臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第3656號原 告 李嚴捷貞（原名嚴水錦、嚴裕雅）訴訟代理人 蔡憶鈴律師被 告 林聖倫上列當事人間請求確認抵押權存在事件，本院於民國107 年4 月
9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就原為被告所有如附表所示之不動產，經臺北市建成地政事務所以一百年萬華字第一七八○一○號收件，登記日期民國一百年十二月二十一日，擔保權利金額於新臺幣壹佰肆拾參萬肆仟貳佰伍拾肆元之抵押權所擔保之債權，於臺灣臺北地方法院一○五年度司執字第七四○四一號強制執行事件就如附表所示不動產拍定前存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造係朋友關係，因被告有資金需求，原告於民國100 年12
月間約定借款新臺幣（下同）200 萬元，清償期為108 年12月31日，被告應提供如附表所示不動產（下稱系爭不動產）為原告設定第二順位抵押權作為擔保，因被告係擔任不動產仲介工作，其稱對於抵押設定等程序甚為熟悉，故由被告向地政事務所辦理相關手續，經臺北市建成地政事務所於100年12月21日以100 年萬華字第178010號收件，登記日期100年12月21日，擔保權利金額240 萬元。
㈡兩造係於系爭不動產設定抵押權之前即已成立借款契約及不
動產抵押權設定債權契約，並約定以被告所有系爭不動產為原告設定240 萬元第二順位抵押權，借款契約原非以要式性為生效要件，兩造僅係於101 年1 月5 日始補作書面契約，又依「土地、建築改良物抵押權設定契約書」第18至21項登記內容為：「擔保債權總金額：新台幣貳佰肆拾萬元正」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人所簽訂之借款契約債務」、「擔保債權確定日期：無」、「債務清償日期：民國108 年12月31日」，是兩造已特別約定擔保之債權為借款契約所載之債權債務，並於101 年1 月5 日簽訂「協議書」作為兩造之書面借款契約，並載明：「一、甲方（即被告）提供坐落於台北市○○區○○路○○○ 巷○○○○號2 樓房地一戶設定抵押權新台幣貳佰肆拾萬元整予乙方（即原告），待還清尾款時，乙方須配合塗銷抵押權他項權利登記證明書字號（100）北 建字第008430號（由乙方保管）。」、「
二、双方約定108 年12月31日還清所有債務。」、「三、甲方開立支票2 張①H0000000金額壹佰萬元整②H0000000金額壹佰萬元整，共貳佰萬元整。甲方未有違返約定逾期繳款情形時，乙方不得將此支票存入銀行，否則應付造成甲方之所有損失之責。」等語，核與「土地、建築改良物抵押權設定契約書」之設定內容第18、21項相符，足證系爭抵押權於10
0 年12月21日申請設定時，已有擔保之債權存在，「協議書」此一借款契約之債權即係抵押權設定擔保之債權，已符合民法第861 條但書之規定，依最高法院47年台上字第535 號判例意旨，「協議書」即係債權證明文件之一。是系爭不動產經臺北市建成地政事務所以100 年萬華字第178010號收件，登記日期100 年12月21日，擔保權利金額於1,434,254 元之抵押權所擔保之債權，於臺灣臺北地方法院105 年度司執字第74041 號強制執行事件就系爭不動產拍定前存在。
㈢嗣因被告無法依原協議按期清償，故兩造另於105 年2 月3
日簽訂「還款契約書」並由鈞院所屬民間公證人詹孟龍事務所作成105 年度新北院民公龍字第100234號公證書，依「還款契約書」第1 條：「緣甲方（即原告，下同）於分別民國壹佰零壹年壹月伍日及民國壹佰零壹年貳月柒日已將金錢合計新臺幣貳佰萬元陸續貸款乙方（即被告、訴外人許牡丹，下同），甲方並於借用人林聖倫名下之不動產門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○ 巷○○○○ 號二樓（臺北市○○區○○段○○段000 ○號）及其土地（臺北市○○區○○段○○段
000 地號）設定最高限額抵押權（擔保金額：新壹幣貳佰肆拾萬整），始先敘明。」、第2 條：「因乙方無法依原借款條件還款，故雙方協議依本金新台幣貳佰參拾貳萬元清償，還款期間自民國壹佰零伍年參月參拾壹日起至民國壹佰壹拾壹年貳月貳拾捌日止，乙方願依本約償還之。」等語，益證系爭抵押權所擔保之債權，即係原告對於被告之借款債權。
為此，提起本件訴訟確認系爭抵押權存在。
㈣併為聲明：確認原告就原為被告所有之系爭不動產，經臺北
市建成地政事務所以100 年萬華字第178010號收件，登記日期民國100 年12月21日，擔保權利金額於1,434,254 元之抵押權所擔保之債權，於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）
105 年度司執字第74041 號強制執行事件就系爭不動產拍定前存在。
二、被告則以：伊與原告係朋友關係，設定抵押權時為臺灣房屋負責人，因週轉不靈向原告借款200 萬元，加計利息，設定擔保債權總金額240 萬元，設定抵押權後約十幾天，原告即將款項交予被告之配偶，現仍積欠原告200 餘萬元，同意原告之請求等語。
