臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第3088號原 告 陳立偉訴訟代理人 佘遠霆律師被 告 林美伶訴訟代理人 張世柱律師
莊賀元律師蔡榮德律師上 1 人 之複 代理 人 李明誌上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民國107 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告持有如附件所示借據對於原告之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告父親即訴外人陳義明盜取原告之印鑑章，偽辦印鑑證明申請書，再盜取申辦抵押權設定所需之相關文件，逕自前往訴外人張金雲之代書事務所，就原告所有如附表所示房地（以下簡稱系爭房地），設定最高限額抵押權予被告（由新北市樹林地政事務所以100 年樹板登字第006790號收件，民國
100 年10月24日登記，其後又於101 年5 月4 日變更設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）2500萬元、債權確定日期為
105 年10月19日（以下簡稱系爭抵押權）。原告直至被告提出本院106 年度司拍字第521 號裁定對陳義明聲請強制執行，方知悉上開遭偽造設定系爭抵押權之事。兩造間並無金錢往來，亦無債權債務關係，被告所出具如附件所示之105 年
4 月19日借據（以下簡稱系爭借據），內容非原告所書寫，簽名亦非原告親簽，故系爭借據之債權（以下簡稱系爭債權）無論是出於借貸或保證之法律關係，凡涉及原告之部分均不存在。又原告為系爭房地之所有權人，陳義明上開行為已侵害原告之所有權，原告自得依法請求排除之，縱認陳義明與被告間確有債權債務關係存在，亦無從對原告主張。是以原告得依民事訴訟法第247 條第1 項規定請求確認系爭抵押權及系爭債權均不存在，並依民法第767 條第1 項規定請求塗銷系爭抵押權登記。
㈡、被告雖辯稱：系爭房地為陳義明所有，僅借名登記於原告名下，陳義明亦已自承對被告負有高額債務云云。然系爭房地之買賣契約書及相關貸款資料，均係原告所為，且每月貸款本息之繳付亦係由原告所申設之第一商業銀行（以下簡稱第一銀行）帳戶內扣款，足證系爭房地為原告所購買。被告僅以陳義明、原告母親即訴外人許麗雲共6 筆匯款即遽認系爭房地有借名登記關係存在，惟上開6 筆匯款金額合計僅數10萬元，與系爭房地之價格相差甚鉅，況原告購買系爭房地迄今已7 年有餘，縱有上開匯款亦占房貸比例甚低，豈能以有部分匯款即能主張實質所有權人。又被告對於本件借款之對象、理由前後主張不一，且對於足以釐清、比對事實之借款明細即借貸時間、金額均未提出，實難謂其所辯為真。縱如被告所辯稱原告一家對於向其借款一事均知情，且歷時5 、
6 年陸續借款才累積近3000萬元，則借款之初金額應不甚多，而原告於100 年間購買3000多萬元之房地、許麗雲於102年間出售新北市○○區○○○路○○○ 號5 樓房地，僅100 年至102 年間原告一家即有高達數千萬元資金，獲利也高達上千萬元，顯有足夠資金可利用。原告一家竟捨棄手上數千萬元不用，反而向被告借款1500萬元或2500萬元，每月甘願支付高額利息給被告，自未與常理相符。再者，原告當初購買系爭房地之總價為3623萬元，每坪35.7萬元，旋即房價高漲，至103 年時每坪已高達86.2萬元，高出原房價1 倍有餘，縱有資金需求只須辦理增貸即可，房屋貸款年利率僅百分之
2 ，豈有可能捨此不為，反而向被告借款而支付1 年626 萬4000元即每月52萬2000元、年利率高達百分之21.6之利息，亦與常理相違。遑論依被告所述原告一家陸續借款5 、6 年，直至陳義明投資失敗才提出減免債務之請求，則原告一家為詐借3000萬元，卻付出相當或高於詐借金額之利息，難認合理。被告復辯稱陳義明借款是為投資原告之公司云云。然原告當時係任職於訴外人固特室內設計工程有限公司（以下簡稱固特公司），原告並非股東，亦無任何出資，足證被告係因原告於臺灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）105 年度士簡字102 號確認本票債權不存在事件（以下簡稱另案訴訟）提出固特公司員工出勤證明單證明原告不可能於100 年10月間與陳義明一同至張金雲代書事務所辦理設定系爭抵押權，被告遂捏造上開不實之辯解，欲推翻上開證據之憑信性，所辯均為臨訟杜撰之詞，顯不足採。
