臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1396號原 告 游重英
游重卿共 同訴訟代理人 汪團森律師被 告 游漢堂訴訟代理人 吳嘉榮律師上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，本院於民國107年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對祭祀公業游兆琳之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠祭祀公業游兆琳（下稱系爭祭祀公業）乃日據時期起即記載
存在之祭祀公業，並登記有管理人游石吉等19人，然事後管理人陸續去世，並未辦理清理及變動申請派下員，亦未進行管理人改選。民國87年間，訴外人即被告胞弟游漢煌依祭祀公業土地清理要點、台灣省祭祀公業土地清理辦法，進行申報派下全員及祭祀公業財產清冊事宜，同年經台北縣中和市公所（下稱中和區公所）公告期間屆滿，經有異議之派下員向法院提起確認訴訟後，至100 年5 月間全部判決確定，應補列人數計有25人。嗣中和區公所以判決確定應補列之25人及87年公告期滿時未表示異議之派下員為據，於100 年11月
7 日以新北中文字第1000045565號函（下稱100 年函文）核發派下全員名冊，並說明：派下全員證明書核發後，應盡速召開派下員大會，推舉1 人辦理繼承變動。若有漏列情形，查明後一併辦理。俟派下員人數確認後，再選任管理人，以維護派下員權益等語，可見經推舉之派下現員並非祭祀公業管理人，僅受託辦理派下員變動申報而已。事後被告於101年3 月間以辦理派下員補漏列為由，要求原告同意其擔任召開派下員大會之臨時召集人，原告遂簽立祭祀公業游兆琳管理人選任同意書（下稱系爭同意書），詎之後原告未曾接獲派下員大會開會通知，直至104 年間，因與系爭祭祀公業發生租佃爭議，原告始發現被告竟以其於102 年1 月24日得過半數派下員同意選任為管理人，向中和區公所申請備查，並經中和區公所於102 年4 月1 日以新北中文字第1022052831號函（下稱102 年函文）同意備查，而以系爭祭祀公業管理人自居，並於上開租佃爭議案件中擔任法定代理人。
㈡然原告簽立系爭同意書並非選任被告為系爭祭祀公業管理人
，僅係同意由被告辦理派下員補、漏列事宜，且被告僅取得
239 名派下員之書面同意，顯未得系爭祭祀公業過半數派下員之同意，依最高法院100 年度台上字第79號判決可知，民政機關所核發之派下現員名冊僅是形式審查，並無確認實體上私權之效力，如當事人就是否係派下員尚有爭議，即應調查認定，因此實際上有無經派下現員過半數同意獲選管理人，應實體認定派下現員人數，非以派下現員名冊為據。而系爭祭祀公業之名冊與訴外人祭祀公業游光彩所屬頂厝七房派下相同，其中派下員游己等23人在98年時已去世，遺漏者更達135 人，此尚不包括其他各房派下員異動之情形，此外，系爭祭祀公業前因積欠稅金遭法務部行政執行署新北分署強制執行而拍賣土地時，曾於101 年間通知派下員是否行使優先承買權，當時已有高達64名派下員去世，其中僅14人係被告選任為管理人後去世，且由被告陸續辦理系爭祭祀公業派下員繼承變動之資料可知，系爭祭祀公業於102 年1 月24日前派下員總數應為680 人，則被告僅獲239 名派下員同意，可見被告於102 年1 月24日並未得系爭祭祀公業派下員過半數之同意選任為管理人，是被告選任管理人並未符合祭祀公業條例第16條第4 項後段規定而無效。至中和區公所107 年
2 月27日新北中文字第1072048207號函（下稱107 年第2 次函文）所稱，內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函文所謂派下現員過半數，於辦理實務上應以公所核發之派下現員名冊所列之派下現員為基準等內容，所指並非祭祀公業條例第3 條所稱之派下現員，且僅係辦理派下員變動申報而已等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠原告既已簽立系爭同意書表示同意選任被告為管理人，並辦
