臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第3775號原 告 黃振峰訴訟代理人 邱懷靚律師被 告 徐祐琪
戴紹鈞共 同訴訟代理人 林玟岑律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於中華民國107 年3 月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就新北市○○區○○段○○○○○號建物（門牌號碼：新北市○○區○○路○○○○○ 號8 樓）及其坐落土地即同段七七二地號土地（權利範圍10000 分之47），於民國一○五年十二月二十三日以板莊登字第○三九九六○號所設定擔保金額新臺幣伍佰萬元之第二順位最高限額抵押權及該最高限額抵押權所擔保之債權均不存在。
被告戴紹鈞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對被告確認判決除去者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張被告間就新北市○○區○○段○○○○○號建物（門牌號碼：
新北市○○區○○路○○○○○ 號8 樓）及其坐落土地即同段77
2 地號、權利範圍10000 分之47之土地（下稱系爭不動產），於民國105 年12月23日以板莊登字第039960號所設定擔保金額新臺幣（下同）500 萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）及該最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，故兩造對於系爭最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，致原告就系爭不動產聲請強制執行以清償其本票債權，是否無實益，在私法上之地位不明確，有受侵害之危險，而此項危險得以對被告間就系爭最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在之確認判決除去。是原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提起，先予敍明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告徐祐琪於105 年9 月25日與其夫陳建宗共同簽發1,500
萬元本票（到期日為105 年12月25日、票號758901，下稱系爭1,500 萬元本票）及1,800 萬元本票（到期日為106 年3月25日、票號758902，與系爭1,500 萬元本票合稱系爭本票），原告分別向鈞院聲請取得106 年度司票字第439 號、
106 年度司票字第1975號本票裁定，並於106 年7 月13聲請強制執行。詎原告於查報被告徐祐琪財產資料之際，發現被告徐祐琪於系爭1,500 萬元本票到期日前2 日，即105 年12月23日，就其所有之系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告戴紹鈞，經鈞院鑑價核定最低拍賣價格為9,552,788 元，不足清償第一順位及第二順位抵押債權共13,400,000元，致使原告聲請拍賣無實益。
㈡被告2 人無法舉證證明彼等間之擔保債權種類存在，其系爭
最高限額抵押權及其所擔保之債權即不存在，原告得訴請塗銷：
⒈按事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被
告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨）。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院43年台上字第170 號判例）。原告主張系爭借款債權不存在，可見本件屬消極確認之訴性質，被告應就系爭借款債權存在之事實負舉證之責，當可確定。
⒉「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」民法第881 條之12第1 項第6 款定有明文。系爭不動產原告已於106 年7 月13日聲請拍賣，鈞院民事執行處亦於同月27日查封登記，是自本件起訴狀繕本送達被告戴紹鈞時，其債權當告確定。被告2 人應就彼等間自105 年12月23日設定系爭最高限額抵押權至本件起訴狀繕本送達之日間，有擔保範圍約定之債權存在，負舉證責任，否則系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權應不存在。原告依民法第767 條及民法第242 條之規定，代位被告徐祐琪請求被告戴紹鈞塗銷系爭最高限額抵押權登記，係屬有據。
㈢又系爭最高限額抵押權係在系爭1,500 萬元本票到期日屆至
前2 日始為設定，被告間是否有真實借貸等原因關係已非無疑。況苟被告間有真實借貸或票據往來等原因關係，豈有不約定利息、及違約金之理？被告間之債權並無特別約定利息、違約金，顯與正常借貸、票據約定違約金、利息之作法大相徑庭。從而，被告間顯係為防止系爭不動產遭原告拍賣，而通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權，依民法第87條規定，系爭最高限額抵押權當屬無效，被告戴紹鈞應依民法184 條第1 項前段、第213 條之規定，塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。
㈣並聲明：
⒈確認被告間就系爭最高限額抵押權及該最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告戴紹鈞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條上段之反面解釋而自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任，最高法院81年度台上字第879 號判決意旨可資參照。本件原告係主張其對被告徐祐琪有本票債權，並據以主張民法第242 條代位權、通謀虛偽意思表示及侵權行為而提起本件訴訟，惟被告否認原告對被告徐祐琪有本票債權及其基礎原因關係之存在（即提出基礎原因關係不存在之對人抗辯），則原告提起本件訴訟，尚須具備權利保護要件，即需以其對被告徐祐琪有本票債權及其基礎原因關係存在為前提，亦即須有法律上之正當利益或訴之利益存在及有即受確認判決之法律上利益始得為之，否則即缺乏權利保護必要，不得為有理由之本案判決，應以判決駁回其訴。倘債務人否認本票債權存在，並提出基礎原因關係不存在之對人抗辯，債權人即應就其主張本票債權及其基礎原因關係存在之積極事實負舉證責任，如債權人無法舉證，即缺乏權利保護要件，法院不得為保護該當事人權利之本案判決，應以判決駁回其訴。