臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第2144號原 告 楊順程訴訟代理人 楊嘉中律師被 告 楊義雄
楊阿月上 1 人 之訴訟代理人 林榮裕被 告 鄭崴玹
鄭依婷上 2 人 之共 同訴訟代理人 陳光榮被 告 楊千慧上 1 人 之訴訟代理人 林士淵被 告 楊菊子上列當事人間請求確認所有權存在等事件，本院於民國106 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就如附圖紅色斜線部分【即編號８２９（１）、８２９
（２）】所示之門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號之未辦保存登記建物（一樓主體面積六十四‧九二平方公尺、二樓主體面積六十四‧九二平方公尺、二樓陽台面積四‧一一平方公尺）有原始建築物所有權之法律關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明係：①確認原告就門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷
0 號（面積56.6平方公尺）鋼筋水泥2 層樓造之未辦保存登記建物有原始建築物所有權之法律關係存在。②確認原告就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（面積72.79 平方公尺，以下簡稱系爭土地）有地上權之法律關係存在。③被告應偕同原告就系爭土地辦理「權利種類：普通地上權、登記原因：設定、權利範圍：全部、設定目的：建築房屋、權利價值：新臺幣（下同）200 萬元、預付地租情形：無、地租：無、使用方法：建築鋼筋水泥2 層樓房、讓與或設定抵押權之限制：無」等之地上權登記（見本院調字卷第3 頁）。
嗣於民國106 年10月13日具狀變更訴之聲明為：①確認原告就如新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖（以下簡稱附圖）紅色斜線部分【即編號829 （1 ）、829 （2 ）】所示門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷0 號未辦保存登記建物（1 樓主體面積64.92 平方公尺、2 樓主體面積64.92 平方公尺、2 樓陽台面積4.11平方公尺，以下簡稱系爭房屋）有原始建築物所有權之法律關係存在。②確認原告就系爭土地有地上權之法律關係存在。③被告應偕同原告就系爭土地辦理「權利種類：普通地上權、登記原因：設定、權利範圍：全部、設定目的：建築房屋、權利價值：200 萬元、預付地租情形：無、地租：無、使用方法：建築鋼筋水泥2 層樓房、讓與或設定抵押權之限制：無」等之地上權登記（見本院訴字卷第187 至188 頁）。經核原告所為上開訴之變更與前揭法條規定並無不合，應予准許。
二、被告楊菊子、鄭崴玹、鄭依婷經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告之祖父即被告之被繼承人楊永昌原為系爭土地及其上未辦保存登記之磚造平房之所有權人，然於82年間，因該屋已破損不堪使用，經楊永昌同意拆除，並由原告以行使地上權之意思出資約200 萬元，委請建設公司興建系爭房屋，此業經證人即系爭房屋之原始建造商人楊振華於本院
100 年度重家訴字第42號分割遺產事件（以下簡稱另案分割遺產事件）中結證屬實，並有該案向臺灣中小企業銀行土城分行函調原告自82年1 月至84年12月間之帳戶交易明細表，確認原告於上開期間確有200 萬元以上之資金來往可證。又原告自82年9 月4 日起即設籍並居住於系爭房屋，且被告為楊永昌之全體繼承人，於另案分割遺產事件中亦不爭執系爭房屋係原告出資興建而非楊永昌之遺產。故原告請求確認就系爭房屋有原始建築物所有權存在，自屬有據。另楊永昌生前同意原告在系爭土地上建築房屋永遠無償使用，並未約定原告於使用後應返還系爭土地，且原告自82年間迄今已屆20餘年，均設籍居住於此，參照最高法院72年度台上字第3598號判決意旨，原告與楊永昌間自有設定地上權之約定。而系爭土地現既為被告因繼承而公同共有，依繼承之法律關係，被告對楊永昌生前允諾之地上權自應偕同原告辦理地上權登記。為此，爰依民法第247 條第1 項規定及繼承之法律關係提起本訴等情。並聲明：㈠、確認原告就系爭房屋有原始建築物所有權之法律關係存在。㈡、確認原告就系爭土地有地上權之法律關係存在。㈢、被告應偕同原告就系爭土地辦理「權利種類：普通地上權、登記原因：設定、權利範圍：全部、設定目的：建築房屋、權利價值：200 萬元、預付地租情形：無、地租：無、使用方法：建築鋼筋水泥2 層樓房、讓與或設定抵押權之限制：無」等之地上權登記。
二、被告均聲明駁回原告之訴，並分別答辯如下：
