臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第3854號原 告 陳又垠訴訟代理人 蕭聖澄律師複代理人 李沛軒律師被 告 陳隆豐被 告 黃素秋上 二 人共 同訴訟代理人 郭瓔滿律師
羅元秀律師上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國107 年9 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲：程序部份按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。查，本件原告原起訴之訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）4,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
」，嗣於民國107 年4 月20日言詞辯論程序，變更為：「㈠先位聲明：被告應給付原告4,000,00 0元，及自103 年4 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位聲明：被告應給付原告4,000, 000元，及自107 年4 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。」，經核原告所為上開訴之變更，屬同一基礎事實之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。
乙：實體部份
一、原告主張：
（一）緣原告於103 年4 月初，透過現場看屋方式，前往被告所有之不動產（下稱系爭不動產）。當時被告向原告宣稱，已經合法申請變更設計完成，將系爭建物乃三戶打成一戶，原有之公共通道已納入室內坪數等語，原告因相信而被告之前述，方於103 年4 月5 日交付票面金額為400 萬元之支票1 紙予被告二人，作為買賣系爭建物之定金。嗣經雙方於103 年4 月28日簽定「不動產買賣契約書」，約定原告以買賣價金3,650 萬元（含已付定金400 萬元）向被告購買系爭不動產（下稱系爭買賣契約）。
（二）兩造在簽訂系爭買賣契約時，被告所有之系爭建物雖存在兩個建號，但經被告宣稱經合法變更設計，打通為一戶使用，故被告願意配合原告再將系爭建物為一戶使用之情形，變更回兩戶使用，因此兩造為下列約定，足見被告負有配合變更設計完成之義務：
1.系爭買賣契約第六條第一項約定「乙方（即被告）同意於簽訂本買賣契約後，配合甲方（即原告）辦理房屋變更設計相關事宜。甲乙雙方同意，於房屋變更設計完成，取得變更使用執照，辦理地政及稅捐相關單位之變更手續完成後10日內，向稅捐單位申報土地增值稅及契稅，稅單核發後10日內雙方均應完稅，完稅後3 日內應即辦理產權移轉過戶，產權移轉登記完成後3 日內甲乙雙方應即辦理房屋點交手續。」；同條第二項約定「乙方於房屋點交同時應將房屋清空，固定設備（除冷氣、木板地、室內窗檯、廚櫃）不得拆卸，不得任意破壞，有戶籍或公司設立者並應遷出。乙方若於交屋時留有未清空之物品，甲方均視為廢棄物代為清空，其搬遷費用應由乙方負擔。」
2.第九條第一項約定「本約簽訂後，乙方應配合甲方辦理房屋變更設計相關事宜，依甲方指定之建築師及地政士之指示，以房屋所有權人身分向建管、地政及稅捐單位提出相關申請，提供相關證件並於相關申請書類上蓋用印章（含印鑑章），必要時並得通知原貸款銀行相關申請書類上協助辦理用印。」；同條第二項約定「本約買賣標的因涉房屋變更設計，故甲乙雙方均知悉買賣標的之土地及建物標示應以變更設計後之土地及建物標示為準辦理產權移轉過戶登記，甲乙雙方均不得以土地及建物標示面積之增減向對方提出任何要求。」
