臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第3554號原 告 蔡歐淑蕙訴訟代理人 陳建佑律師被 告 魏道銓訴訟代理人 郭志偉律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國109年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告原起訴確認原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）及如附表所示之預告登記（下稱系爭預告登記）予被告係遭詐欺，故請求確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權及系爭預告登記。嗣於民國107 年9 月12日以民事準備狀先位主張系爭抵押權及系爭預告登記係遭偽造或變造，另備位主張系爭抵押權及系爭預告登記遭被告詐欺，而請求確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，核原告所為未變更訴訟標的，而補充事實上陳述，非為訴之追加，不待對造同意，應予准許。
二、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張因其於106 年8 月7 日遭被告利用其同夥以偽、變造或施以詐術方式，致陷於錯誤而與被告成立消費借貸契約，並因此將其所有之系爭不動產設定系爭抵押權及系爭預告登記予被告，是系爭抵押權及其擔保之債權與系爭預告登記應為無效等情，為被告所否認，則系爭抵押權暨所擔保之債權是否存在，即陷於不明確之情形，且有致原告於法律地位上之不安狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去之，是以，原告自具有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：被告同夥之詐欺集團成員於106 年7 月13日佯裝臺灣銀行人員致電原告，誆稱：一位名為林美香女子自述為原告友人，並以原告存摺提款等語。再由被告同夥佯裝高雄市警察局員警許家輝，致電稱原告之健保卡、身分證遭人盜用，稍後將前往拘提原告，再由自稱檢察官侯名皇之同夥表示：「可以管控原告之資金，直到調查證明原告清白後始歸還原告」。使原告陷於錯誤，多次依被告同夥指示，於
106 年7 月19日、106 年7 月21日、106 年7 月25日、106年7 月27日在原告住家附近巷子交付現金新臺幣（下同）43萬5,000 元、45萬元、45萬元、45萬元予被告之同夥吳承修。嗣於同年8 月初，被告同夥之詐欺集團再度向原告誆稱：
因原告交付資金不足，需將原告所有之房地設定抵押權，並介紹訴外人即同夥陳嘉儒與原告商討貸款事宜，其後陳嘉儒向原告表示被告可擔任金主，原告遂由訴外人即代書潘正威協助，攜帶相關文件至中和地政事務所與該代書就原告所有系爭不動產辦理系爭抵押權及系爭預告登記予被告。被告雖分別匯款200 萬元至原告台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱原告台新帳戶）、匯款100 萬元至原告郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱原告郵局帳戶），然陳嘉儒隨即表示需支付仲介費18萬元、利息22萬5,000 元、代書費3 萬5,000 元，共計44萬元，且被告之同夥以上述相同手法再度誆騙原告，致原告又分別交付44萬元予受陳嘉儒委託取款之趙瑞文，及分別於106 年8 月11日、106 年8 月14日、106 年8 月15日於原告住家附近巷子交付90萬元、90萬元、70萬元之現金予被告之同夥，後經原告告知家人上情，原告始悉受騙。而衡諸上情，被告、陳嘉儒、趙瑞文、潘正威與吳承修應屬同一集團，被告係利用同夥以上述偽造、變造方式及詐騙手法，致原告誤信財產需經監管，而與被告成立消費借貸契約，並因此設定系爭抵押權、系爭預告登記予被告。而吳承修業經臺灣臺中地方法院以107 年度訴字第81
