臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第394號原 告 潘性恕訴訟代理人 陳美翰
徐志明律師上 一 人複 代理人 楊承翰律師訴訟代理人 方瓊英律師被 告 新北市政府工務局法定代理人 朱惕之訴訟代理人 陳啟聰
林建勇邱俊德顏若涵被 告 新北市中和區公所法定代理人 柯慶忠訴訟代理人 蘇清文律師
吳仁翔律師上列當事人間排除侵害事件，本院於民國106 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。
又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。查原告訴之聲明第1 項係請求被告新北市政府工務局（下稱工務局）應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上如國土測繪中心106 年6 月2日所鑑測鑑定圖中所示A 部分（面積34.81 平方公尺）、B部分（面積0.45平方公尺）、C 部分（面積25.66 平方公尺）所鋪設之柏油道路刨除。因本件原告主張被告工務局未經原告同意，於系爭土地鋪設柏油，依民法第767 條妨害排除請求權，請求被告工務局刨除上開柏油路面，則被告工務局就本訴標的當有實施訴訟權能，原告對之起訴，當事人適格即無欠缺，被告工務局抗辯系爭柏油路面之鋪設及標線劃設均為被告新北市政府中和區公所（下稱中和區公所）所為，是被告工務局不具被告適格云云，尚非可採，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文：
（一）查原告起訴聲明為：1.被告工務局應將在系爭土地即新北市○○區○○路○○○ 巷○○○○號房屋（下稱系爭33-4號房屋）前土地上已鋪設之柏油刨除。2.被告中和區公所應將在系爭土地即新北市○○區○○路○○○ 巷○○○○號前土地上已劃之紅線標線除去。
（二）嗣本院囑託內政部國土測繪中心於民國106 年6 月2 日進行系爭標的現況之鑑測，該中心並作成系爭土地等土地鑑定書圖（見本院卷一第180 至183 頁），故原告於106 年
8 月8 日本院言詞辯論期日，補充上開聲明為1.被告工務局應將系爭土地上如附圖所示A 部分（面積34.81 平方公尺）、B 部分（面積0.45平方公尺）、C 部分（面積25.6
6 平方公尺）所鋪設之柏油道路刨除。2.被告中和區公所應將系爭土地上如附圖所示紅色實線即已畫設之紅色標線除去（見本院卷一第218 至219 頁）。
（三）經核原告不變更訴訟標的而為補充聲明之陳述，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）本件原告為系爭土地之共有人，權利範圍4/10，系爭土地上有原告所有之系爭33-4號房屋。系爭土地數10年來均為私人停放汽機車之用，且巷弄狹小轉彎不易，難以做為一般車輛通行之道路，非供公眾通行使用之既成道路，並無公用地役關係存在，且迄未經合法徵收。詎被告工務局未經原告同意，在原告共有之系爭土地上，強行鋪設柏油。
暨被告中和區公所逕自以系爭土地之巷道狹小轉彎不易影響通行為由，於105 年7 月5 日自行劃設紅色標線，禁止原告停放車輛，被告工務局及中和區公所所為，已妨害原告使用收益系爭土地權利。原告爰依民法第767 條規定，求為命被告工務局及中和區公所應將在系爭土地上已鋪設之柏油及紅色標線予以刨除之判決。
（二）被告所稱系爭33-4號房屋及33之5 號房屋前巷道，無公用地役關係：
1.依被告中和區公所所提臺北縣政府城鄉發展局76年6 月
9 日勘查報告，於該文書中右下半部之備考欄中，註記有：「附有中和市公所76.4.13 北縣中工字第19016 號函中和路262 巷45號門前止供公眾通行達20年以上無訛」云云。然揆諸被證2 即新北市政府104 年11月16日新北城測字第1042174069號函，其所稱系爭巷弄道路係指中和路262 巷33之4 號（按：實含33之5 號）前，顯與上揭同路巷45號相異，標的建物空間上發生重大錯誤。