㈢、被告雖又辯稱系爭抵押權設定係原告偕同陳義明親至張金雲代書事務所辦理云云。然陳義明已於另案訴訟證稱其未經原告同意偽造以原告為共同發票人之票號CH0000000 號、發票日103 年10月19日、票面金額2500萬元之本票（以下簡稱本票①）及票號TH0000000 號、發票日104 年5 月23日、票面金額400 萬元之本票（以下簡稱本票②）且原告並未偕同前往辦理設定系爭抵押權等語，並為另案訴訟之判決所採。復依法務部調查局問題文書鑑識實驗室106 年1 月25日調科貳字第10523214820 號鑑定書（以下簡稱鑑定書①）所示，本票①上「陳立偉」之印文與印鑑文不同。倘陳義明係經原告同意或授權開立本票①，何需偽刻原告之印鑑章，在在顯示陳義明不敢讓家人知悉，但因借款需要才偽刻相似之印鑑章，以作為被告母親即訴外人洪金蓮借款之用。再依法務部調查局問題文書鑑識實驗室106 年7 月31日調科貳字第00000000000 號鑑定書（以下簡稱鑑定書②）所示，本票①、本票②及票號CH0000000 號、票面金額2500萬元之本票（以下簡稱本票③），其上「陳立偉」簽名筆跡與原告各文件及親書筆跡均不同，而與陳義明之筆跡極相似。是以原告在被告所提出之各種文件，包含上開本票、系爭借據及系爭抵押權設定書等，均無任何簽名，倘原告有親自到場，何以任何文件均未有原告之簽名，且系爭抵押權第1 次設定之擔保債權總金額即高達1500萬元，如原告確有親自到場，豈有可能捨原告親自簽名，反而要求陳義明替原告簽名。故原告從未與被告接觸，也未曾簽立過任何借據、本票、抵押權設定等文件，且上開本票經鑑定亦確定為陳義明偽簽，故系爭抵押權之設定亦是陳義明與被告或洪金蓮共同偽造，應堪認定。
㈣、被告雖以證人張金雲於另案訴訟之證詞為據，辯稱原告於系爭抵押權第1 次設定時到場，故系爭抵押權之設定為真實云云。惟張金雲對於實際借款情形、談話內容、本票開立與交付等情形均不清楚，甚至於101 年5 月4 日將系爭抵押權擔保債權總金額變更設定為2500萬元時，張金雲證稱原告未到場，有無詢問陳義明此等變更設定是否已得原告同意則表示不太記得云云。故證人張金雲對於當時之情形一問三不知，何以能確定原告有到場，並交付身分證及系爭房地權狀正本。又對於原告本人之印象，歷經10年以上，且僅有一面之緣，竟可以記得原告當時理平頭，比現在稍微胖一點等情（事實上原告當時比現在瘦，原告現因工作10多年，運動量變少，早比10年前增胖許多），其記憶能力忽而清楚，忽而喪失，實令人費解。況證人張金雲證稱原告未到場而係由陳義明單獨辦理變更設定擔保債權總金額為2500萬元，既然身分之確認、有無授權的真意等均付之闕如，依然為被告、陳義明等人辦理系爭抵押權變更設定，如此膽大妄為的事都敢為之，則謊稱原告有到場亦屬可能，其證詞難認可採。
㈤、另辦理第一銀行貸款之抵押權設定時無庸出具印鑑證明，此業經第一銀行天母分行以106 年12月15日一天母字第00125號函覆明確，足見原告並無於100 年9 月2 日辦理印鑑證明之必要，可證原告主張不知有申辦印鑑證明及其用途等節，應屬實在。原告係於另案訴訟得知後去調取該印鑑證明之申請書，方確認果然係陳義明未經原告同意而偽辦。又105 年
7 月18日系爭房地電子登記謄本之申請紀錄，經原告向地政事務所查詢結果，係陳義明以代理人身分申請，故原告在陳義明偽造系爭抵押權設定登記後，直至收到本票裁定前，並無任何申請調閱登記謄本之紀錄，原告自無從知悉有系爭抵押權設定之事，被告辯稱原告至少有知悉或同意系爭抵押權之設定登記云云，顯非有據。
㈥、為此，爰就聲明第1 項依民事訴訟法第247 條第1 項規定、聲明第2 項依民法第767 條第1 項規定提起本訴等情，並聲明：
⒈確認系爭抵押權及系爭債權（關於原告部分）均不存在。
⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠、系爭房地之真正所有權人實為陳義明，蓋系爭房地價值乃數千萬元，以原告之年紀、工作收入觀之，根本無法支付每月高達近11萬元之本息，此由第一銀行天母分行106 年12月15日一天母字第00125 號函所附消費金融授信批覆書內載明原告個人申報99年度綜合所得不高等語，即足證之。原告雖提出其所有之第一銀行活期儲蓄存款存摺，欲證明貸款皆係由其繳納，惟細繹該存摺內容，原告父母陳義明、許麗雲多有匯款予原告之情形，且陳義明於另案訴訟亦證稱其係實質以系爭房地向銀行貸款之人，足證系爭房地為陳義明所有，其就系爭房地有實質支配處分權。又陳義明早於101 年前即因認識洪金蓮，而以投資事業有資金需求為名，透過洪金蓮陸續向被告借款，先以許麗雲名下之房地設定抵押權登記，再由陳義明偕同原告於100 年10月20日至張金雲代書事務所，並出具原告之身分證、印鑑章及陳義明代原告辦理之100 年
9 月2 日印鑑證明（以下簡稱印鑑證明①），變更抵押物為借名登記於原告名下之系爭房地，並以原告為債務人兼義務人、陳義明為債務人，設定系爭抵押權，擔保債權總金額為1500萬元；陳義明嗣於101 年5 月4 日持原告之身分證、印鑑章及其代原告辦理之101 年5 月3 日印鑑證明（以下簡稱印鑑證明②），將系爭抵押權之擔保債權總金額變更為2500萬元，債權確定日期變更為105 年10月19日。其後因陳義明於中國投資失敗，要求減免債務金額，遭被告所拒並聲請本票裁定，原告遂提起本件訴訟企圖脫免其責任。
㈡、原告雖否認系爭債權存在及其有偕同陳義明辦理系爭抵押權設定之事。惟系爭抵押權之設定係以原告為債務人兼義務人、陳義明為債務人，故系爭債權只須原告或陳義明其中1 人承認即為存在，而陳義明已於另案訴訟證稱其前後已向被告借到至少2700萬元，且借款大部分均係匯入許麗雲帳戶，並自承其上載明借得2900萬元之系爭借據確為其所寫及簽名，可證系爭債權確係存在。又陳義明交付本票③之時間、地點與辦理系爭抵押權設定之時間、地點均不同，是以縱認本票③係陳義明所偽造，亦與本件訴訟無涉。原告雖提出固特公司員工出勤證明單主張其並未偕同陳義明辦理系爭抵押權設定登記事宜，然員工出勤證明單乃私文書，被告於另案訴訟已否認真正，且與原告印鑑章被盜用與否無關。故系爭抵押權第1 次設定係由陳義明偕同原告親至張金雲代書事務所並出具原告之印鑑證明①、印鑑章及身分證辦理，此有證人張金雲、洪金蓮於另案訴訟之證述可稽。原告雖質疑證人張金雲於另案訴訟之證詞不可採，惟觀之證人張金雲就100 年10月20日及101 年5 月4 日設定及變更系爭抵押權時有何人到場之問題，係分別證稱前者為原告和陳義明2 人，後者為陳義明1 人，乃針對不同設定時間為不同答覆，可見張金雲之證述乃公正客觀，並無偏頗被告。原告雖又質疑證人張金雲既證稱原告有到場，為何未由原告親自簽名或書寫文件云云。然張金雲斯時已核對原告本人及其身分證、印鑑證明、權狀等設定抵押權應備文件，確認當事人有設定系爭抵押權之意思，才用原告印鑑章蓋於設定抵押權之文書，縱使原告未親自書寫，仍不影響系爭抵押權設定之效力。退步言之，縱認系爭抵押權並非原告親自設定，至少可認係原告授權陳義明設定，蓋倘未經原告同意及授權，上開設定抵押所需之文件均為重要物品，依一般社會通念應會放置於有防盜措施之處，甚至可能分放多處以分散遺失或遭竊之風險，若非本人全部交付或同意他人拿取，他人要無可能完整取得。原告雖一再援引證人陳義明於另案訴訟之證詞主張上開設定抵押權登記所需之文件皆係陳義明所竊取云云。然證人陳義明與原告為父子關係，本會偏頗維護原告，且證人陳義明於另案訴訟未經具結之證述，第1 次與物證不合，第2 次又前後矛盾、翻異其詞，已難認可採。況系爭抵押權設定登記完成後至原告起訴時，已間隔長達6 年，原告主張其於此期間內均不知價值上千萬元之系爭房地遭設定系爭抵押權，甚至毫無查覺其印鑑章、權狀等重要物品有遭多次竊取使用，其後亦未曾報警或提告，均與常情不符。
㈢、再者，縱認證人陳義明於另案訴訟證稱其於101 年5 月4 日偷拿原告印鑑章之事為真，然印鑑證明①、②之申請日期分別為100 年9 月2 日、101 年5 月3 日，系爭抵押權第1 次設定登記之日期為100 年10月20日，均在陳義明偷拿原告印鑑章之前，反可證明印鑑證明①、②及系爭抵押權第1 次設定均係出於原告授權陳義明甚明。況證人陳義明於另案訴訟亦證稱原告有交付印章由其收領掛號信等語，則原告既有授權陳義明代理使用印鑑章，縱其代理權有所限制，依民法第
