臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第3349號原 告即反訴被告 林月娥
鄒安琪兼上二人之訴訟代理人 許永壽被 告即反訴原告 張芳銘訴訟代理人 洪士傑律師複 代理人 賴昭為律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國107 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○段地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分（面積四十點七一平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地騰空返還與原告及其他全體共有人。
被告應自民國一百零六年ㄧ月ㄧ日起至返還上開占用土地之日止，按月給付原告林月娥新臺幣貳佰零參元、原告鄒安琪新臺幣壹仟零壹拾柒元、原告許永壽新臺幣壹仟陸佰貳拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項之各期給付於到期後，各得假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明原為：「一、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之建物（即門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○號；下稱系爭建物）拆除，將土地返還原告3 人及全體共有人。二、被告應自民國106 年1 月1 日起至拆屋還地日止，每月賠償原告3 人新臺幣（下同）1,837 元。」等語（見本院卷第11頁），嗣經地政機關測量結果，原告復於107 年5 月29日具狀將訴之聲明更正為：「一、被告應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，將土地返還原告3 人及全體共有人。二、被告應自106年1 月1 日起至拆屋還地日止，每月賠償原告3 人3,325 元。」等語（見本院卷第151 頁），復於107 年6 月4 日當庭將訴之聲明更正為：「一、被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分（面積40.71 平方公尺）之系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還與原告3 人及全體共有人。二、被告應自106 年1 月1 日起至返還前開占用土地之日止，分別按月給付原告林月娥237 元、鄒安琪1,187 元、許永壽1,90
0 元。」等語（見本院卷第165 頁），經核原告上開更正均未變更訴訟標的，而僅補充其聲明使之完足、明確，於法核無不符，應予准許。
貳、原告起訴主張：㈠系爭土地為原告林月娥（應有部分32分之1 ）、原告鄒安琪
（應有部分64分之10）、原告許永壽（應有部分32分之8 ）（以下合稱原告3 人）與其他人所共有。而系爭建物實係因國民政府由大陸退守臺灣後，於40年間在系爭土地附近設立憲兵學校，憲兵軍眷無房可居，且說明、後年就要反攻大陸，隨即到處在菜園搭棚佔用居住，爾後又陸續翻修由棚變屋（其中即包含系爭建物），其後憲兵學校遷移至泰山五股建校，大部分外省籍軍人家眷之房屋就陸續輾轉讓與他人，被告既係向無權占有人購買系爭建物，自屬無權占有，且致原告3 人及其他共有人無從使用系爭土地，原告3 人自得依民法第767 條前段、第821 條之規定，請求被告將系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還與原告3 人及全體共有人。㈡又因被告係向無權占有人購買系爭建物占有使用，並因此而
獲得利益，原告3 人既為系爭土地之所有權人，自得依民法第179 條、土地法第97條、第105 條之規定，向被告請求依系爭土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利，而系爭土地105 年申報地價為每平方公尺2 萬2,400 元。
準此，原告3 人各得請求被告自106 年1 月1 日起至返還占用系爭土地之日止，按月分別給付其等237 元、1,187 元、1,900 元之相當於租金之不當得利（計算式詳如附表）。
㈢並聲明：
⒈被告應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還與原告3 人及其他全體共有人。
⒉被告應自106 年1 月1 日起至返還前開占用土地之日止，分
別按月給付原告林月娥237 元、原告鄒安琪1,187 元、原告許永壽1,900 元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠新北市○○區○○○路○○巷共25戶房屋（含系爭建物）係由