理派下員繼承變動、誤漏列，是原告主觀上並無法律上地位不安之狀態存在，僅係欲藉本件確認訴訟排除原告與系爭祭祀公業間之租佃爭議訴訟，是原告提起本件訴訟，欠缺確認利益。
㈡又被告係以中和區公所100 年函文所核發系爭派下全員證明
書之派下現員456 名為準，取得派下現員239 名逾半數書面同意選任為管理人，並辦理漏列、誤列及繼承變動事宜，已符合祭祀公業條例第16條第4 項後段規定，中和區公所107年第2 次函文亦稱內政部上開函文有關派下現員過半數基準一節，於辦理實務上應以公所核發之派下現員名冊所列之派下現員為基準等語，況繼承事實發生而變動之派下員，未依祭祀公業條例規定完成審查公告程序前，尚不具派下員資格，因此自應以公所核發派下全員證明書之派下人數為基準。又祭祀公業游光彩與系爭祭祀公業係分屬不同公同共有祀產，不具有同一性，且原告主張建順等派下房系已因故喪失派下資格，另是否有其他誤漏列或繼承變動之情，迄未經原告加以舉證，自不得徒以祭祀公業游光彩部分派下變動，即謂系爭祭祀公業派下員亦因此變更，並據以主張被告未取得派下現員過半數之同意選任為管理人等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭祭祀公業於日據時代即記載存在，並曾登記有管理人游石吉等人，嗣久未辦理清理、變動派下員及改選管理人等事宜，87年間游漢煌始進行申報派下全員及祭祀公業財產清冊等事宜，同年中和區公所公告期滿，經部分異議人向法院提起確認之訴，於100 年5 月間全數判決確定，應行補列之人數計有25人。嗣中和區公所以判決確定應補列之25人及87年公告期滿時未表示異議之派下員為據，於100 年11月7 日發給系爭派下全員證明書；原告為系爭祭祀公業派下現員，於101 年3 月30日簽立系爭同意書後，被告於101 年
4 月12日以其取得派下現員逾半數同意，即456 名中239 名派下現員之書面同意獲選管理人為由，向中和區公所申請備查，經中和區公所以被告檢附同意書尚有更正、說明必要而發函通知被告補正，嗣被告於102 年1 月24日為更正說明後，中和區公所即以102 年函文同意備查在案之事實，有中和區公所100 年函文及所附派下現員名冊、派下系統表、中和區公所102 年函文、系爭同意書、中和區公所106 年7 月21日新北中文字第1062069129號函所附系爭祭祀公業申報案及管理人選任備查資料在卷可憑（見本院卷一第47頁、第197頁至第215 頁、第219 頁、第221 頁、第285 頁至第331 頁、第361 頁、影卷4 宗），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在。且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。查原告為系爭祭祀公業派下員，主張被告當選系爭祭祀公業管理人未得過半數派下現員同意，不符祭祀公業條例第16條規定，故對系爭祭祀公業並無管理權等語，然為被告所否認，則被告對系爭祭祀公業之管理權是否存在，將影響原告對系爭祭祀公業相關權利之行使及義務之負擔，是原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，形式上能以確認判決將之除去，是以揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益存在，原告提起本件確認之訴，於法即無不合。
五、原告主張其簽立系爭同意書僅係選任被告為處理派下員補漏列之臨時管理人，且被告當選系爭祭祀公業管理人並未得當時派下現員過半數同意，不符合祭祀公業條例第16條第4 項規定，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定
或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意；祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理：一、派下全員證明書。二、變動部分之戶籍謄本。三、變動前後之系統表。四、拋棄書（無人拋棄者，免附）。五、派下員變動前後之名冊。六、規約（無規約者，免附）；祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記，祭祀公業條例第16條第