0 號判決（下稱系爭判決）認定犯詐欺取財罪在案，足見被告、陳嘉儒、趙瑞文、潘正威與吳承修之上述行為已共同侵害原告之權利，故系爭抵押權暨所擔保債權及系爭預告登記應為無效，為此爰依民法第184 條第1 項後段、第767 條第
1 項中段規定，聲明請求：㈠確認被告就原告所有系爭不動產如附表所示之系爭抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。㈡原告應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢原告應將系爭預告登記予以塗銷。
二、被告則答辯以：原告雖主張其就系爭不動產所為系爭抵押權及系爭預告登記係遭被告利用其同夥以偽、變造方式而設定，惟遍查全卷資料，原告無法說明偽造、變造之具體事實或是遭偽、變造之文件為何。遑論依臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官108 年度偵續字第141 號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）認定，系爭抵押權於辦理前，地政人員曾向原告詢問，經原告確認後始辦理設定登記，可見系爭抵押權設定登記、系爭預告登記毫無偽造或變造之情事。原告另主張系爭抵押權、系爭預告登記係遭被告詐騙所致，然依卷內原告提出之證據資料，與被告有無詐欺行為均無關，且依系爭不起訴處分書內容，證人蔡如賓證稱被告原即有透過陳嘉儒從事私人放貸業務，且原告向陳嘉儒聯繫時表示是從網路上得知訊息，是兒子要做生意等語，且本件遭查獲之詐騙集團成員已表示不認識被告、陳嘉儒、趙瑞文、潘正威等人，是關於系爭抵押權、系爭預告登記，與原告所述之詐騙集團根本無關。況衡諸常情，若陳嘉儒及被告確與詐騙集團為同夥，豈有可能向原告說明利息計算後，仍任由原告考慮答覆，理當催促原告簽約，足見被告與詐騙集團毫無關聯，被告亦無任何詐欺行為，系爭抵押權設定登記及系爭預告登記均於法無違，答辯聲明：原告之訴駁回。
三、經查，系爭不動產為原告所有，而原告因遭詐欺集團詐騙，誤認其財產應受監管，而於106 年8 月9 日經設定擔保債權總金額450 萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權）予被告，及於106 年8 月7 日設定登記內容為預告登記請求權人為被告，預約登記給被告，茲為保全標的物權利移轉等之請求權，義務人為原告之預告登記（即系爭預告登記），被告嗣於106 年8 月10日分別匯款200 萬元至原告台新帳戶、100萬元至原告郵局帳戶等情，有原告提出之系爭不動產第一類登記謄本、系爭抵押權設定登記申請書、系爭預告登記申請書、原告台新帳戶及郵局帳戶存摺內頁等資料在卷可稽（見本院卷一第27頁至第31頁、第37頁至第41頁、第51頁至第68頁、第99頁至第106 頁），復經本院調取系爭抵押權設定登記申請書全卷核閱無訛，且為兩造所不爭執（見本院卷二第69頁至第70頁），應堪信為真。
四、至原告先位主張被告利用其同夥陳嘉儒、趙瑞文、潘正威、吳承修以偽、變造方式，備位主張因遭被告與其同夥陳嘉儒、趙瑞文、潘正威、吳承修以上述詐騙手法，致原告誤信財產需經監管，而與被告成立消費借貸契約，並因此設定系爭抵押權、系爭預告登記予被告等云云，則為被告否認，並以前詞置辯，是以，本件應審究之爭點為：原告先位主張系爭抵押權及系爭預告登記係被告利用其同夥以偽造或變造方式，設定登記予被告；備位主張系爭抵押權及系爭預告登記係遭被告與其同夥共同以上述詐騙方法設定登記予被告，有無理由？原告依民法第184 條第1 項後段、第767 條第1 項中段規定，請求確認系爭抵押及所擔保之債權不存在，系爭抵押權登記、系爭預告登記應予塗銷，有無理由？
五、得心證之理由㈠原告主張遭被告同夥以偽造、變造方式為系爭抵押權登記、