訴外人蔡水永建造後於44年間出售，而該25戶房屋坐落之土地（含系爭土地）乃係蔡水永承諾向土地所有權人即訴外人王敦香等人購買後再行移轉登記與該25戶屋主，惟自購屋後，蔡水永遲未能取得土地所有權並辦理移轉登記，其後於65年1 月20日召開土地房權協調會議（下稱系爭會議）後，蔡水永或王敦香雖仍承諾辦理土地過戶，惟迄今已60餘年仍未將該25戶房屋坐落之土地（含系爭土地）移轉登記予各該住戶。被告則係於81年間取得系爭建物之所有權。
㈡又蔡水永與當時新北市○○區○○○路○○巷共25戶房屋（含
系爭建物）之所有人就系爭土地確有買賣之合意，則依據占有連鎖之法理，蔡水永基於與土地所有權人王敦香等人之買賣契約，占有使用系爭土地並建造房屋，嗣後出售，故向蔡水永購買新北市○○區○○○路○○巷房屋之人，自得對系爭土地之所有權人主張有權占有，而系爭建物雖遞經轉手，惟均屬有權占有之人將其直接占有移轉予他人之情形，被告乃係自有占有權源之人即訴外人張芳添處受讓之占有，則本於占有連鎖之同一法理，被告自應得對原告3 人主張有權占有。
㈢再者，系爭建物占有系爭土地迄今已63餘年，占有期間相當
長久，系爭土地所有權人早已變動數手，從未有其他土地所有權人對系爭建物占有系爭土地有任何異議，顯見各該土地所有權人對系爭建物占有系爭土地已有默示同意。而原告3人分別於95年、103 年間以買賣為原因而成為系爭土地之所有權人，衡諸常情，買賣雙方至現場勘查，確認標的土地之現況，乃為交易常態，何以其等遲於106 年8 月間始提起本件訴訟？顯見原告3 人於買賣當時亦有默示同意系爭建物占有系爭土地，至為明確。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由㈠原告3 人主張其等均係系爭土地共有人之一（應有部分各為
32分之1 、64分之10、32分之8 ），系爭建物為未保存登記建物，並占用系爭土地如附圖所示編號Ａ部分（面積40.7 1平方公尺），被告則為系爭建物之事實上處分權人乙節，為兩造所不爭執，有系爭土地公務用謄本、系爭建物之稅籍證明書、現場照片等件在卷為憑（見本院卷第173 頁至第183頁、第123 頁至第127 頁、第307 頁），復經本院會同新北市三重地政事務所到場勘驗測量屬實，亦有本院勘驗筆錄，及上開地政事務所製作之附圖各1 份在卷可證（見本院卷第
101 頁至第105 頁、第119 頁），應堪予認定。㈡原告3 人主張被告無正當權源占有系爭土地，請求被告將系
爭建物拆除，並返還該部分占用土地與其等及其他全體共有人；且應分別返還相當於租金之不當得利與原告3 人等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：⒈原告3人訴請被告拆屋還地，有無理由？被告有無正當權源占有系爭土地？⒉若被告無正當權源占有系爭土地，原告得請求相當租金之不當得利金額以若干為當？茲分述如下：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。被告雖辯稱：系爭建物之建商蔡水永基於與土地所有權人王敦香等人之買賣契約，占有使用系爭土地，並建造系爭建物，嗣後出售，故向蔡水永購買新北市○○區○○○路○○巷房屋之人，自得對系爭土地之所有權人主張有權占有，而系爭建物雖遞經轉手，惟均屬有權占有之人將其直接占有移轉予他人之情形，被告乃係自有占有權源之人處受讓之占有，本於占有連鎖之同一法理，自應得對原告3 人主張有權占有等情，並提出系爭會議紀錄影本1 份在卷為證（見本院卷第191 頁至第195 頁），惟觀諸系爭會議紀錄內容所載，僅有系爭土地共有人王敦香一人發言，該會議是否有其他共有人參與，已非無疑；又依會議紀錄內容，可知當時系爭土地雖為11人所共有，然其中共有人部分業已死亡，其繼承人尚未辦理登記等情，是系爭會議顯非已經過系爭土地全體共有人同意辦理所有權移轉登記與其上建物所有人，而被告就此部分亦未提出任何證據證明系爭土地全體共有人均表示同意辦理所有權移轉登記乙事；又系爭土地之共有人王星隆於本院審理時證稱：系爭土地是我們祖傳的地，以前沒有蓋房子，是拿來種菜，後來有阿兵哥在那邊蓋小房子，伊當時還小，不清楚也不了解長輩們有無同意他們在那邊蓋房子。系爭會議紀錄所載王敦香、王注迥、王金安、王再生等人是伊長輩，是伊父親之堂兄弟姐妹，但都已經過世了，其他所載之人都不認識。伊也沒有參與過系爭會議等語（見本院卷第332 頁至第334 頁）；況系爭會議後，系爭土地共有人均無與其上建物所有人成立任何買賣契約或為相關移轉所有權登記之行為，被告亦無法提出其他證據以實其說。是被告前揭所辯，尚乏依憑，即無足採。
⒉按共有人對共有物之特定部分占用收益，原則上須徵得其他
共有人全體同意。但如共有人間約定就共有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，固非法所不許。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。次按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第