（二）兩造簽約後，原告旋委請建築師進行系爭建物變更設計之相關程序，竟然發現系爭建物之現況與主管機關存查之使用執照圖說不符，造成原告必須另外對於前揭不符之處，辦理一併變更設計，而需額外支付費用，此屬被告惡意隱匿，甚至虛偽保證所致，顯屬可歸責於被告之事由，此為其一。但因原告既已支付高額400 萬元部分價款，當時希望能善意履行系爭買賣契約，故仍繼續進行申請室內裝修程序，並於103 年6 月13日取得「新北市室內裝修施工許可證」，孰料，被告竟拒不配合原告辦理系爭房地變更設計之施工，經原告一再請求配合，均置之不理，嚴重拖延施工時程，導致原告就系爭建物無法取得變更設計後之使用執照，亦無法辦理後續之完稅、過戶及點交等，足見被告有可歸責事由，此為其二。又，被告惡意將系爭建物內之大理石地磚刨除、門框拆除、以及拆除廚房區域等，無法按照簽約當時房屋現況點交，足見被告有可歸責事由，此為其三。
（三）基於上開可歸責於被告之事由，致有物之瑕疵擔保、不完全給付或給付不能之情形，原告業於103 年10月9 日委託嘉德法律師事務所周嬿容律師發函解除系爭買賣契約，並請求被告返還400 萬元，為此，再以本起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示通知，並為催告返還400 萬元之通知。
（四）退萬步言，如鈞院認原告主張解除契約無理由，因系爭買賣契約第七條違約之處理，約定「…如甲方違約，乙方得沒收甲方已付之款項，…。」此為損害賠償性質違約金，被告尚無受有損害，此部分理由容另以準備狀詳述之，懇請鈞院參酌民法第252 條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」將被告所收取之違約金，酌減至零，並依民法第179 條規定請求被告將400 萬元全數返還予原告。
（五）為此，爰依物之瑕疵擔保、不完全給付或給付不能之法律關係，解除系爭買賣契約等語，並先位依民法第354 條、第35 9條、第227 條、第226 條、第259 條規定、備位依民法第179 條規定，請求被告返還已給付之買賣價金400萬元，並聲明：㈠先位聲明：被告應給付原告4,000,000元，及自103 年4 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位聲明：被告應給付原告4,000,000 元，及自107 年4 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造於簽立系爭買賣契約後，被告等人即配合原告之要求，將系爭不動產辦理變更，並經新北市政府工務局於103年6 月20日工建字第1031129991號函准予免辦理變更使用執照許可，於103 年8 月5 日取得新核發之建物所有權狀，被告並積極配合原告要求辦理變更設計與施工。又因本件原告於買賣當時即已表示其欲辦理變更設計，故雙方於系爭買賣契約第九條第二項乃約定：「本約買賣標的因涉房屋變更設計，故甲乙雙方均知悉買賣標的之土地及建物標示應以變更設計後之土地及建物標示為準辦理產權移轉過戶登記，甲乙雙方均不得以土地及建物標示面積之增減向對方提出任何要求。」，是於本件買賣契約簽定後，在原告付清買賣價金及辦理房屋產權移轉以「前」，被告即配合原告要求，將系爭不動產供原告辦理變更設計及施工，並未有原告起訴狀內所稱被告拒絕配合原告辦理系爭房地變更設計之施工，而有不完全給付等等之問題，原告所為之主張顯係虛偽指謫，而不足採。
（二）又因原告買受系爭不動產時，即已親自前往系爭不動產現場看屋，且因原告表明其欲就系爭建物為變更設計，故兩造於系爭買賣契約第六條第3 項約定：「甲方同意房屋現況已於簽約時確認，因辦理房屋變更設計而造成房屋之變動或損害均由甲方自行負責。（甲方確認：陳又垠簽章）」，是就系爭不動產之現況，原告於簽立契約時應已清楚明瞭。又原告買受系爭不動產亦係為再行出售以為投資，雙方於買賣契約書第九條第4 項中更明文約定：「乙方同意甲方於本約簽立後，以本約標的進行銷售行為。」，而原告於103 年7 月即有委託不動產經營業者仲介另一買家至系爭房地看屋，在在足徵原告對於系爭建物之情形甚為清楚，而兩造乃係基於對於價金及買賣標的物之合意成立系爭不動產買賣契約，原告自始至終皆知悉系爭不動產之現況，始會與被告簽定買賣契約、給付簽約款予被告，並無原告所稱被告惡意隱匿系爭建物之現況云云，懇請鈞院明鑑。