系爭預告登記，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號裁判意旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之債權為兩造間於106 年8 月間本金300 萬元及相關利息之消費借貸債權，系爭預告登記亦為擔保上開消費借貸債權之權利，被告並已於106 年8 月10日分別匯款200 萬元至原告台新帳戶、100 萬元至原告郵局帳戶等情，除有前開台新銀行及郵局存摺內頁影本資料在卷可憑外，復為兩造所不爭執（見本院卷一第235 頁至第236 頁、卷二第69頁、第70頁）。則原告先位主張系爭抵押權及系爭預告登記係被告利用其同夥以偽造或變造方式設定登記予被告，系爭抵押權暨所擔保債權與系爭預告登記應為無效云云，既經被告所否認，依前揭規定與說明，即應由原告就上開有利於己之主張負舉證之責。
⒉查原告就其先位主張部分，僅於107 年9 月12日以準備書狀
泛稱原告遭到躲在幕後之被告利用其同夥以偽造或變造方式設定系爭抵押權及系爭預告登記等語，惟並未說明原告遭偽造或變造之文件為何，且經本院於109 年1 月15日準備程序期日詢問原告訴訟代理人先位主張部分之具體事實究為何，經原告訴訟代理人答覆目前無法確認遭偽、變造文書為何，有109 年1 月15日準備程序筆錄在卷可參（見本院卷二第68頁），足見原告就其先位部分仍僅空言主張，而無法為具體指述，而本件原告復無提出其他證據資料或聲請調查證據舉證以實其說，揆諸前揭規定與說明，已難認原告先位主張有理由。再者，原告前對本件被告提出詐欺之刑事告訴，就被告部分業經新北地檢察署檢察官以系爭不起訴處分書為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署以109 年度上聲議字第1629號駁回再議確定在案，而觀以系爭不起訴處分書內容，證人即辦理系爭抵押權登記及系爭預告登記事務之中和地政事務所職員吳岱蓁證稱：「辦理系爭抵押權登記時，曾向告訴人（即原告）確認是否要設定抵押權及預告登記，…潘正威有向告訴人表示他要先到1 樓等，所以告訴人簽名時，潘正威並不在旁邊等語」，可見系爭抵押權及系爭預告登記之申請文件，均由原告簽署等情無訛，難認相關申請文件有何遭偽造或變造之情事。
㈡原告主張遭被告詐欺，因而為系爭抵押權設定、系爭預告登
記，有無理由？⒈另按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應
就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號裁判意旨參照）。查原告就其備位主張系爭抵押權及系爭預告登記係遭被告與其同夥陳嘉儒、趙瑞文、潘正威、吳承修共同以上述詐騙方法而設定登記部分，固提出原告台新帳戶及郵局帳戶存摺內頁、偽造之台北地檢署監管科收據、系爭抵押權暨系爭預告登記申請書等件為證，惟該等證據資料並無法證明被告與吳承修、謝宏源等人組成之詐騙集團有何關聯。況被告於另案偵查中所辯：「平時即有透過陳嘉儒從事私人放貸事務」等情，核與證人蔡如賓於該案偵查中具結證述：「其為天宏國際公司負責人，公司承包工程需要資金周轉，經由朋友介紹認識陳嘉儒，伊將房屋設定抵押後借款500 萬元，辦理貸款及代書都是對方找的，當時伊無法透過一般管道做房地擔保借款，才會走此私人管道借款，伊確實有拿到500 萬元。」等語一致，是被告所辯，顯非無稽。又佐以陳嘉儒於該案偵查中供稱：「當時告訴人說是從網路上得知借款訊息…伊不認識吳承修，伊有問告訴人借款用途，當時告訴人是跟伊說兒子要做生意。」等語，核與原告於該案偵查中自陳：「伊打給陳先生後，問陳先生有無辦貸款，伊說要辦貸款，要借300 萬元，且書記官要伊跟對方說是朋友在網路上介紹的。」等語符合，堪認被告所辯：有透過陳嘉儒從事私人放貸，本件借款係陳嘉儒詢問其有無資金借給原告，原告跟陳嘉儒說借款係因其兒子要做生意之用等語，並非無稽，是原告主張被告與吳承修等人共組詐欺集團，難認有據。
⒉又訴外人吳承修部分雖經系爭判決，認定其共同犯詐欺取財
罪在案，然細繹系爭判決書內容可知，吳承修係與謝宏源、真實姓名年籍不詳、綽號BV大哥，基於3 人以上共同犯詐欺取財罪及行使偽造公文書罪之犯意聯絡，共同以上述行使偽、變造公文書等方式為詐騙原告之行為，而以系爭判決認定其共同犯詐欺取財罪在案，而與本件被告或原告所稱其他同夥即陳嘉儒、趙瑞文、潘正威無任何關聯，且系爭判決書通篇亦無與被告、陳嘉儒、趙瑞文、潘正威相關之論述內容，則原告無提出任何證據資料以實其說，單憑以主觀之臆測主張被告與吳承修為同一詐騙集團，自屬無據。是原告既未能證明被告有共同與吳承修所屬詐騙集團為上述詐騙行為，則其備位主張系爭抵押權及系爭預告登記係遭被告與其同夥共同以上述詐騙方法而設定登記，系爭抵押權暨所擔保債權與系爭預告登記為無效云云，委無足採。