762 號判例意旨可以參照）。本件被告復辯稱：系爭建物占用系爭土地已63餘年，系爭土地所有權人早已變動數手，從未有系爭土地所有權人對系爭建物占用該土地有任何異議，顯見系爭土地所有權人對於系爭建物占有系爭土地有默示同意，又原告3 人自95年、103 年間買受系爭土地應有部分，應知悉土地現況，顯見其等對於系爭建物占有系爭土地亦有默示同意云云，亦為原告3 人所否認，依前揭說明，被告自應就上開利己之事實負舉證之責。然查，系爭土地之共有人王星隆於本院審理時證稱：系爭土地是我們祖傳的地，以前沒有蓋房子，是拿來種菜，後來有阿兵哥在那邊蓋小房子，伊當時還小，不清楚也不了解長輩們有無同意他們在那邊蓋房子。伊沒有去過現場看過系爭建物，也不知道系爭建物何時蓋、何時完工等語（見本院卷第332 頁至第333 頁），是依證人王星隆所述，並無從證明系爭土地有分管之約定存在；且被告並未舉證證明系爭土地之共有人有何舉動或其他情事而有同意系爭建物占用系爭土地，自不能就其單純之沉默或經過時間之長短，而認原告3 人及系爭土地其餘共有人有默示同意之意思表示。況被告未能證明系爭建物興建時，斯時系爭土地全體共有人間是自何時開始、以何種方式約定系爭建物使用範圍及內容，而各共有人對於管領之部分，何時有容忍未干涉等情形，自不足以認為系爭土地之全體共有人有默示成立分管契約之意思。縱令系爭土地之共有人多年來迄於106 年8 月間，均無人出面質疑系爭建物占用之合法性，或係出於單純之沈默，或不知前開占用之情形，尚無從藉此反推系爭建物在系爭土地上之建築及使用，係經過系爭土地之全體共有人之同意。故被告辯以上情，實無可採。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有權者，得請求返還之。
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項前段、第821 條分別定有明文。次按建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號民事裁判要旨參照）。
查原告3 人均係系爭土地之共有人之一，系爭建物屬未保存登記建物，被告為系爭建物之事實上處分權人，而其所有系爭建物並無占用系爭土地之正當權源等情，已如前述。則原告3 人依民法第767 條前段、第821 條規定，請求被告將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分（面積40.71 平方公尺）之系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還與原告3 人及其他全體共有人，洵屬有據，應予准許。
⒋原告3 人各依民法第179 條規定，請求被告給付自106 年1
月1 日起至返還前揭占有土地之日止，分別按月給付原告3人相當於租金之不當得利部分。經查：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段、第181 條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查原告
3 人分別於103 年2 月11日、96年4 月2 日、103 年12月12日以買賣為原因登記為土地之所有權人（應有部分各為32分之1 、64分之10、32分之8 ），有系爭土地登記公務用謄本在卷可查（見本院卷第173 頁、第175 頁），而系爭建物係於44年即建造，被告則自81年間取得系爭建物事實上處分權等情，亦為兩造所不爭執，且有被告提出之系爭建物買賣所有權移轉契約書1 份在卷為憑（見本院卷第297 頁至第299頁），是被告所有系爭建物無權占有原告3 人所共有系爭土地之部分，依社會通念，可消極減免其應支付使用系爭土地之代價，而受有利益，致原告3 人受有損害，則依上開法條規定及最高法院判例意旨，原告3 人各請求被告給付自106年1 月1 日起至返還占用土地之日止，相當於租金之不當得利，自屬有據。
⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。又所謂土地及建築物之總價額，土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價；建築物價額，依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。而法定地價，依土地法第148 條規定，為土地所有權人依土地法所申報之地價。另所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定（最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，原告3 人起訴請求被告無權占有系爭土地之部分，並依此計算其所獲得相當於租金之不當得利，本院審酌系爭土地位處新北市三重區，屬於城市地方，自有前揭法條規定之適用；而被告所有系爭建物即門牌號碼為新北市○○區○○○路○○巷○○號，為一層磚造房屋，屋內有夾層可至閣樓，屋內現況進入即為客廳，屋內後方為廁所及廚房，樓梯可通閣樓，閣樓作為房間使用，屋頂為石棉瓦加裝浪板，現有水電可供使用，被告稱目前裝潢中無人居住，未來將作為其與家人住宅居住使用等情，有本院勘驗筆錄1 份在卷可佐（見本院卷第101 頁至第105 頁）；復觀諸系爭建物所在之現場照片、新北市政府稅捐稽徵處三重分處107 年7 月25日新北稅重二字第1073760421號函暨房屋稅籍證明書（見本院卷第123 頁至第127 頁、第305 頁至第307 頁），可知系爭房屋自40年起課稅迄今約已67年，現值僅為10,800元，外觀業已陳舊，屋內亦屬老舊；再參以系爭土地於107 年1 月之公告現值為每平方公尺為13萬7,000 元，然於同期之申報地價僅為每平方公尺2 萬7,400 元等情，有系爭土地登記公務用謄本在卷可參（見本院卷第173 頁），足見系爭土地申報地價顯有低於該土地實際價值之情形。綜上各情，系爭土地屬新北市三重區之城市地區，而被告占用系爭建物係供自己及家人居住使用，又系爭建物迄今約已67年，外觀、內部均已老舊，認原告3 人得請求被告給付相當於租金之不當得利，應以系爭土地申報地價之7 ％計算為適當。