107 條規定，原告仍應對被告負授權人之責。再退步言之，縱認原告之印鑑章係陳義明所盜用，然陳義明從未提及偷竊原告身分證正本，則至少可認身分證正本確為原告所提供，臺北市士林區戶政事務所亦函覆陳義明曾持原告身分證正本代辦印鑑證明①、②，益見原告絕對知悉且同意系爭抵押權設定之事。參照最高法院92年度台上字第177 號判決意旨，印鑑章遭盜用之舉證責任應由原告負擔，原告既未能就其印鑑章遭陳義明盜用一節舉證以實其說，自難認其主張為真實。故原告主張系爭抵押權設定係屬偽造及系爭債權不存在云云，均非有據等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭房地係於100 年9 月13日登記為原告所有【見本院卷第
116 頁，並有本院卷第31至40頁所附之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本各1 份為證】。
㈡、系爭抵押權係於100 年10月24日設定登記，最高限額1500萬元，原告為義務人兼債務人，陳義明為債務人，嗣於101 年
5 月4 日變更設定登記，將最高限額變更為2500萬元，債權確定日期變更為105 年10月19日【見本院卷第116 、483 、
529 、538 頁，並有本院卷第31至40頁、第85至101 頁所附之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本各1 份、土地登記申請文件2 份為證】。
㈢、系爭借據保證人欄之「陳立偉」非原告親簽，本票③之發票人欄雖蓋用原告印鑑章，但「陳立偉」非原告親簽，本票③下方2 行文字亦非原告書寫【見本院卷第318 、414 頁、第
481 至483 頁，並有本院卷第107 、353 頁所附之系爭借據、本票③各1 份為證】。
㈣、印鑑證明①、②之申請委託書之委託人欄均非原告親簽【見本院卷第464 、483 頁，並有本院卷第178 、181 頁所附之委託書2 紙為證】。
㈤、被告聲請拍賣系爭房地，業經本院裁定准予在案【見本院卷第116 至117 頁，並有本院卷第15至19頁所附之本院106 年度司拍字第521 號民事裁定書1 份為證，亦經調取該案卷宗核閱無訛】。
㈥、原告起訴請求確認被告持有之本票①、②對原告之票據債權不存在之另案訴訟，業經一審法院判決勝訴，並經被告提起上訴在案【見本院卷第117 、310 頁，並有本院卷第541 至
560 頁所附之士林地院105 年度士簡字第802 號民事判決書
1 份為證，亦經調取該案卷宗核閱無訛】。
㈦、原告父母為陳義明、許麗雲。
四、本院得心證之理由：
㈠、聲明第1 項部分：⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張以其所有系爭房地設定之系爭抵押權及系爭借據所載之系爭債權（關於原告部分）均不存在等情，為被告所否認，自將影響原告所有系爭房地所有權之圓滿及其是否為系爭債權之債務人而應負清償責任，確使原告私法上之地位有受侵害之危險，而該危險得以本判決除去之，揆諸前揭說明及法條規定，原告訴之聲明第1 項之請求應有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
⒉按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或
其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385 號判例意旨參照）。次按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，民法第153 條第1 項定有明文。本件原告主張系爭債權及系爭抵押權均不存在，既為被告所否認，則揆諸前揭說明，被告之抗辯係認依契約（即系爭借據之債權契約及系爭抵押權設定之物權契約）而生債權債務關係存在，自應由被告就契約必要之點之內容及各該契約當事人就契約必要之點均達到互相表示意思一致之事實，舉證以實其說。經查：
⑴系爭債權部分：
本件被告所持有之系爭借據固有載明「立據人陳義明向林美伶借貸自民國103 年10月19日起陸續借得新臺幣貳仟玖佰萬元整，今邀得陳立偉為保證人，約定本借款應於民國