（三）再者，系爭建物係因房屋辦理變更設計後，有變動之必要，始將系爭建物之門框予以拆除，然於拆除建物門框當時，原告亦在現場，並未表示任何異議，原告現又豈可據此事由稱被告惡意拆除門框而主張解約云云，原告之主張顯不足採。況且，依照系爭買賣契約第六條第3 項之約定，既已清楚載明：「因辦理房屋變更設計而造成房屋之變動或損害均由甲方自行負責。（甲方確認：陳又垠簽章）」，足見雙方已合意由「原告」自行負擔系爭建物辦理變更設計所生之變動或損害，然原告現竟又主張門框拆除等係因被告惡意所為，屬可歸責於被告之事由致不完全給付或給付不能云云，原告上開所述更顯屬無稽。另就原告起訴狀內所述被告惡意將建物內之大理石地磚刨除，亦非屬事實，懇請鈞院明鑑。
（四）末查，本件原告先前亦以相同之事由，主張其簽約後向主管機關調閱使用執照圖，始發現系爭不動產現況與主管機關存查之使用圖說不符云云，而對被告二人提起刑事詐欺告訴，然此等刑事告訴業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案( 請參被證3)，該不起訴處分書中更清楚載明：「質諸證人蔡穀蒼於偵查中之證述：伊為告訴人所委託處理本案不動產買賣等事項之代書，告訴人( 即本件原告) 為土地仲介商，對本案不動產屋況相當瞭解，裝修的事，建築師也是告訴人找的，告訴人並非是於將本案不動產使用執照及圖片調出來後，才知道本案不動產有違法增建，而是告訴人找伊做本案不動產分割時，伊、告訴人、告訴人委託的建築師及賣方被告2 人均有到本案不動產現場勘查，當時被告就有和告訴人說本案不動產實際狀況，如哪個範圍陽臺有外推、原本屋內設計用途、現在另作何用途，因為建築師在場，需要知道如何畫圖等，之後會發生問題，伊認為是告訴人沒有按照契約去正常付款所引起等語。上揭證人蔡榖倉之證詞核與被告2 人所辯相符，則告訴人指述被告2 人未告知本案不動產有違法增建等情尚屬無據。……況告訴人自陳係以室內裝修、土地開發為業，就不動產買賣、房屋變更設計，集合式大樓住宅有無經二次施工等事務理應較常人更為嫻熟，且有一定專業判斷能力，另告訴人亦自承103 年4 月5 日第1 次看屋至同年月28日正式簽約前，有前往本案不動產查看屋況(有數次以上) ，其對於房屋現況，自會詳為檢視，有一定程度瞭解，且有相當猶豫時間足供其考慮是否簽約買受房屋，又該房屋之交易價格不斐，告訴人對該與房屋價值相關之重要事項，理應對之進行深度瞭解後，始可能同意買受，尚難想像告訴人未先行確認該房屋之實際使用面積及增建現狀，即輕易買受之理。綜上所述，本件告訴人應係基於自主之判斷及任意性決定，而同意購買本案不動產，難謂認有遭被告2 人施用詐術陷於錯誤之情…」，由此實清楚可見原告於起訴狀內一再主張其係於委請建築師進行建物變更設計相關程序後，始發現系爭建物現況與主管機關存查之使用執照圖說不符云云，顯均非事實，而實不足採。
（五）綜上所述，原告主張系爭買賣契約係因可歸責於被告之事由，致不完全給付或給付不能而主張解除契約，並要求被告返還400 萬元云云，顯無理由，懇請鈞院明鑑。
（六）原告既未依約履行支付買賣價金之義務，被告自得依照系爭買賣契約第七條約定，沒收原告已付價款400 萬元，並無違約金過高之問題：
1.茲查，依照兩造間所簽署之買賣契約書第九條第三項規定，原告最遲本應於103 年9 月30日交付尾款辦理過戶手續，惟經被告多次催告，原告仍未能依約履行支付買賣價金之義務。另依系爭買賣契約第七條約定：「本約簽訂後，雙方均應誠信遵守，不得反悔或不履行。如甲方違約，乙方（即被告）得沒收甲方已付之款項。」，本件原告本應於契約所定期限內支付買賣價金，然於期限屆至後原告仍拒不支付，經被告多次催請履行仍未理會，被告乃以三重介壽路郵局第118 號存證信函解除系爭買賣契約，並函知其將依買賣契約第七條約定，沒收原告支付之400 萬元簽約款作為違約金，是本件被告沒收原告所給付之400 萬元價款，實屬於法有據。
2.然本件原告竟稱被告收取之違約金過高而應酌減至零云云，惟觀諸原告起訴狀之內容，其僅泛稱違約金過高而應酌減至零，卻未能具體舉證說明系爭買賣契約所約定之違約金有何過高或顯失公平之處，則依照上開實務見解意旨，兩造實應同受系爭買賣契約違約金約定之拘束，鈞院亦應予以尊重，以符契約約定之本旨；且依照內政部所公布之定型化買賣契約即成屋買賣契約第11條第3 項關於違約處罰之規定，其係以「房屋總價款百分之十五」為收取違約金之基準，然本件被告依約所收取之違約金，甚至根本未達系爭不動產總價款百分之十五，更足見本件實無違約金過高之問題。況且，系爭買賣契約實係因原告故意不履行其支付買賣價金之義務，反觀被告二人，甚至在原告尚未付清系爭不動產買賣價金及辦理產權移轉登記以前，即先將系爭不動產提供予原告，供其辦理變更設計、施工及對外銷售，衡諸一般客觀事實、經濟狀況、兩造間之履約情況及所受損害，均在在可證被告所收取之違約金實無過高之問題，毫無酌減之必要。