⑶查被告所有系爭建物無權占有系爭土地上如附圖所示編號Ａ
部分（面積為40.71 平方公尺），如前所述，且依系爭土地最新土地登記公務用謄本所載（見本院卷第173 頁），系爭土地107 年1 月申報地價每平方公尺為2 萬7,400 元，再依原告3 人就系爭土地應有部分各為32之1 、64分10、32分之
8 ，據此計算被告自106 年1 月1 日起至返還占用系爭土地之日止，應按月給付不當得利數額各為原告林月娥203 元【計算式：（27,400×40.71 ×7 ％×1/32）÷12＝203 ，元以下四捨五入，下同】、原告鄒安琪1,017 元【計算式：（27,400×40.71 ×7 ％×10/64 ）÷12＝1,017 】、原告許永壽1,627 元【計算式：（27,400×40.71 ×7 ％×8/32）÷12＝1,627 】。因此，原告3 人依民法第179 條規定，各請求被告給付自106 年1 月1 日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告前揭相當於租金之不當得利之金額範圍內，於法有據，應予准許。逾此範圍之請求，洵非正當，不應准許。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告主張：㈠蔡水永或王敦香於系爭會議後雖承諾辦理土地過戶，惟仍未
將系爭土地移轉登記予當時屋主，然當時系爭建物之屋主因認已得地主之同意，遂繼續占有使用系爭土地，嗣後系爭建物雖遞經轉手，惟系爭建物之歷任所有人仍概認已得土地所有權人之同意而使用系爭土地，已有60餘年。反訴原告係於81年7 月4 日取得系爭建物之所有權，又承其前手，亦認其係得地主同意而使用系爭土地，至反訴被告3 人於106 年11月14日提起本件訴訟為止，已逾25年有餘，而此段期間反訴原告與其家人均持續於系爭建物內正常生活起居、交通往返，從未有任何人包括系爭土地所有人、左鄰右舍等，就系爭建物占用系爭土地乙事對反訴原告提出質疑或產生爭議，顯見反訴原告於25年間係屬和平、公然、繼續占用系爭土地，要無疑問。
㈡又系爭建物自建造完成即未取得系爭土地所有權之事實，為
當時系爭建物所有人所明知，故系爭建物歷任之所有人包含反訴原告，均非以所有之意思占用系爭土地，堪予認定。再基於系爭會議之結論，系爭建物歷任之所有人包含反訴原告均認已得土地所有人之同意而使用系爭土地，而依一般交易習慣，系爭建物出賣人將得地主同意使用乙事告知買受人，乃屬當然，從而反訴原告以在系爭土地上有系爭建物，而使用系爭土地之意思，占用系爭土地，主觀上自有行使地上權之意思。反訴原告於系爭建物居住多年，雖知無土地所有權，亦未借用、租賃系爭土地，惟基於取得合法占有使用土地之「地上權」之意思及認知，在系爭土地上之系爭建物生活多年，長期占用，反訴原告以行使地上權之意思占有土地當可認定。是以，反訴原告主觀上有以行使地上權之意思而占有，客觀上有系爭建物而和平、公然、繼續使用系爭土地達25年以上之事實，反訴原告自得依民法第772 條準用同法第
769 條、第770 條之規定，請求確認其就系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分（面積40.71 平方公尺），有地上權登記請求權存在。
㈢再者，反訴原告就坐落系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分，
有地上權登記請求權存在，則反訴原告自得向該管地政機關聲請為地上權之登記，系爭土地所有人即反訴被告林月娥、鄒安琪、許永壽（以下合稱反訴被告3 人）即負有容忍反訴原告辦理地上權登記之義務。
㈣並聲明：
⒈確認反訴原告就系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分（面積40.71平方公尺），有地上權登記請求權存在。
⒉反訴被告3 人應容忍反訴原告辦理上開土地之地上權登記。⒊反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
貳、反訴被告則以：㈠地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地
上權之意思而占有，若依其所有發生之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能進行。反訴原告既主張係基於買賣之法律關係而占有系爭土地，難認係以行使地上權之意思而占有。又取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有權人同意登記之意，而係指得請求地政機關登記為權利人，自不得以系爭土地之所有權人為反訴被告，請求登記為地上權人。㈡再者，因時效取得地上權登記請求權者，不過係有此請求權