如參佐地政機關所編定之地籍號碼，亦可窺知原告所指中和路262 巷33之4 號及之5 號之相對地號○○○區○○段○○○ ○號（重測前為潭墘段潭墘小段第276-34地號），核與中和路262 巷45號之地號○○○區○○段○○○○號互不一致，是被告答辯狀中所稱：「系爭巷道土地於76年6 月9 日新北市政府城鄉發展局（當時為臺北縣政府）早已指定建築線，並設為巷道，有新北市政府10
4 年11月16日新北城測字第1042174069號函可稽」云云，顯有兩相標的發生重大誤置情形。
2.原告所有之建物，業於74年即申請建造執照，字號為74中建字第01292 號，嗣有74中建字第00000-00號、第00000-00號，該3 份文號所載之基地面積、總樓地板面積，皆有差異。嗣於78年核發使用執照，字號為78中使字第00127 號。關於前開之建造執照，所本之建築線於更早之74年即已指定完竣，字號為北工都指定字第中02-1
034 號。足見，早於被證1 所載76年前，即74年之際，原告所有之建物所處地即潭墘段潭墘小段第276-34號地號，即已劃定建築線在案，是被證1 及被證2 所徵之76年6 月9 日之勘查日期並非反映真正之核發建築線指定按之日期。職是，互核被證1 及2 之證據內容，顯知上開新北城測字第1042174069號函文所稱262 巷33之4 號前云云，乃為中和路262 巷45號門前之訛誤，遑論核發建築線指定案之日期亦先後差距2 年之遙，於認定方面顯有錯誤。準此，原告屋前即中和路262 巷33之4 號及之5 號前巷道，不發生因公眾通行而致之公用地役關係，是中和區公所前所進行錯誤事實行為，業侵害原告土地所有權。
3.被告工務局以106 年8 月10日新北工養字第1063648420號函，提出有關道路兩旁建築退讓線退讓說明補充資料
1 份，並援引內政部函文（即內政部62年6 月日臺內地字第546279號函）而逕謂原告所有之土地如依面臨既成巷路基地申請建築原則已因指定建築線而退讓，故形成道路云云。惟本件系爭土地上之房屋是於74年興建，不可能適用該66年即已廢止之「面臨既成巷路基地申請建築原則」。
4.依臺灣省政府建設廳76年7 月16日函所示，臺灣省政府建設廳於當時函詢臺北縣政府，就變更設計勒令停工與屢次陳情復工等情事，為之爭執，足見土地所有權人【按：該函文所提潘志奇教授○○○區○○段○○○ ○號（重測前為潭墘段潭墘小段第276-34地號）之前手】確實有阻止公眾通行以致於當時建物建造時迭生爭執之情事。從而，縱系爭33之4 號房屋及之5 號前巷道有公共地役關係存在，亦不符合大法官釋字第400 號解釋之意旨。
5.原告於興建系爭建物時，即依法留設法定空地，並保持與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，是系爭建物四周應即包含原告之父潘志奇興建房屋時所留設之法定空地，在依建築法規不得任意分割、移轉且原告未曾拋棄之狀況下，自當仍均屬原告所有。
6.本件國土測繪中心所製作之鑑定圖，未繪出與系爭土地相鄰之471 地號、462 地號土地，故無法表達現況。
7.中和區公所稱系爭巷道土地已供公眾通行超過50年，然其所提被證1 及被證2 已矛盾百出。為明中和路262 巷33之4 號及之5 號前巷道是否有供公眾通行之事實，姑不論前述與262 巷45號之混淆誤認，應由被告中和區公所負舉證責任。
8.系爭土地旁係臨接471 地號土地，因係屬水利用地無法建築，如依被告工務局所料認定在興建房屋前即有巷道
5 公尺，原告又做建築線退縮，而讓出部分土地成為道路，則現狀測量時，系爭建物與旁邊鄰房距離即絕無可能只有3.44公尺，地籍圖與現況之嚴重不符，實已凸顯本件有行政疏失存在，導致附近房屋違建卻令原告所有土地面積有所短少。
（三）縱系爭33-4號房屋前巷道確有可供公眾通行之，然路人穿越行走之機會渺茫，並無依大法官第400 號所稱成立公用地役關係之可能。是原告對於土地所有權私權之保護，不生民法第148 條所禁止之權利濫用情形等語。
（四）聲明：
1.被告工務局應將系爭土地上如附圖所示A 部分（面積34.81 平方公尺）、B 部分（面積0.45平方公尺）、C 部分（面積25.66 平方公尺）所鋪設之柏油道路刨除。
2.被告中和區公所應將系爭土地上如附圖所示紅色實線即已畫設之紅色標線除去。
二、被告中和區公所則以：