4 項、第18條、第31條第1 項分別定有明文。而祭祀公業條例第31條第1 項之立法目的在於，凡屬祭祀公業法人重要管理事項而需經派下員大會之決議時，倘派下現員有變動時，應先辦理變更登記完畢，以避免影響派下員大會決議之同意決數，且因尚無法確定派下員全員，如未合法通知派下員，將剝奪派下員參與之權利。內政部99年3 月26日內授中民字第0990031848號函：「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員死亡者，應依照祭祀公業條例第18條規定辦理派下全員系統表及派下現員名冊繼承變動。至祭祀公業管理人、派下員或利害關係人發現派下全員證明書有漏列、誤列派下員者，則得依同條例第17條規定申請更正派下全員證明書，惟祭祀公業之派下員已有發生繼承事實時，應俟繼承變動辦理後，再行辦理派下員漏列、誤列事項。有關祭祀公業繼承變動與派下員漏列、誤列事項可否合併申報一節，應視繼承變動後派下現員人數是否影響第17條之同意人數，宜由各受理機關依個案事實認定。」及102 年3 月6 日內授中民字第1025035319號函：「祭祀公業法人派下現員有變動時，應於派下員大會召開前辦理變更登記。如祭祀公業法人向主管機關申請派下現員變動期間或完成派下現員變動公告後，另發生派下現員變動事實者，若變動人數不影響派下員大會成會，得就派下員繼承事實審認之」均採相同意旨。是以，祭祀公業管理人之選任如係以派下員大會議決通過者，在發生繼承變動時，依上開規定，即應辦理變動完成後方得召開派下員大會，換言之，派下員大會決議之同意決數係以變動後之派下現員計算之。承此，倘祭祀公業係以派下現員過半數之同意選任管理人時，亦應以變更後派下現員過半數之同意始合乎祭祀公業條例第31條第1 項之規範意旨。故祭祀公業於核發派下員證明書後，如因繼承事實發生而有派下員變動之情事時，原則上應先由管理人、派下員或利害關係人依祭祀公業條例第18條規定，檢具相關文件向公所申請公告、備查，待完成變動後，方得選任管理人，並以變更後之派下現員為祭祀公業條例第16條第4 項所定之派下現員過半數之同意決數。
㈡查，系爭祭祀公業曾於87年間進行申報派下全員及祭祀公業
財產清冊，同年中和區公所公告期滿，歷經法院判決後確定應補列之人數計有25人，補列後派下現員為456 人等情，業經認定如前，可知系爭祭祀公業歷經13年方將87年公告時之派下現員予以釐清，則依一般常情，系爭祭祀公業之派下員於上開期間內發生繼承事實應屬可得預見，而兩造均未證明系爭祭祀公業就派下繼承另有約定或習慣，則由被告提出之變動部分派下員系統表及系統總表可知，系爭祭祀公業派下員於101 年4 月前發生繼承事實者至少有游邦彥等97人，繼承之派下至少有游偉傑等289 人，有上開變動部分派下員系統表及系統總表在卷可佐（見本院卷一第335 頁至第357 頁），堪認被告於101 年4 月申報其當選管理人時，系爭祭祀公業派下員變動情形已足影響管理人之選任，依上開說明，自應待系爭祭祀公業派下員辦理變動完成後，再以變更後之派下現員為同意決數。則系爭祭祀公業於101 年4 月間之派下現員至少為648 人（計算式：456 －97＋289 ＝648 ），又兩造未能證明系爭祭祀公業就管理人之選任另有規約，自應適用祭祀公業條例第16條第4 項規定，是被告至少應取得
325 名派下現員之書面同意方符合祭祀公業條例第16條第4項派下現員過半數同意之規定，然被告僅取得包含原告在內之239 名派下現員之書面同意，顯未達上開祭祀公業條例之當選要件，被告並未合法當選為系爭祭祀公業之管理人甚明。原告主張被告當選管理人並未符合祭祀公業條例第16條第
4 項規定，應屬無效等語，自屬可採。㈢被告雖抗辯中和區公所107 年第2 次函文稱實務上係以公所
