臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第2624號原 告 黃耿翔訴訟代理人 葉智幄律師
郭釗偉律師被 告 鄭綉戀訴訟代理人 張 瀚上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國107 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於原告所有坐落新北市○○區○○段○○號土地（權利範圍萬分之二十六）及其上同段建號三○○一號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號五樓之四（權利範圍全部），以新北市樹林地政事務所於民國九十三年二月二日樹資字第○二三五四○號收件，於民國九十三年二月四日登記之最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告為原告之母親，原告名下所有坐落新北市○○區○○段
○ ○號土地（權利範圍：26/10000），及其上同段3001建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號5 樓之4 房屋（權利範圍：1/1 ；以下與土地合稱系爭房地），經被告以原告於民國93年2 月1 日向其借款新臺幣（下同）300 萬元為由，於93年2 月2 日向新北市樹林地政事務所申請設定本金最高限額300 萬元之抵押權（收件字號：樹資字第023540號、存續期間：自93年2 月1 日至95年12月31日；下稱系爭抵押權），並已於93年2 月4 日登記完畢。惟原告並未於93年
2 月1 日向被告借款300 萬元，當時係因被告擔心原告外面有債務存在，致其他債權人聲請拍賣系爭房地，故設定系爭抵押權予被告名下，嗣後因原告指摘被告不是，並勸籲被告不要介入原告之婚姻生活等情事，因被告無法接受始聲請拍賣系爭房地。惟兩造間既無借款債權存在，原告自得依民事訴訟法第247 條第1 項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權300 萬元不存在，且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權既無擔保之債權存在，則系爭抵押權即無從單獨存在，並有礙原告就系爭房地所有權之圓滿行使，原告亦得依民法第76
7 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。㈡又被告辯稱其為原告所代償之72萬9,367 元，係為借款性質
云云，原告雖不否認被告確有為其代償72萬9,367 元，惟此部分應係被告贈與原告，而非係原告向被告借款，被告所以願意支付系爭房地之頭期款及代為支付原告之信用卡費，實係作為被告要將其高雄住處給與原告弟弟即訴外人黃耿皇之對價，亦即被告不會要求原告返還前開款項，但原告亦不得對高雄住處主張任何權利，堪認兩造間係為贈與甚明。
㈢並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠被告係於93年2 月1 日將原告所有之系爭房地設定系爭抵押
權登記後，委託其友人即訴外人張瀚向原告之債權銀行協商還款，並由被告代原告向債權銀行協商清償債務事宜，而被告為原告代償金額共計為72萬9,367 元，被告為保障其債權，先行辦理系爭抵押權設定登記後，約定由被告向原告之債權銀行為清償，顯見系爭抵押權係以代償金額為交付，代償與系爭抵押權設定間，互為因果，並非無債權債務關係存在。
㈡又原告與其配偶即訴外人黃麗娟於92年間因卡債問題，而於
93年1 月間向被告求助，被告前於原告購買系爭房地時贈與其55萬元作為頭期款之用，復於1 年後再贈與原告55萬元，共計贈與原告110 萬元，被告並於93年1 月28日簽立覺書，其中第4 條係記載：「俟本人（即被告）年老體衰，兄弟二人應按月各支付本人5,000 元以為養老零用、如有忤逆不孝者、無論子媳、本人一概收回贈與。」等語，而被告自61歲起即要求原告每月履行支付5,000 元養老金，初時原告尚有給與，嗣原告以投資為由分別於102 年9 月30日、103 年12月1 日向被告借款200 萬元、150 萬元，並均係由被告名下之林園郵局帳戶（帳號：00000000000000）轉匯至原告名下之合作金庫林園分行帳戶（帳號：0000000000000 ）內。詎料，原告於取得前開款項後，即置被告不顧，惡意遺棄，任令被告獨自求存，已達不孝忤逆之境，被告自得依覺書第4條約定收回前所贈與之110 萬元，以及請求自104 年1 月1日起至清償日止，原告每月所應支付之5,000 元養老金。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張其名下所有系爭房地，於93年2 月4 日設定系爭抵押權予被告，以擔保被告對於原告之金錢借款債權，然因兩造間並無任何債權債務關係存在，則系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在，原告是否應負擔該項債務，其法律上之地位顯處於不安之狀態，且此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，依上說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在，是原告提起本件確認之訴，於法即無不合。
㈡原告主張被告為其母，原告所有之系爭房地於93年2 月4 日
設定登記系爭抵押權予被告，系爭抵押權登記之擔保債權總金額為本金最高限額300 萬元，債務清償日期為95年12月31日，權利存續期限為93年2 月1 日起至95年12月31日止等情，為被告所不爭執，業據原告提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本各1 份在卷為憑（見板司調卷第20頁至第23頁），並經本院依職權調取系爭抵押權之土地登記申請書等相關設定登記資料查核屬實（見板司調卷第24頁至第34頁），應堪信為真實。