又原告如未能就其主張對被告徐祐琪有本票債權及其基礎原因關係存在之積極事實負舉證責任，則被告間究有無抵押權之存在，即與原告無涉，不容原告任意介入予以否認等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查被告徐祐琪於105 年9 月25日與其夫陳建宗共同簽發系爭本票，於到期日後經原告提示均未獲清償，原告乃分別向本院聲請而取得106 年度司票字第439 號、106 年度司票字第1975號本票裁定，並於106 年7 月13日向本院聲請強制執行被告徐祐琪及其夫陳建宗之財產，經本院民事執行處以106年度司執字第78367 號受理；又系爭不動產為執行標的之一，本院民事執行處於106 年7 月27日囑託新北市新莊地政事務所辦理查封登記，惟被告徐祐琪於系爭1,500 萬元本票到期日前2 日之105 年12月23日，就系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告戴紹鈞，約定擔保債權確定日期為125 年12月20日，嗣經本院民事執行處囑託鑑價並核定最低拍賣價格為9,552,788 元後，因上開最低拍賣價格不足清償第一順位及第二順位抵押債權共13,400,000元，致系爭不動產拍賣無實益之事實，有原告提出之本票裁定影本2 件、民事強制執行聲請狀影本1 件、土地及建物登記謄本1 件、新莊地政事務所囑託限制登記網路作業登記完畢通知清單影本1 件在卷可稽（見本院卷第21至42頁），並經本院調閱上開執行事件全卷查明無訛，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張系爭最高限額抵押權係被告間為防止系爭不動產遭原告拍賣，而通謀虛偽設定，系爭最高限額抵押權應屬無效，其得請求確認被告間就系爭不動產所設定之系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，並得請求被告戴紹鈞塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲說明本院得心證理由如下：
㈠原告請求確認被告間就系爭不動產所設定之系爭最高限額抵
押權及其所擔保之債權均不存在，有無理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第87條第1 項前段、第113 條分別定有明文。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，民法第88
1 之1 第1 項、第881 之12第1 項第6 款前段亦分別有明文規定。復按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例參照）。是本件原告既否認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權存在，依照上開說明，自應由被告就其2 人間確存有所擔保之抵押債權之事實負舉證責任。再者，被告2 人於105 年12月23日所設定之系爭最高限額抵押權固約定擔保債權確定日期為125 年12月20日，惟原告業以本件起訴狀繕本之送達通知被告戴紹鈞系爭不動產已遭本院民事執行處查封之事實，該起訴狀繕本已於106 年12月9 日合法送達被告戴紹鈞，亦有送達證書在卷可參（見本院卷第49頁），則依前揭民法第881 之12第1 項第6 款前段規定，系爭最高限額抵押權如有所擔保債權之存在，其債權應於106 年12月9 日確定至明，故本件應由被告2 人舉證證明自系爭最高限額抵押權設定時起至106 年12月9 日止有其所擔保之債權存在。然查，被告2 人僅單純否認原告之本件主張，而並未提出任何證據證明於渠等間於上述期間有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，是以，原告主張被告間顯係為防止系爭不動產遭原告拍賣，而通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權，該抵押權無效等語，尚非無稽，堪以採信。
⒉被告雖抗辯：本票固為無因證券，票據債務人不得以自己
與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條上段之反面解釋而自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任，（最高法院81年度台上字第879 號判決意旨參照）。本件被告既否認原告對被告徐祐琪有本票債權及其基礎原因關係之存在（即提出基礎原因關係不存在之對人抗辯），則原告提起本件訴訟，尚須具備權利保護要件，即需以其對被告徐祐琪有本票債權及其基礎原因關係存在為前提，亦即須有法律上之正當利益或訴之利益存在及有即受確認判決之法律上利益始得為之，否則即缺乏權利保護必要，不得為有理由之本案判決，應以判決駁回其訴。倘債務人否認本票債權存在，並提出基礎原因關係不存在之對人抗辯，債權人即應就其主張本票債權及其基礎原因關係存在之積極事實負舉證責任，如債權人無法舉證，即缺乏權利保護要件，法院不得為保護該當事人權利之本案判決，應以判決駁回其訴云云。惟查，本件原告係請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，應由被告就其2 人間確存有所擔保之抵押債權之事實負舉證責任，已詳如前述，被告援引與本件舉證責任分配無關之上開最高法院判決意旨，認為原告應就系爭本票債權及其基礎原因關係存在之事實負舉證責任，尚無依據。況被告並未具體提出被告徐祐琪就系爭本票基礎原因關係不存在之對人抗辯為何，本院自無從就其所謂之「對人抗辯」加以審酌，故原告應為被告徐祐琪之系爭本票債權人，灼然無疑，被告上開抗辯並非可採。
㈡原告請求被告戴紹鈞塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，
有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第767 條第1 項、第242 條前段分別定有明文。查本件原告為被告徐祐琪之本票債權人，被告徐祐琪前揭與被告戴紹鈞通謀虛偽而為無效之系爭最高限額抵押權設定登記，核係妨害被告徐祐琪所有系爭不動產之所有權，然被告徐祐琪怠於行使請求被告戴紹鈞塗銷系爭最高限額抵押權設定登記之權利，原告為保全債權，代位被告徐祐琪請求被告戴紹鈞塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，即屬有理由，應予准許。
五、綜上所述，被告間就系爭最高限額抵押權之設定，係基於通謀虛偽意思表示，應屬無效。從而，原告訴請確認被告間就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權及其所擔保債權均不存在，並代位被告徐祐琪請求被告戴紹鈞塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
民事第四庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 黃頌棻