臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第252號原 告 李彥慶訴訟代理人 廖振洲律師複代理人 吳聖平律師被 告 趙高松上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告對原告所有如附表所示之不動產所設定之新臺幣壹佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序上理由本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：原告為坐落於新北市○○區○○段00○00地號及其上建物即同段25、26建號等4筆不動產(下稱系爭不動產)之所有權人。被告於民國(下同)71年1月11日登記，設定抵押權，共同擔保債權新臺幣(下同)100萬元，登記字號為板登字第001427號抵押權登記(下稱系爭抵押權登記)。按普通抵押權須以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。查原告與被告間無債權債務關係存在，倘被告主張有債權存在，應由被告負舉證責任。是被告之抵押權無擔保債權存在，違反抵押權從屬性原則，系爭抵押權自屬無效。退步言之，縱認被告抵押權所擔保之債權存在，然系爭抵押權登記時間為71年1月11日，清償時間為71年6月4日，系爭抵押權所擔保之債權已於86年時效完成，被告未於時效完成5年間實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。爰依據民法第767條之規定，提起本訴，並聲明：確認被告於原告所有如附表一所示之不動產所設定之壹佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
(一)按民法第860條規定，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。又民法第870條規定：抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。此為普通抵押權之從屬性，普通抵押權須從屬於債權而存在。另消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，此有最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號民事判例可資參照。準此，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依前述說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證責任。惟被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，復未提出書狀以資抗辯，亦未舉證，從而，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而屬於無效，應屬有據。
(二)按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所權者，得請求除去之；有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第765條、第767條定有明文。再者，系爭抵押權登記時間為71年1月11日，擔保債權時間為71年1月5日起至71年6月4日，清償時間為71年6月4日，系爭抵押權所擔保之債權已於86年時效完成，被告未於時效完成5年間實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記，又原告目前為系爭不動產之所有權人，系爭抵押權存在已妨害原告對系爭不動產所有權之完整，且抵押權已消滅。揆諸上開規定，原告請求被告就系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
民事第四庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
書記官 廖俐婷附表┌────┬────┬────┬────┬────┐│市 ○區 ○段 │地號 │權利範圍│├────┼────┼────┼────┼────┤│新北 │三峽 │民族 │71 │1/3 │├────┼────┼────┼────┼────┤│新北 │三峽 │民族 │72 │1/3 │├────┼────┼────┼────┼────┤│市 ○區 ○段 │建號 │權利範圍│├────┼────┼────┼────┼────┤│新北 │三峽 │民族 │25 │全部 │├────┼────┼────┼────┼────┤│新北 │三峽 │民族 │26 │全部 │└────┴────┴────┴────┴────┘