㈠、被告楊義雄部分：系爭房屋為原告所建，同意原告之請求等語。
㈡、被告楊阿月、楊菊子部分：系爭房屋並無申請拆除執照、建造執照及使用執照等建築法所明定之程序，故僅能以「修建」或「改建」稱之，絕不能謂之為「新建」。又系爭房屋之納稅義務人原登記為楊永昌，現稅籍登記面積不變，納稅義務人則變更為被告公同共有，倘依原告所稱楊永昌生前同意原告於系爭土地上將原建物全部拆除而重行新建，則房屋納稅義務人應會變更登載為原告。另楊永昌並無同意原告使用系爭土地，系爭房屋先前係楊永昌、被告楊阿月及其配偶居住等語。
㈢、被告鄭崴玹、鄭依婷部分：系爭房屋僅是修建，舊稅籍仍存在，納稅義務人為楊永昌，倘系爭房屋確係原告出資興建，納稅義務人應早已變更登載為原告。系爭房屋現為被告公同共有，原告之主張並無可採等語。
㈣、被告楊千慧部分：系爭房屋僅是修建，舊稅籍仍存在，納稅義務人為楊永昌，原告僅係經楊永昌同意而暫住在內。原告無法證明系爭房屋為其所建，且現已納入楊永昌之遺產範圍並依法繳稅等語。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭土地原為楊永昌所有，嗣於100 年7 月6 日以繼承為原因登記為繼承人即被告分別共有，被告楊義雄、楊菊子、楊阿月、楊千慧之應有部分均為5 分之1 ，被告鄭崴玹、鄭依婷之應有部分均為10分之1 【見本院訴字卷第212 頁，並有本院調字卷第39頁、本院訴字卷第89至92頁所附之繼承系統表、土地登記第一類謄本各1 份為證】。
㈡、系爭房屋現為原告所居住，坐落之範圍及面積如附圖紅色斜線部分即編號829 （1 ）、829 （2 ）所示【見本院訴字卷第99、212 、213 頁，並有本院訴字卷第143 至147 頁、第
159 頁所附之本院勘驗筆錄（含照片5 張）、土地複丈成果圖各1 份為證】。
㈢、系爭房屋之納稅義務人登記為被告【見本院訴字卷第213 頁，並有本院調字卷第8 至11頁所附之新北市政府稅捐稽徵處
101 年12月3 日北稅房字第1014061533號函（含房屋稅籍證明書6 紙）1 份為證】。
㈣、另案分割遺產事件中判決分割之楊永昌遺產並未包含系爭房屋【見本院訴字卷第99、213 頁，並有本院訴字卷第15至25頁所附之民事判決書2 份為證，亦經本院調取另案分割遺產事件卷宗核閱無訛】。
四、本院得心證之理由：
㈠、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其出資興建而為系爭房屋所有權人，就系爭土地有地上權等節，為被告楊阿月、楊菊子、鄭崴玹、鄭依婷、楊千慧所否認，被告楊義雄雖不爭執原告之上開主張，惟仍聲明請求駁回原告之訴（見本院訴字卷第98頁），使原告私法上之地位有受侵害之危險，而該危險得以本判決除去之，揆依前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益無疑，自得提起本件確認之訴。
㈡、經查：⒈訴之聲明第1 項關於系爭房屋所有權部分：
按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件（最高法院69年度台上字第1581號、85年度台上字第100 號、89年度台上字第1480號決判意旨參照）。本件原告主張其出資興建系爭房屋而原始取得所有權等節，為被告楊阿月、楊菊子、鄭崴玹、鄭依婷、楊千慧所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴依證人楊振華於另案遺產分割事件一審法院101 年12月10
日言詞辯論期日結證稱：伊與兩造均有親戚關係，曾在建築師事務所工作，後來在三峽與1 位汪姓友人合夥蓋房子；楊永昌知道伊在蓋房子，找伊想要翻修新北市○○區○○路0 段000 巷0 號房屋，伊就介紹汪姓友人的兒子來幫忙，全部由汪姓友人的兒子承作，且是整個打掉重蓋，原本是磚造平房，拆掉後再蓋鋼筋水泥2 層房屋；簽約時有伊、汪姓友人的兒子、楊永昌、楊玉銀（按：楊永昌之女，已歿）、被告楊義雄的二兒子「阿輝」在場，當時是說房子為「阿輝」所有，就由「阿輝」與汪姓友人的兒子洽談簽約，都是他們兩人在談，其他人就在旁邊泡茶聊天，訂金好像是30萬元，伊有看到「阿輝」付錢等語明確（見本院調字卷第13至15頁），另參諸臺灣中小企業銀行土城分行102 年1 月22日102 土城字第1421020007號函所檢附之帳戶交易明細表，亦顯示原告於該行所申設帳號00000000000 號帳戶於83年10月至84年1 月間有約170 萬元之金流進出紀錄（見本院調字卷第18頁正、反面），且原告確為被告楊義雄之次子，復有其年籍資料在卷可查（見本院調字卷第19頁），自堪認原告主張其出資約200 萬元發包拆除並興建系爭房屋等節，應屬實在。
⑵又另案遺產分割事件一審法院依當事人聲請傳訊上開證人
楊振華及調閱臺灣中小企業銀行土城分行帳戶金流紀錄後，被告於另案遺產分割事件一審法院審理時，均已陸續於