三、法院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，原告主張其對被告所有如附表所示不動產設定之抵押權所擔保之債權存在，上開不動產拍定後，經臺灣臺北地院法院民事執行處命原告須提出系爭債權證明文件，然系爭債權證明文件既為執行法院所爭執，而將原告分配款項予以提存，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而該不安之狀態得以本判決除去，依上開規定及說明，應認原告提起本件確認之訴有確認利益。
㈡又按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此
觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535 號判例、98年度台上字第541 號判決意旨參照）。且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足（最高法院94年度台上字第932 號判決意旨參照）。
是揆諸上開說明，抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問。尤其現今一般交易型態，對於消費借貸債權提供擔保設定抵押權，無論係最高限額抵押或一般抵押，大抵以借款交付前設定為常態，此際若因借款尚未交付，消費借貸之要物契約尚未生效，無債權存在，而依抵押權發生上從屬性之嚴格意義言，認為抵押權因債權不存在而失所附麗，顯然有害於交易安全，故應解為倘於抵押權設定後已有借款之交付，即不違反抵押權之從屬性，而為法之所許，否則實無以保障商業活動中慣於先設定抵押權後交付借款之交易行為。經查，系爭抵押權內容為「擔保債權總金額：新台幣貳佰肆拾萬元正」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人所簽訂之借款契約債務」、「清償日期：民國108 年12月31日」，有系爭抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第25、26頁）。又查，系爭抵押權於100 年12月21日為設定登記，而原告於101 年1 月5 日交付被告借款200 萬元，並簽立協議書（見本院卷第43頁），為被告所不爭執；另兩造並於105年2 月3 日經本院所屬民間公證人詹孟龍事務所公證人詹孟龍以105 年度新北院民公龍字第100234號公證書公證還款契約書，依該契約書第1 條約定：「緣甲方（即原告）於分別民國壹佰零壹年壹月伍日及民國壹佰零壹年貳月柒日已將金錢合計新臺幣貳佰萬元陸續貸款乙方（即被告及許牡丹），甲方並於借用人林聖倫名下之不動產門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○ 巷○○○○ 號二樓（臺北市○○區○○段○○段
000 ○號）及其土地（臺北市○○區○○段○○段000 地號）設定最高限額抵押權（擔保金額：新臺幣貳佰肆拾萬整），始先敘明。」、第2 條約定：「因乙方無法依原借款條件還款，故雙方協議依本金新台幣貳佰參拾貳萬元清償，還款期間自民國壹佰零伍年參月參拾壹日起至民國壹佰壹拾壹年貳月貳拾捌日止，乙方願依本約償還之。」、第5 條：「乙方如有對於借貸金錢不為清償時，同意應逕受強制執行；乙方如有怠於支付分期付款達兩次之金額時，視為全部到期，如不履行時，亦應逕受強制執行。」（見本院卷第47至53頁），是堪認系爭抵押權設立登記後，隨即交付本件借款，系爭債權已成立，系爭抵押權並無違反抵押權從屬性之情事，應可認定，且被告既不爭執尚迄今仍積欠原告逾200 萬元未為清償，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權在1,434,
254 元之範圍內，於臺北地院105 年度司執字第74041 號強制執行事件就如附表所示不動產拍定前存在，自屬有據。
四、從而，原告訴請確認其就原為被告所有之系爭不動產，經臺北市建成地政事務所以100 年萬華字第178010號收件，登記日期100 年12月21日，擔保權利金額於1,434,254 元之抵押權所擔保之債權，於臺北地院105 年度司執字第74041 號強制執行事件就系爭不動產拍定前存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，核與本件判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 5 月 7 日
民事第四庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
書記官 梁馨云附表：
┌─┬────────────────┬─┬────┬────┐│編│ │地│面 積│設定權利││ │ 土 地 坐 落 │目├────┤範圍 ││號│ │ │平方公尺│ │├─┼────────────────┼─┼────┼────┤│1 │臺北市○○區○○段○○段000 地號│建│705 │96分之3 │└─┴────────────────┴─┴────┴────┘┌─┬──┬───────┬──────────┬──────┐│編│ │ │建物面積（平方公尺）│設定權利範圍││ │建號│建 物 門 牌├────┬─────┤ ││號│ │ │總面積 │附屬建物 │ │├─┼──┼───────┼────┼─────┼──────┤│2 │639 │臺北市萬華區萬│62.66 │陽台：4.95│全部 ││ │ │大路322 巷13之│ │ │ ││ │ │1 號2 樓 │ │ │ │└─┴──┴───────┴────┴─────┴──────┘