（一）系爭巷道土地依新北市政府106 年5 月10日新北府城測字第1060835251號函所示，系爭巷道係於65年間即依原臺灣省建築管理規則第3 條規定（62年9 月12日公布）辦理建築線指定，復於76年間依原臺灣省建築管理規則第4 條規定（71年3 月13日修正）辦理建築線指定，並設為巷道，該巷道係聯絡其他巷道與道路之必要通路，道路僅寬3.5米，兩側設有門牌號碼，各住戶設有大門出入，為各住戶通行、救災、逃生必要之途徑，為已逾50年之既成道路，依釋字第400 號解釋、最高行政法院45年判字第8 號、同院46年判字第39號等判例意旨，已具有公用地役權，且案內亦附有原中和市公所76年4 月13日北縣中工字第19016號函證明供公眾通行達20年以上，復經新北市政府城鄉發展局認定為現有巷道（參新北市政府106 年5 月10日新北府城測字第1060835251號函），足證系爭巷道確為現有巷道，原告所有權之權能自應在公眾通行、救災、逃生之範圍內受有限制。又系爭巷道既已成為既成巷道，並經中和區公所現場勘查「該巷道狹小轉彎不易且有車輛停放將影響轉角視距」，且原告所有門牌新北市○○區○○路○○○巷○○○○號建物，由該建物之使用執照圖說可知該巷道係指定建築線退縮部份，配合現有路退縮，為現有巷道，圖上並註有「保持通行，不得圍牆」之字樣，則原告所有權之權能自應限制在建築線範圍內。為維護通行安全、避免消防救災延誤，基於公益及依道路交通管理處罰條例第3 條第1 、6 款、第4 條第3 項規定，而在該屬於道路部分之巷道劃設紅線、禁止停放車輛，原告起訴刨除系爭土地上柏油、除去紅色標線，欲將車輛停放該處，其行使權利已違反誠信原則、損害公共利益、妨害救災逃生，已有權利濫用情事，其請求難謂有理由。
（二）依106 年6 月2 日本院履勘筆錄記載：「三○○○區○○路○○○ 巷33之4 號房屋旁（面對門牌之右方）有1 條巷弄（下○○○區○○路○○○ 巷未編號巷弄）可延伸至門○○○區○○路○○○ 巷○○號房屋」，可知被證1 勘查報告之備考欄記載：「附有中和市公所76.4.13 北縣中工字第1901
6 號函中和路262 巷45號門前止供公眾通行達20年以上無訛」，係指中和路262 巷未編號巷弄延伸至中和路262 巷45號門前止之整條巷道，並非僅止於中和路262 巷45號門前空地，如此認定方與被證1 圖示以及履勘現況相符。
（三）復按「查建築基地是否為一宗基地，建築法第11條及建築技術規則建築設計施工編第1 條第1 款已為明定，其為現有巷道分隔者即不能視為一宗基地；又現有巷道與私設通路有別，應不得計入法定空地面積。」內政部73年8 月2日台內營字第241656號函參照。原告雖依建築法第11條主張系爭建物四周屬法定空地云云，惟法定空地係建築基地之一部，與現有巷道截然有別（藉由建築線區隔），且現有巷道不得計入法定空地面積，系爭巷道既經新北市政府城鄉發展局認定為現有巷道，原告自不得援引建築法第11條而為主張，系爭巷道之性質亦不會因原告是否拋棄所有權而改變等語，以資抗辯。
（四）答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告新北市工務局則以：
（一）新北市政府府都市○○區○○○巷道（既成道路）認定權管機關為新北市政府城鄉發展局，而系爭土地坐落於○○區○○路○○○ 巷道範圍，經新北市政府城鄉發展局前以10
4 年5 月1 日新北府城測字第1040729767號函告知原告系爭土地部分已認定現有巷道在案。再者，依內政部67年台內字第546279號函所示，面臨既成巷道申請建築原則所指定建築線而退讓之建築巷路，為形成道路之一，故該巷路應為道路之一種（該函文仍收編於省政府建設廳於87年7月建築法規彙編，未停止適用），是原告建物於興建時有配合現有巷退縮之情形，而成為道路之一部分。是本件原告所有權行使應受限制而不得妨礙公眾通行使用，而柏油路面之鋪設係以供公眾通行為目的並無不法，其主張柏油路面刨除之部分應無理由。
（二）綜上所陳，原告向新北市工務局主張柏油路面刨除之部分並無理由等語，以資抗辯。
（三）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、不爭執事項：