102 年3 月11日、102 年4 月8 日言詞辯論期日當庭陳明不爭執系爭房屋為原告出資興建而不列入楊永昌之遺產（見本院調字卷第21頁反面、第27頁），並經本院依職權調取另案遺產分割事件卷宗核閱無訛，益徵原告此部分主張應為可採。被告楊阿月、楊菊子、鄭崴玹、鄭依婷、楊千慧嗣於本件訴訟空言否認上情，並辯稱系爭房屋僅為修繕並未拆除重建而仍為楊永昌之遺產現為被告公同共有云云，惟未舉證以實其說，自難認可採。至系爭房屋有無辦理保存登記、能否拆除新建及申請核發建築執照、是否符合相關建管法令規範等節，核屬行政管理及裁罰之事項，系爭房屋之納稅義務人究係何人，亦僅為稅捐機關所自行認定，均與原告是否出資興建而原始取得所有權無涉，亦不能拘束本院之判斷，併此敘明。準此，原告係出資興建而原始取得系爭房屋所有權，故原告向被告請求確認其就系爭房屋有原始建築物所有權之法律關係存在，當屬有據，應予准許。
⒉訴之聲明第2 、3 項關於系爭土地地上權部分：
按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」、「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」，民法第758 條第1 項、第832 條分別定有明文。次按「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」，民法第769 條、第770 條分別定有明文。上開規定於所有權以外財產權之取得，準用之；於已登記之不動產，亦同，民法第772 條復規定甚明。經查：
⑴本件原告主張其在系爭土地上之地上權存在，被告應偕同
辦理地上權登記等節，無非係以楊永昌同意原告在系爭土地興建系爭房屋且已自82年間使用迄今等情，為其主要論據。惟地上權係一種物權，依民法第758 條規定當以登記為要件，而系爭土地上並無任何地上權之設定登記，此觀土地登記第一類謄本無訛（見本院訴字卷第89至92頁），自無地上權存在甚明。至原告所稱其自82年間使用迄今云云，縱認屬實，亦僅為能否依民法第772 條準用第769 條或第770 條規定請求登記為地上權人之問題而已，惟於未完成地上權登記前，仍不得謂已有地上權存在（最高法院80年度台上字第2649號判決意旨參照）。故原告請求確認其就系爭土地有地上權之法律關係存在，自非有據，不能准許。
⑵再按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以
行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。另按占有人在他人土地上有建築物或其他工作物，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院100 年度台再字第6 號判決意旨參照）。查設定地上權屬物權契約之性質，原告僅泛稱楊永昌同意其永久無償使用系爭土地云云，惟未就其所主張設定地上權之物權契約內容及原告、楊永昌間就該物權契約內容達到互相表示意思一致（民法第153 條第
1 項規定參照）之事實，舉證以實其說，況系爭土地上並無任何地上權之設定登記，業如前述，果若原告與楊永昌間確已合意設定系爭土地之地上權，何以未即時辦理地上權登記，亦屬有疑。
⑶又縱認依證人楊振華上開證述情節可知，楊永昌確有陪同
原告與他人洽談興建系爭房屋事宜，然充其量僅有默示同意系爭房屋在系爭土地上興建之意思，然渠等間究竟是基於租賃、使用借貸或設定地上權之意思，衡情均非無可能。原告僅以楊永昌同意系爭房屋興建為由，即遽謂原告與楊永昌間有設定地上權之意思合致，而當然排除租賃或使用借貸等其他法律關係之可能性，亦非無速斷之嫌。故原告主張其與楊永昌間有設定地上權之合意一節，要難遽信可採，自不能據此請求楊永昌之繼承人即被告偕同辦理地上權設定登記。另原告既未舉證證明其與楊永昌間有就系爭土地設定地上權之合意存在，則其占用系爭土地究係基於行使地上權之意思，抑或係基於租賃、使用借貸或其他法律關係之意思，仍均有可能，且未與常情相乖違。故原告未舉證證明其占用系爭土地係基於行使地上權之意思，縱認占用時間已逾20年，仍與民法第772 條準用第769 條或第769 、770 條規定之主觀要件不符，無從請求被告偕同辦理地上權設定登記。
五、綜上所述，依原告提出之證據方法足認其出資興建系爭房屋而原始取得所有權，惟原告未舉證證明其與楊永昌間就系爭土地已合意設定地上權，或其係以行使地上權之意思占用系爭土地。從而，原告依民法第247 條第1 項規定，請求確認原告就系爭房屋有原始建築物所有權之法律關係存在，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日
民事第五庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日
書記官 楊丹儀