105 年7 月19日以前償還…」等語（見本院卷第107 頁），然兩造均不爭執系爭借據「保證人」欄位之簽名並非原告所親簽（參兩造不爭執之事項㈢），證人陳義明亦於另案訴訟一審法院106 年3 月27日言詞辯論期日證稱：系爭借據是伊在洪金蓮家樓下寫的，系爭借據之原告簽名係伊所簽，原告並不知情等語（見士林地院105 年度士簡字第
802 號民事卷一第216 至217 頁），被告復未舉證證明兩造間有何以系爭借據為內容之借貸或保證合意存在。被告未善盡舉證之責，自不能認為系爭借據所表彰之系爭債權關於原告之部分業經兩造意思表示合致而成立債權債務關係，是依前述舉證責任分配之法則，原告主張系爭債權關於原告之部分不存在，應屬有據。
⑵系爭抵押權部分：
①本件原告雖主張系爭抵押權係遭陳義明偽造取得相關文
件而設定云云。然關於系爭抵押權辦理設定之經過，業經證人張金雲於另案訴訟一審法院106 年3 月27日言詞辯論期日結證稱：系爭抵押權之設定係由伊承辦，陳義明透過洪金蓮向被告借款，原係以配偶許麗雲所有位於漢生東路之房地設定抵押權，嗣因該房地欲出售，改以原告所有系爭房地設定抵押權，故陳義明於100 年10月20日偕同原告找伊辦理變更擔保品設定之事，並向伊介紹原告係其兒子；原告本人有到場，並攜帶身分證、印鑑章、房地所有權狀正本等資料，伊有影印留存，被告之代理人洪金蓮亦有到場等語（見士林地院105 年度士簡字第802 號民事卷一第210 至212 頁）。證人洪金蓮亦於另案訴訟一審法院106 年7 月19日言詞辯論期日結證稱：伊有看過原告1 次面，係於106 年10月20日在張金雲代書事務所，當時要辦理原告所有房地設定抵押權之事，伊有看到原告將印鑑證明、所有權狀、印鑑章等物拿出來等語（見士林地院105 年度士簡字第802 號民事卷二第35至36頁）。
②證人陳義明雖於另案訴訟一審法院106 年3 月27日言詞
辯論期日證稱：原告並未與伊一同前往張金雲代書事務所辦理系爭抵押權設定等語（見本院卷第216 頁）。然證人張金雲僅係承辦抵押權設定之代書，並無證據證明與兩造間有何特殊之親誼或嫌怨關係，復於另案訴訟一審法院作證前具結（見士林地院105 年度士簡字第802號民事卷一第209 、221 頁），當不至於自陷偽證罪之處罰風險而為虛偽陳述。至於證人陳義明係原告之父親（參兩造不爭執之事項㈦），具有緊密之血緣關係，衡情容有迴護原告之動機，且其於另案訴訟一審法院作證前未經具結（見士林地院105 年度士簡字第802 號民事卷一第214 頁），其證言之憑信性自較證人張金雲為低，堪認證人張金雲所證稱原告曾於100 年10月20日辦理設定時到場一節，較為可信。故原告應知悉系爭房地於
100 年10月24日設定登記系爭抵押權之內容，並與被告就此內容達成意思表示合致而成立抵押權設定之物權契約。
③系爭抵押權嗣於101 年5 月4 日變更設定登記，將擔保
債權總金額變更為2500萬元、債權確定日期變更為105年10月19日（參兩造不爭執之事項㈡）。而就此變更設定之經過，證人張金雲於另案訴訟一審法院106 年3 月27日言詞辯論期日固結證稱：101 年5 月4 日辦理變更設定金額為2500萬元時，僅有陳義明及洪金蓮到場，原告沒有到場，伊有無詢問陳義明變更設定內容是否得到原告同意，已不太記得等語（見士林地院105 年度士簡字第802 號民事卷一第214 頁）。然該次變更設定所需之土地登記申請書、抵押權變更契約書等登記申請文件，均經蓋用原告之印鑑章（見本院卷第84至87頁），並據提出原告之印鑑證明②、兩造及陳義明之身分證供地政事務所核對（見本院卷第88至90頁），形式上觀之已足證明原告有同意或授權陳義明辦理系爭抵押權之變更設定登記事宜。原告雖主張其印章係遭盜用云云。然按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717 號判決意旨參照）。而原告並未舉證證明其印鑑章係遭盜用，且印鑑證明②申請時亦據陳義明向戶政事務所提出原告之身分證（見本院卷第179 至181 頁），自難認原告此部分主張可採。故原告亦應知悉或授權陳義明辦理系爭房地於101 年5 月4 日變更設定登記系爭抵押權之內容，並與被告就此變更內容達成意思表示合致而成立抵押權設定之物權契約。
④原告雖否認其曾於100 年10月份與陳義明至張金雲代書