（七）答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項
（一）兩造於103 年4 月28日簽訂系爭不動產買賣契約書，約定原告以3650萬元買受被告所有系爭門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號11樓、179 號11樓房地，原告於103 年
4 月5 日交付被告400 萬元之簽約金支票（本院卷第13至18頁之原證一）。新北市工務局於103 年6 月18日核准系爭房地室內裝修許可備查（本院卷第19頁之原證二）。新北市工務局以103 年6 月20日北工建字第1031129991號含準備系爭房地申請一定規模以下免辦理變更使用執照許可之備查（本院卷第55頁被證一）。
（二）被告以三重介壽路郵局存證號碼118 號之存證信函為解除買賣契約之意思表示，並於103 年10月8 日送達原告。
（三）原告以嘉德法律事務所103 年10月9 日嘉法函字第3 號函為解除契約之意思表示，被告至遲於103 年11月7 日（依原證七之內容可知）收受本函。
四、至原告主張其得先位依民法第354 條、第359 條、第227 條、第226 條、第259 條規定、備位依民法第179 條規定，請求被告返還已給付之買賣價金400 萬元及利息，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告先位主張部分：⒈原告得否以被告就所出售之系爭不動產負物之瑕疵擔保責任為由，依民法第359 條規定解除契約，並請求返還價金？⒉原告得否以被告就所出售之系爭不動產負不完全給付之債務不履行責任為由，依民法第226 條、第227 條規定解除契約，並請求返還價金？㈡原告備位主張部分：原告得否依民法第252 條規定請求酌減違約金至零，並依民法第17
9 條規定，請求被告返還溢領之買賣價金？茲分述如下：
（一）原告先位主張部分：⒈原告得否以被告就所出售之系爭不動產負物之瑕疵擔保責
任為由，依民法第359 條規定解除契約，並請求返還價金？⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條第1 、
2 項分別定有明文。所謂物之瑕疵，乃指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。次按買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第355 條、第
359 條亦定有明文。又「上訴人於訂約之初，即已明知買賣標的物中之系爭違建樓房有興建在公有土地上之瑕疵，而仍買受，且未能舉證被上訴人有為該部分樓房不會被拆除之保證，依民法第三百五十五條第一項規定，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。」（最高法院84年度台上字第2320號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。
⑵原告主張系爭不動產有違建之瑕疵部分：
①經查，系爭不動產於系爭買賣契約成立前有鐵窗、陽臺外