㈢按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103 年度台上字第1451號及106 年度台上字第822 號判決參照）。再按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院90年台抗字第302 號裁定要旨參照）。本件原告主張被告對原告所有系爭房地設定之系爭抵押權所擔保債權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，且觀諸系爭抵押權設定契約書內容（見板司調卷第27頁至第28頁），就系爭抵押權所擔保之300 萬元債權為何種債權，並無記載，是依前揭說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權為何種債權及其原因事實提出主張，並就該債權存在之原因事實負舉證責任。經查：
⒈被告雖辯以其為原告代償銀行債務金額共計為72萬9,367 元
，復於102 年9 月30日、103 年12月1 日分別匯款200 萬元、150 萬元與原告帳戶，均與原告係成立消貸借貸之法律關係；又其曾贈與原告110 萬元，因原告惡意遺棄，故被告自得依覺書第4 條約定收回前所贈與之110 萬元，以及請求自
104 年1 月1 日起至清償日止，原告每月所應支付之5,000元養老金。本件原告所有系爭房地設定系爭抵押權，即係擔保上開債權金額云云，並提出其為原告於93年2 月1 日起至93年2 月3 日止代償銀行債務之明細暨轉帳收據、覺書、被告郵局存摺封面及交易明細資料、原告合作金庫銀行存摺封面及交易明細等件影本為憑（見本院卷第31頁至第51頁、第81頁至第85頁），原告雖未爭執被告有於93年2 月1 日起至93年2 月3 日止代償其銀行債務共計72萬9,367 元，然否認兩造就上開款項成立消費借貸法律關係，亦否認系爭抵押權擔保之債權存在，經證人張瀚於本院審理時具結證稱：系爭抵押權之申請書、設定契約書都是由被告授權伊書寫的，原告也有同意去辦理系爭抵押權設定登記，並有出具印鑑證明給伊。當時因為原告有卡債，向被告求助，被告同意拿錢出來幫忙處理卡債，當初設定系爭抵押權目的是因為不確定原告有多少債務，且擔心原告有其他債務會遭其他債權人查封系爭房地，所以先設定最高限額抵押權300 萬元以防止他人查封。設定系爭抵押權之時，原告並無積欠被告300 萬元債務，又系爭抵押權設定存續期間即93年2 月1 日起至95年12月31日止期間，被告就是為原告代償之那些卡債債務，然兩造並沒有約定就該代償卡債乙情成立任何債權債務關係等語（見本院卷第74頁至第75頁）。依證人張瀚上開證述，可徵原告於93年間確因積欠銀行卡債，兩造為防止原告其他債權人查封系爭房地，故而設定系爭抵押權予被告；又於系爭抵押權設定存續期間，被告雖有為原告代償卡債之情事，然兩造並無因此而成立任何債權債務關係，是原告主張其未向被告借款，兩造間於系爭抵押權存續期間並無任何債權債務關係存在等語，應堪採信。
⒉復觀諸前揭覺書、被告郵局存摺封面及交易明細資料、原告
合作金庫銀行存摺封面及交易明細等資料（見本院卷第35頁至第51頁），至多僅得證明被告有於102 年9 月30日、103年12月1 日分別匯款200 萬元、150 萬元與原告收受，以及兩造於93年1 月28日簽立覺書。本件系爭抵押權之存續期間為93年2 月1 日至95年12月31日，而系爭抵押權設定契約書內容未約定有擔保既已發生之債權，或於存續期間以外所生之債權，是被告縱於102 年9 月30日、103 年12月1 日分別匯款200 萬元、150 萬元與原告收受，並有依覺書內容贈與原告110 萬元等情，然被告既無法證明兩造間就該等款項成立消費借貸之法律關係，且依證人張瀚前揭證述內容，設定系爭抵押權原因及目的顯與上開覺書無關，已難認系爭抵押權擔保之債權包含被告所稱原告應返還贈與款項及支付養老金，又被告係於106 年10月17日以民事答辯狀當庭依覺書第
4 條約定向原告請求收回前所贈與原告110 萬元，及請求自
104 年1 月1 日起至清償日止，原告每月所應支付之5,000元養老金，該等債權縱屬存在，顯非屬系爭抵押權存續期間所生之債權，是被告均無從證明其所述之上開債權係屬系爭抵押權存續期間所生之債權，而為系爭抵押權擔保效力所及，本院自無從以上開證據資料而為被告有利之認定。
⒊綜上，被告就其抗辯與原告間存有前揭借貸法律關係，及系
爭抵押權擔保之債權存在等利己事實，均未能舉證以實其說，則被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權300 萬元，原因關係為兩造間成立之借貸之法律關係、被告應返還原告贈與款項
110 萬元及按月給付原告養老金，並以此認該債權存在云云，自不可採。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院90年度台上字第1680號判決意旨參照）。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗。被告既未能舉證證明兩造間確有72萬9,367 元、200 萬元、150 萬元之借款法律關係存在，而依卷附證據資料及證人張瀚之證述，均不足以證明被告所抗辯系爭抵押權所擔保之債權300 萬元存在，又系爭抵押權存續期間為93年2 月1 日至95年12月31日，業已屆滿，確定不再發生債權，被告復未能證明兩造於上開存續期間有任何債權存在，則依前揭法條規定及判決意旨，原告主張系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許原告塗銷系爭抵押權設定登記。基此，系爭房地現仍存有系爭抵押權，此有土地、建物登記第一類謄本在卷可憑（見板司調卷第20頁至第23頁），是系爭抵押權之登記顯已妨害原告就系爭房地所有權之行使，則原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，應屬可採。
四、從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權300 萬元不存在，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再逐一論列，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 6 月 5 日
民事第二庭 法 官 潘曉玫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日
書記官 林怡秀