（一）原告為系爭土地之共有人（應有部分4/10）。
（二）系爭33-4號房屋前巷道有鋪設柏油，柏油上有劃設紅線標線。上開紅線標線之劃設係被告中和區公所所為。
五、爭執事項：
（一）系爭土地上之柏油是否為新北市工務局所鋪設？
（二）系爭土地鋪設柏油部分是否為既成道路而成立公用地役關係？
（三）原告請求被告新北市工務局刨除柏油，及被告中和區公所除去紅線標線，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。
然請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決參照）。是以，原告依民法第767 條第1 項前段規定請求被告返還所有物，自應就原告為所有人及被告為現在占有該物之人之事實負舉證責任。被告工務局辯稱：一般道路之權責機關為區公所，非被告工務局，系爭土地上柏油之鋪設及紅色標線之劃設，都不是被告工務局所為等語（見本院卷一第115 頁）。被告工務局既已為上開抗辯，且被告中和區公所亦稱：系爭土地上之柏油鋪設、紅色標線劃設，是被告中和區公所所為（見本院卷一第11
5 頁），且原告之舉證尚不足以證明被告工務局係鋪設柏油者。是以，原告請求被告工務局將系爭土地上如附圖所示A 、B 、C 部分之柏油道路刨除，難認有理由。
（二）系爭土地上如附圖所示A 、B 、C 部分有公用地役關係：
1.按系爭地既早於日據時期成為道路，供公眾通行數十年，其原有路溝又與道路成為一體，以供排水之用，自應認為已因時效完成，而有公用地役關係之存在（最高行政法院57年判字第276 號判例參照）。又巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供2 戶以上通行之謂（最高行政法院76年度判字第1077號判決參照）。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係（最高法院89年度台上字第1020號判決參照）。是以，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（釋字第400 號理由書參照）。
2.經查，系爭33-4號房屋東側（即系爭未編號巷弄）及南側巷道（即系爭巷道）於65年間依原臺灣省建築管理規則第3 條（62年9 月12日公布）規定「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線」辦理建築線指定，復於76年間依原臺灣省建築管理規則第4 條規定（71年3 月13日修正）：「一、巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2 公尺以上，其寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距離為準。二、巷路旁之房屋已編有門牌者。三、不妨礙都市計畫公共設施保留地者。前項既成巷路不包括類似通路及防火巷。」辦理建築線指定，且案內附有中和市公所76年4 月13日北縣中工字第19016 號函證明供公眾通行達20年以上，有新北市政府106 年5 月10日新北府城測字第1060835251號函可稽（見本院卷一第153 頁），並有65年1 月、76年5 月之建築線指定申請書為憑（見本院卷一第155 、156 頁），又76年5 月之建築線指定申請書亦有記載「申請基地：中和潭墘段276-34」之文字（見本院卷一第156 頁）。又門○○○區○○路○○○ 巷○○號房屋前之巷弄，可延伸至系爭33-4號房屋旁之巷弄（即系爭未編號巷弄），亦經本院勘驗明確（見本院卷一第162 頁），且有本院於現場勘驗時所攝之照片可參（見本院卷一第167 至173 頁），堪認如附圖所示A 、
B 、C 部分已時效完成。
3.又本院於106 年6 月2 日至現場履勘時，實際測○○○區○○路○○○ 巷寬為2.90公尺○○○區○○路○○○ 巷轉角處巷寬為3.44公尺○○○區○○路○○○ 巷未編號巷弄轉角處巷寬為3.24公尺○○○區○○路○○○ 巷未編號巷弄巷寬為3.23公尺；且系爭33-4號房屋旁（面對房屋之左方）有1 條與系爭未編號巷弄平行之防火巷（見本院卷一第163 頁），本院上開之測量位置並有國土測會中心之補充鑑定圖可稽（見本院卷一第268 頁）。系爭土地上如附圖所示A 、B 、C 部分，既已指定建築線，且依上開測量之寬度，並衡酌附近住戶通行權益及維護通行安全，有作為附近居民通行、救災、逃生之必要，故應認有公用地役關係存在。