推等違章建築等情，有劉昌煥建築師事務所繪製之室內裝修平面圖附卷可參（見本院卷第129 頁），原告於系爭買賣契約簽訂前即前往系爭不動產現場查看，被告並提供系爭不動產之所有權狀、建商提供之平面配置圖予原告，此亦為兩造於104 年度偵續字第305 號偵查案件中陳述甚明（見104 年度偵續字第305 號卷第23頁），兩造並於104年4 月5日 簽立切結書，切結書上即載明系爭不動產之權狀字號，此有兩造於103 年4 月5 日簽立之切結書、建商提供之平面配置圖各1 紙、系爭不動產之權狀2 紙附卷可參（見104 年度偵續字第305 號卷第36至37頁、104 年度偵字第4505號卷第55頁），比對系爭不動產權狀明載系爭不動產之陽臺面積、建商提供之平面配置圖亦繪有陽臺，而原告取得系爭不動產權狀及建商提供之平面配置圖與系爭不動產現況比對，即可知悉系爭不動產有陽臺外推之違建，又系爭不動產增設之鐵窗亦係於原告前往系爭不動產查看現狀時，即可一目了然而知。又查，證人即本件不動產買賣之代書蔡穀倉亦於104 年度偵續字第305 號偵查案件中證稱：原告是土地仲介商，會幫建設公司尋找建地的介紹人，原告找我之後，就直接約到賣方的代出處簽約，系爭買賣契約是我當天草擬，有經過兩造及賣方代書看過及同意內容，原告也找我做分割系爭不動產，將系爭不動產分隔成大小平均的兩戶，會請建築師到現場看，我也有到現場，被告也在，當時就有跟原告說實際狀況如何，例如哪個範圍是陽臺有外推，原本屋內設計是做何用途的部分，現在又另作何用途，因為建築師在場，需要知道如何畫圖，所以原告非常了解系爭不動產整個房屋的狀況等語（見104 年度偵續字第305 號卷第50頁反面至第52頁），證人蔡穀倉亦證稱原告就系爭不動產之現況知之甚詳，並無就系爭不動產有上述違建不知情之情形存在；又證人即建築師劉昌煥亦證稱：系爭不動產兩戶本來是一大一小，我辦理的內容是將系爭不動產兩戶辦理成兩戶差不多大小，是向新北市政府工務局申請，我先去調使用執照圖、建物產權測量成果圖，依據業主即原告的需求，將格局畫出來去申請，申請完之後按照核准的圖面施工，我好像是在
103 年5 月12日我有去現場拍照，系爭不動產有違建，有陽臺外推的違建、花台違建、陽臺鐵窗外推的違建，是我比對原有使用執照圖面、建物測量成果圖及現場狀況發現的，現場看的時候沒辦法完全判斷出違建，只能大概猜測，我只能問屋主即被告，我有問屋主是否有陽臺外推，屋主就說是陽臺外推，至於陽臺外推是違章建築部分是我的認定，鐵窗基本上就是違章，104 年度偵續字第305 號卷第6 頁我於103 年5 月12日畫的草圖中，左上角斜線區域就是違章鐵窗外推，這張底圖是原告提供給我的，手繪的部分是我畫的，結合設計工程有限公司不是我的公司等語，是依證人劉昌煥所述，雖然系爭不動產之違建需要比對原有使用執照圖面、建物測量成果圖及現場狀況才能繪製精準的平面圖，但是在系爭不動產現場查看，就能知悉系爭不動產何處為鐵窗、陽臺外推等違建，證人劉昌煥亦因此而能於10 4年度偵續字第305 號卷第6 頁之草圖中隨手標註鐵窗違建，況被告亦對證人劉昌煥於系爭不動產現場之詢問豪無任何隱瞞，坦然告知有陽台外推等情事，是綜合原告身為土地仲介商，對不動產有一定程度之認識，且對不動產之知識尚比常人為高，又於簽訂系爭買賣契約前，前往系爭不動產現場看屋之狀況、取得之系爭不動產權狀、建商提供之平面配置圖，足認原告於交屋時即知系爭不動產有陽臺外推、設置鐵窗等事實。又系爭買賣契約既約定「甲方同意房屋現況已於簽約時確認」（見本院卷第16頁），被告交屋時，系爭不動產有陽臺外推、增設鐵窗之現況縱屬違建，此等瑕疵亦為原告於締約當時所知悉，仍決意與被告繼續進行系爭買賣契約後續締約交易流程，自難謂原告所稱其對於系爭房屋有違建之瑕疵毫無所悉等語為可採。職此，原告於簽訂系爭買賣契約時，即已知悉系爭不動產有陽臺外推、增設鐵窗等違建而仍欲買受，即難認得再向出賣人主張物之瑕疵擔保請求權，則被告辯稱其得依民法第355 條第1 項規定不負瑕疵擔保之責等語，尚屬有據。
②至原告主張系爭不動產另有管道間未列為共同使用之瑕疵
云云，然管道間本為放置管線之集中空間，系爭不動產之管道間原位於門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號11樓之專有部分，嗣因系爭不動產分割為面積較為平均之二戶，故改設為共用部分，此有新北市板橋區地政事務所10
7 年4 月30日新北板地資字第1073997098號函暨申請書資料附卷可參（見本院卷第225 至331 頁），況兩造於系爭買賣契約約定「本約買賣標的因涉房屋變更設計，故甲乙雙方均知悉買賣標的之土地及建物標示應以變更設計後之土地及建物標示為準辦理產權產權移轉過戶登記，甲乙雙方均不以土地及建物標示面積之增減向對方提出任何要求。」，有系爭買賣契約附卷可查（見本院卷第17頁），是系爭不動產雖有管道間增列為共同使用之情事，亦屬系爭不動產變更設計之範圍，原告並以此主張物之瑕疵擔保請求權，應屬無據。