事務所辦理系爭抵押權設定事宜，並提出固特公司員工出勤證明書1 紙在卷可稽（見本院卷第331 頁）。惟按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」，民事訴訟法第357 條規定甚明。故而當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院92年度台上字第1533號、93年度台上字第1210號判決意旨參照）。而被告已否認此私文書之形式真正（見士林地院105 年度士簡字第802 號民事卷一第436 頁、本院卷第363 頁），原告亦未提出原本供核對，揆諸前揭說明及法條規定，已難遽採為有利於原告之認定。遑論如原告係於下班後與陳義明一同至張金雲代書事務所辦理系爭抵押權設定事宜，亦未與常情相違，故原告提出之員工出勤證明書尚不足以否定證人張金雲證稱原告於100 年10月20日與陳義明一同至張金雲代書事務所辦理系爭抵押權設定事宜之證詞。
⑤原告又主張另案訴訟一審法院已採信證人陳義明之證詞
且認定本票①、②之票據債權不存在云云。然細繹該判決此部分理由係謂：「證人張金雲到庭雖證稱：伊有受託辦理上開系爭原告房地100 年10月20日、101 年5 月
4 日抵押權設定登記，但不清楚實際借貸情形，他們是私下談論錢如何交付，伊在辦理設定時，不記得訴外人陳義明有無當場簽發票據予訴外人洪金蓮，伊並無於辦理設定時留存雙方相關票據，他們均是私底下交付，伊僅聽訴外人洪金蓮說過原來有張2500萬元本票遺失，她請訴外人陳義明再開1 張給她等語，是以證人張金雲就系爭附表編號1 本票之開立及交付過程，均未親自在場見聞，自無從證明被告所辯原告有授權訴外人陳義明簽發系爭附表編號1 支票一事。」、「設定義務人提供房地為設定權利人設定抵押權，係提供不動產為設定權利人擔保債權，屬物權擔保，設定抵押權義務人並不當然需另簽發票據予設定權利人另負人之票據保證責任，故縱令被告上開欲證明之事實為真（此部分雖為兩造爭點事實，然本院認與本案原告提起確認本票債權不存在判決認定事實及理由無涉，故非本案調查認定之範圍，附此敘明），亦無法據以推認原告就系爭附表編號1 支票有授權訴外人陳義明開立交付被告一事。」等語（見士林地院105 年度士簡字第802 號民事卷二第176 至177頁、本院卷第557 至558 頁）。足見該判決並未實質認定系爭抵押權之存否，且係以證人張金雲之證詞認定其不知實際借貸情形而無法作為有利於被告之證據，非如原告所稱該判決採信證人陳義明所述原告於100 年10月20日未到張金雲代書事務所之證詞。另原告提出另案訴訟之鑑定書①、②，係針對本票①、②、③上「陳立偉」之印文與簽名真偽為鑑定（見本院卷第333 至349 頁），核與系爭抵押權設定與否並無必然關聯性（誠如該判決上開所述「設定義務人提供房地為設定權利人設定抵押權，係提供不動產為設定權利人擔保債權，屬物權擔保，設定抵押權義務人並不當然需另簽發票據予設定權利人另負人之票據保證責任」等語），故該判決認定本票①、②之票據債權不存在，亦不足以反推系爭抵押權不存在，併此敘明。
⑥是依被告提出之證據方法，已足認定原告就系爭抵押權
之設定及變更均知情，兩造間應有設定及變更系爭抵押權之合意而成立物權契約。故原告主張系爭抵押權不存在，難認有據，不能准許。
㈡、聲明第2 項部分：⒈按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。」，民法第881 條之12第1 項第1 款定有明文。次按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」，民法第870 條亦有明文。而最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641 號判決意旨參照）。又普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。
⒉經查，兩造間就系爭抵押權之設定登記確有物權契約之合意