六、綜上所述，原告先位以被告利用其同夥偽、變造方式設定系爭抵押權、系爭預告登記，備位以被告與其同夥共同以上述詐騙手法，致原告陷於錯誤而設定系爭抵押權及系爭預告登記為由，依民法第184 條第1 項後段、第767 條第1 項中段之規定，請求確認系爭抵押權暨所擔保債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，均無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 高文淵
法 官 黃信樺法 官 王 廷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
書記官 蔡忠衛附 表：
┌─┬───────────┬─────────────┐│編│標的物 │ 新北市中和地政事務所 ││號│ │ │├─┼───────────┼─────────────┤│1 │新北市○○區○○段637 │抵押權設定登記： ││ │地號土地（面積446 平方├─────────────┤│ │公尺） │登記時間：106年8月9日 ││ │ │登記字號：北中地登字第1362││ │ │70號 ││ │ │權利種類：最高限額抵押權 ││ │ │權利人：魏道銓 ││ │ │債權額比例：全部 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣450 ││ │ │萬元 ││ │ │擔保債權確定期日：107 年8 ││ │ │月6 日 ││ │ │債務人及債務額比例：蔡歐淑││ │ │蕙，債務額比例全部 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │設定權利範圍：476/10000 ││ │ │設定義務人：蔡歐淑蕙 ││ │ ├─────────────┤│ │ │預告登記： ││ │ ├─────────────┤│ │ │登記日期：106年8月9日 ││ │ │限制登記事項：106 年8 月7 ││ │ │日106北中地登字第136280號 ││ │ │預告登記請求權人：魏道銓 ││ │ │內容：預約登記給魏道銓，茲││ │ │為保全標的物權利移轉等之請││ │ │求權。 ││ │ │義務人：蔡歐淑蕙 ││ │ │限制範圍：479/10000 │├─┼───────────┼─────────────┤│2 │新北市○○區○○段2216│抵押權設定登記： ││ │建號建物（總面積：77. ├─────────────┤│ │77平方公尺，陽台：8.70│登記時間：106年8月9日 ││ │平方公尺、花台：9.17平│登記字號：北中地登字第1362││ │方公尺、雨遮：1.36平方│70號 ││ │公尺） │權利種類：最高限額抵押權 ││ │ │權利人：魏道銓 ││ │ │債權額比例：全部 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣450 ││ │ │萬元 ││ │ │擔保債權確定期日：107 年8 ││ │ │月6 日 ││ │ │債務人及債務額比例：蔡歐淑││ │ │蕙，債務額比例全部 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：蔡歐淑蕙 ││ │ ├─────────────┤│ │ │預告登記： ││ │ ├─────────────┤│ │ │登記日期：106年8月9日 ││ │ │限制登記事項：106 年8 月7 ││ │ │日106北中地登字第136280號 ││ │ │預告登記請求權人：魏道銓 ││ │ │內容：預約登記給魏道銓，茲││ │ │為保全標的物權利移轉等之請││ │ │求權。 ││ │ │義務人：蔡歐淑蕙 ││ │ │限制範圍：全部 │└─┴───────────┴─────────────┘