⑶原告主張被告拒不配合原告辦理系爭不動產變更設計之施工部分：
經查，系爭買賣契約第9 條第1 項固約定：「本約簽訂後，乙方應配合甲方辦理房屋變更設計相關事宜，依甲方指定之建築師及地政士之指示，以房屋所有權人身分向建管、地政及稅捐單位提出相關申請，提供相關證件並於相關申請書類上蓋用印章（含印鑑章），必要時並得通知原貸款銀行相關申請書類上協助辦理用印。」，但被告抗辯其並無不配合原告辦理系爭不動產變更設計之施工等語，且新北市工務局於103 年6 月18日核准系爭房地室內裝修許可備查，新北市工務局以103 年6 月20日北工建字第1031129991號含準備系爭房地申請一定規模以下免辦理變更使用執照許可之備查，系爭不動產亦已分割登記為面積大致相等之兩戶建物等情，有新北市市內裝修施工許可證、新北市政府工務局103 年6 月20日北工建字第1031129991號函、新北市板橋區地政事務所107 年4 月30 日 新北板地資字第1073997098號函暨申請書資料附卷可參（見本院卷第19頁、第55頁、第225 至331 頁），足認被告之抗辯應屬可採。
⑷原告主張被告將系爭不動產之大理石地磚刨除、門框拆除，以及拆除廚房區域部分：
經查，兩造於系爭買賣契約第6 條第3 項約定：「因辦理房屋變更設計而造成房屋之變動或損害均由甲方自行負責。（甲方確認：陳又垠簽章）」（見本院卷第16頁），又系爭不動產亦已分割登記為面積大致相等之兩戶建物等情，有新北市政府工務局103 年6 月20日北工建字第1031129991號函、新北市板橋區地政事務所107 年4 月30日新北板地資字第1073997098號函暨申請書資料附卷可參（見本院卷第225 至331 頁），足認系爭不動產因辦理變更設計所生之變動或損害應由原告負擔，原告自不得主張被告將系爭不動產之大理石地磚刨除、門框拆除，以及拆除廚房區域之瑕疵。
⑸綜上，被告並無何故意不告知瑕疵或保證無瑕疵之情形，
衡諸民法第355 條第1 項規定，原告於締結系爭買賣契約之際，已知悉系爭房屋有違建之瑕疵，且被告亦無拒不配合原告辦理系爭不動產變更設計之施工之情事，又依系爭買賣契約第6 條第3 項約定，系爭不動產因辦理變更設計所生之變動或損害應由原告負擔，是原告主張依民法第359條規定請求解除契約，並請求被告返還買賣價金等語，洵無足採。
⒉原告得否以被告就所出售之系爭不動產負不完全給付之債
務不履行責任為由，依民法第226 條、第227 條規定解除契約，並請求返還價金？⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條固定有明文。惟出賣人構成不完全給付之債務不履行責任者，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，始足當之（最高法院77年度第7 次民事庭會議決議參照），可見出賣人是否構成不完全給付之債務不履行責任，須探究該瑕疵是否符合：（一）發生於買賣契約成立之後；（二）可歸責於出賣人之事由等要件。又所謂不完全給付，係指債務人雖為給付，然給付之內容不符合債務本旨而言；所謂給付，應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之，故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時，雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付（最高法院101 年度台上字第1898號判決意旨參照）。
⑵原告主張系爭不動產有上述違建，被告拒不配合原告辦理