核發之派下現員名冊中列冊之派下現員為計算基準云云，惟查，經本院函詢中和區公所，關於祭祀公業現無管理人之情況下，如欲辦理派下員變動、補漏列時之相關程序及法令依據為何，經中和區公所以107 年2 月2 日新北中文字第1072045318號函（下稱107 年第1 次函文）覆：「二、依祭祀公業條例第18條規定，關於祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具法定文件，向公所申請辦理。另依內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函略以：『如管理人未選任前、或因故管理人無法執行其職務者，該公業向民政機關申辦派下員變動或其他案件，. . . . . 得類推適用條例第6 條第2 項規定由派下現員過半數推舉派下現員一人代表公業申辦之。』三、是以，祭祀公業現無管理人，且該公業派下員已發生繼承事實者，得依前揭函釋規定由派下現員過半數推舉一人代表公業向公所申辦派下員變動，俟完成變動並核發派下全員證明書後，續依祭祀公業條例第16條第4 項規定選任管理人。
另若派下員變動屬漏列或誤列者，則應依祭祀公業條例第17條規定辦理。」等語，嗣本院再函詢上開內政部函文所稱「派下現員過半數」於辦理實務上之基準為何，中和區公所再以107 年第2 次函文回覆：「二、依祭祀公業條例第3 條，有關祭祀公業『派下現員』定義：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。另依祭祀公業條例第10條至13條規定，公所受理祭祀公業申報後，經書面審查並經公告完成後，無人異議者應核發派下全員證明書（包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）。三、是以，貴院函詢內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函說明二（四）有關『派下現員過半數』基準一節，若該祭祀公業為已完成申報並核發派下全員證明書者，此處所指之『派下現員過半數』，於辦理實務上應以公所核發之派下現員名冊所列之派下現員為基準。」有中和區公所107 年第1 次、第2 次函文在卷可稽（見本院卷二第103 頁至第109 頁、第229 頁），由此可知，無管理人之祭祀公業倘生派下員繼承變更之情，得類推適用祭祀公業條例第6 條第2 項規定由派下現員過半數推舉派下現員一人代表祭祀公業申辦派下員變動事宜，待完成變動後，再依同條例第16條第4 項規定選任管理人，至派下員有誤、漏列時，則依同條例第17條辦理。而類推適用祭祀公業條例第6 條第2 項規定，由派下現員過半數推舉派下現員一人申辦變動事宜時，實務辦理上係以派下現員名冊所列之派下現員過半數推舉之。蓋派下現員繼承變更既尚未辦理完成，當無從依選任管理人，且此處經派下現員過半數推舉之派下現員僅以辦理派下員繼承變更為申辦內容，故以變更前之派下現員名冊所列派下現員過半數推舉即為已足。是中和區公所107 年第2 次函文所稱以派下現員名冊所列之派下現員過半數為基準，應係指推舉派下現員一人辦理祭祀公業派下員繼承變更時之認定基準，非謂祭祀公業辦理繼承變更前得選任管理人或以變更前之派下現員名冊所列之派下現員過半數同意為選任管理人之同意決數，被告抗辯中和區公所107 年第2 次函文已說明祭祀公業條例第16條第4 項之派下現員過半數，係以公所核發之派下現員名冊中列冊之派下現員為計算基準，其既已得派下名冊所列派下現員456 人過半數即239 人同意，自屬系爭祭祀公業合法管理人云云，顯係誤會，尚無可採。
六、綜上所述，系爭祭祀公業於公所核發派下現員名冊後因有派下現員變動之情事發生，自應於辦理變更完成後，再由實際現存之派下員過半數同意選任管理人，而系爭祭祀公業於10
1 年4 月時之派下現員至少為648 人，然被告僅取得239 份同意書，與祭祀公業條例第16條第4 項規定尚有未合，自非經合法選任之系爭祭祀公業管理人，從而，原告起訴請求確認被告對系爭祭祀公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。又本院於107 年6 月8 日言詞辯論終結後，被告復於107 年7 月18日提出民事答辯㈡狀，乃屬言詞辯論終結後提出之防禦方法，不得作為判決之基礎，故不予審酌。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
民事第五庭 法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 王嘉蓉