4.按道路交通標誌、標線、號誌之指示、警告、禁制規定、樣式、標示方式、設置基準及設置地點等事項之規則，由交通部會同內政部定之，道路交通管理處罰條例第
4 條第3 項定有明文。依上開法律所制訂之道路交通標誌標線號誌設置規則第149 條第1 項第5 款明訂：紅實線之標線，設於路側，用以禁止臨時停車。經查，系爭土地有公用地役關係之存在，業如前述。又本院於106年6 月2 日至現場履勘時，實際測量系爭巷道、系爭未編號巷弄之寬度，亦已如上述。且本院於履勘時另測量本院勘驗車（Teana ）車寬為1.78公尺；測量停放於○○區○○路○○○ 巷未編號巷弄內之TOYOTA Camry車寬為
1.85公尺（見本院卷一第163 頁）。又Teana 、Camry均係普通之自小客車，堪認縱以自小客車之寬度，倘若有停放於系爭巷弄內情事，即難有另一自小客車通行，遑論車寬較寬之車輛。又通行順暢不僅是巷弄內居民生活所需，且為救災安全之考量。是以，為維護通行及安全，系爭土地上確有劃設紅實線之標線於路側，以禁止臨時停車之必要。故被告中和區公所於系爭土地上如附圖所示A 、B 、C 部分劃設紅實線之標線，應屬有據。
原告請求被告中和區公所移除紅實線之標線，難認有理由。
（三）又國土測繪中心係使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測新北市中和地政事務所測設之圖根點（FH82049 、FH82050 、FH82051 、FH82052 、W258），經檢測無誤後，於系爭土地附近施測及布設圖根導線點（B1、B2、B3）及圖根補點（Q1），經檢核閉合後，以各圖根點及圖根導線點為基點，用上述儀器分別施測系爭土地、柏油路位置、紅線位置及附近界址點，並計算坐標值輸入電腦，再以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，再依中和地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，展繪本件有關土地地籍圖經界線，與成果圖核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。鑑定圖上僅標示系爭土地經界線及附近之圖根導線點，所標示之圖根導線點位置及數量，並不影響鑑定結果，有國土測繪中心鑑定書、國土測繪中心106 年9 月29日測籍字第1060035900號函（見本院卷一第181 、265 頁）可參。
（四）原告雖聲請本院向中和地政事務所函查82年重測時之測量人員、調取82年重測時之完整資料，及聲請國土測繪中心測量系爭33-4號房屋之面積，以確認系爭土地之實際面積、中和地政事務所之地籍圖及地籍調查表有無錯誤（見本院卷二第63、64頁），然本件原告所主張之請求權基礎為民法第767 條（見本院卷一第13頁），本院自應以系爭土地目前登記之面積及地籍圖（見本院卷一第15、17頁），為審理本件原告就系爭土地所有權範圍之依據。原告此部分之聲請，於本件之判斷難認有關連性，爰不予調查，附此敘明。
七、綜上所述，被告工務局既否認系爭土地上如附圖所示A 、B、C 上之柏油為其所鋪設，且原告就此部分舉證尚有不足，是難認被告工務局為鋪設柏油者。從而，原告依民法第767條第1 項請求被告工務局刨除柏油，為無理由，應予駁回。
又系爭土地上如附圖所示A 、B 、C 部分，具公用地役關係，且被告中和區公所乃依法於其上劃設紅實線之標線，故原告請求被告中和區公所除去紅實線之標線，亦難認有據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 22 日
民事第四庭 法 官 毛彥程以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王元佑中 華 民 國 107 年 1 月 2 日