系爭不動產變更設計之施工，以及將系爭不動產之大理石地磚刨除、門框拆除，以及拆除廚房區域，均屬可歸責於被告之不完全給付，原告自得依民法第226 條、第227 條規定，解除契約，並請求被告返回價金云云。被告則以前詞置辯。查系爭不動產之上述違建於兩造不動產買賣契約成立前即已存在，且為原告所知悉，兩造並約定原告於系爭買賣契約簽約時已確認房屋現況，揆諸前開說明，尚不構成不完全給付，且被告亦無拒不配合原告辦理系爭不動產變更設計之施工之情事，又依系爭買賣契約第6 條第3項約定，系爭不動產因辦理變更設計所生之變動或損害應由原告負擔，是原告主張被告應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，依民法第226 條、第227 條規定，解除契約，請求被告返還價金云云，亦屬無據。
⒊綜上所述，原告先位依民法第354 條、第359 條、第227
條、第226 條、第259 條規定，主張解除契約，並請求被告返還已給付之買賣價金400 萬元及利息，並無理由。
（二）原告備位主張部分：原告得否依民法第252 條規定請求酌減違約金至零，並依民法第179 條規定，請求被告返還溢領之買賣價金？⒈經查，原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任、不完全給付
及不能給付之損害賠償責任云云，並非可採，已如前述，則兩造於系爭買賣契約第9 條第3 項約定：「原告最遲本應於103 年9 月30日交付尾款辦理，辦理產權移轉過戶完成點交完畢。」（見本院卷第17頁），是本件原告本應於上開期限內支付尾款，然於期限屆至後原告仍拒不支付乙情，兩造並不爭執，是被告以三重介壽路郵局第118 號存證信函解除系爭買賣契約，應屬有據。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條亦著有規定。次按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號裁判意旨參照）。經查，兩造另依系爭買賣契約第7 條約定：「本約簽訂後，雙方均應誠信遵守，不得反悔或不履行。如甲方違約，乙方（即被告）得沒收甲方已付之款項。」（本院卷第16至17頁），兩造對於系爭買賣契約約定：被告得沒收原告所給付之買賣價金，係屬違約金性質乙節，均未爭執（見本院卷第171 至172 頁）。又系爭買賣契約係因原告有前述違約情事經被告合法解除，已如前述，而本件不動產買賣有其特殊情事，被告因原告之要求，於系爭契約約定，需配合原告辦理房屋變更設計相關事宜，依原告指定之建築師及地政士之指示，以房屋所有權人身分向建管、地政及稅捐單位提出相關申請，提供相關證件並於相關申請書類上蓋用印章（含印鑑章），必要時並得通知原貸款銀行相關申請書類上協助辦理用印，甚至需配合施工，而系爭不動產卻因此施工並已分割登記為面積大致相等之兩戶建物，均如前述，堪認被告所受之損失顯較其他不動產買賣之出賣人更鉅，又參諸內政部於101 年10月訂立之成屋買賣契約書範本第11條違約之處罰已明定買方解除契約並沒收已付價款充作違約金，以不超過房地總價款百分之15為限，故認該契約書範本所定損害賠償預定之違約金條文係針對一般交易之情形所定持平之內容，而系爭買賣契約約定之價金為3,650 萬元，苟依上述內政部於101 年10月訂立之成屋買賣契約書範本第11條規定，房地總價款百分之15為547 萬5,000 元（3,650 萬×15% ＝547 萬5,000元），尚比被告沒收之400 萬元為高，是被告依據係爭買賣契約第7 條約定沒收400 萬元違約金，以資填補被告所受損害，並無過高而達顯失公平，應予酌減之情事。從而，原告備位請求依民法第252 條規定，將違約金酌減至0元，並請求被告返還價金400 萬元本息，核屬無據。
五、從而，原告先位依民法第354 條、第359 條、第227 條、第
226 條、第259 條規定，請求被告應給付原告4,000,000 元，及自103 年4 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位依民法第179 條規定，請求被告應給付原告4,000,000 元，及自107 年4 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 許珮育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
書記官 陳冠云