存在等情，業經本院析述如前，故原告以系爭抵押權係陳義明未得其同意或授權自行偽造設定而無物權契約之合意存在為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，即非有據，合先敘明。又系爭抵押權之債權確定日期為105 年10月19日（參兩造不爭執之事項㈡），是依前揭說明可知，系爭抵押權已成為普通抵押權，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應塗銷設定登記。然觀之系爭房地之登記第一類謄本可知，系爭抵押權登記之債務人為原告與陳義明（債務額比例均全部），擔保債權種類及範圍為「為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本最高限額抵押權內之借款、票據、保證、墊款、利息、延遲利息、違約金等」（見本院卷第33、39、88頁），故如原告或陳義明於105年10月19日前對被告仍負有尚未清償之債務存在，即屬系爭抵押權擔保範圍，且系爭抵押權自從屬於該被告之債權而存在，而無由塗銷設定至明。
⒊惟證人陳義明業於另案訴訟一審法院106 年3 月27日言詞辯
論期日證稱：伊認識洪金蓮，洪金蓮說被告是其女兒，洪金蓮陸陸續續匯款至伊太太的帳戶，累積借款2000餘萬元，伊也有還款3000餘萬元，後來伊沒有辦法付每個月50餘萬元之利息，向洪金蓮商量希望暫時將利息停下來，洪金蓮就要伊寫系爭借據及本票，是陸陸續續利滾利才累積這樣的金額等語（見士林地院105 年度士簡字第802 號民事卷一第215 、
217 頁），足見證人陳義明已自承現仍有對被告負擔借款債務，自屬系爭抵押權之擔保範圍。原告雖主張陳義明已還款3000餘萬元而清償完畢云云。然細繹證人陳義明上開證述係指即使其清償3000餘萬元後，仍無法負擔每月50餘萬元之利息，方依洪金蓮之要求簽寫系爭借據及本票，足見陳義明於
105 年10月19日對被告仍負有借款債務無訛。⒋準此，系爭抵押權因債權確定期日屆至而確定，並成為普通
抵押權，惟所擔保債務人之債務仍存在，系爭抵押權即不能歸於消滅。故原告請求塗銷系爭抵押權，當非有據，不能准許。
五、綜上所述，被告未舉證證明兩造間就系爭借據之內容達成意思表示合致，難認系爭借據所載系爭債權關於原告之部分存在，惟就系爭抵押權之設定及變更係經兩造合意，且擔保債權仍未消滅，系爭抵押權仍應存在。從而，原告依民事訴訟法第247 條第1 項，請求確認被告持有系爭借據對於原告之債權不存在，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 13 日
民事第五庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
書記官 黃詩涵附表：
┌─┬─────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬────┬───┤ ├─────┤ ││號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地號 │目│平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼────┼───┼─┼─────┼──────┤│1 │新北市○ ○○區 ○○○段│ 三小段 │ 34 │ │12,105.72 │ 20000分之44│└─┴───┴────┴───┴────┴───┴─┴─────┴──────┘┌─┬──┬────────┬───────┬────────────┬───┐│編│ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ ││ │ │ 基 地 坐 落 │ ├──────┬─────┤權 利││ │建號│----------------│要 建 築 材 料│樓 層 面 積 │附屬建物主│ ││ │ │ 建 物 門 牌 │ │ │要建築材料│範 圍││號│ │ │及 房 屋 層 數│合 計 │及用途 │ │├─┼──┼────────┼───────┼──────┼─────┼───┤│2 │1918│新北市板橋區新板│住家用、37層樓│7 層：187.34│ -- │ 全部 ││ │ │段三小段34地號土│、鋼骨鋼筋混凝│ │ │ ││ │ │地 │土造 │ │ │ ││ │ │----------------│ │ │ │ ││ │ │新北市板橋區中山│ │ │ │ ││ │ │路1段170之2號7樓│ │ │ │ │└─┴──┴────────┴───────┴──────┴─────┴───┘