而已，在未依法登記地上權以前，仍不得據此對抗土地所有人，而謂其係有權占有。故占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件而為實體上之裁判，自不待言。
㈢並聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
2.反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
參、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院77年度台上字第30
8 號判決意旨參照）。再按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院40年台上字第1827號判例意旨參照）。而蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格；因此，當事人就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之訴，僅須以否認其主張之共有人為被告即已足，殊無以共有人全體為被告之必要，尤不生該訴訟標的對於土地共有人全體必須合一確定之問題（最高法院100 年度台上字第1698號判決意旨參照）。是則，就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之訴，應以對於該法律關係有所爭執之全部共有人為被告，始屬適法，否則縱使其請求經法院判決確認，效力不及於其他非為被告之土地共有人，亦無從除去其所主張之不安狀態，自難認有即受確認判決之法律上利益。查反訴被告3 人均為系爭土地之部分共有人（應有部分各為32分之1 、64分之10、32分之8 ），系爭土地尚有其他共有人即王星隆等人，此觀諸系爭土地公務用謄本自明（見本院卷第173 頁至第183 頁）。本件反訴原告主張其和平、公然、繼續使用系爭土地逾25年，於業已時效取得占用系爭土地部分之地上權，並依民法第772 條準用民法第769 條、第770 條規定而提起本件反訴，惟反訴被告3 人為系爭土地之共有人，本得依民法第767 條前段、第821 條規定，單獨為全體共有人之利益提起拆除系爭建物且返還系爭土地之請求，而不得因王星隆等其他共有人未與反訴被告3 人一併對反訴原告提起本件本訴，即認王星隆等其他共有人就反訴原告所主張時效取得地上權乙事均無爭執；又反訴原告並未提出任何證據證明系爭土地其他共有人均同意其得為地上權登記，或對其地上權登記請求並無爭執，僅反訴被告3 人否認其地上權登記請求存在，自無從推認其他共有人就反訴原告主張之地上權登記請求權並無爭執。準此，反訴原告僅就反訴被告3 人提起本件確認之訴，因效力無從及於其他非為反訴被告之系爭土地共有人，則反訴原告所主張法律上之不安狀態仍無從藉此確認判決予以除去，自難認其有即受確認判決之法律上利益，其上開請求自無理由。另按民事訴訟法第
260 條第1 項所謂「反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係」者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言，即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係，又反訴標的之法律關係為本訴標的之法律關係之先決問題者，亦屬之（最高法院91年度台上字第
262 號、81年度台抗字第213 號裁判意旨參照）。本件反訴原告除提起前揭確認之訴外，尚請求反訴被告3 人應容忍反訴原告辦理系爭土地之地上權登記（見本院卷第277 頁至第
285 頁），經核反訴原告主張之內容，涉及反訴原告就本訴請求返還之系爭土地是否具有占用之正當權源，且訴訟標的對該土地之全體共有人亦須合一確定，即反訴訴訟標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者間有牽連關係，並應係就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，然反訴原告並未以該訴訟標的必須合一確定之系爭土地共有人全體為被告提起反訴，自與法未合，應屬無理。
二、次按主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第
769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等，其情形實有多端，不一而足，故尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，而認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院84年度台上字第748 號、90年度台上字第856 號裁判意旨參照）。反訴原告既稱系爭建物之建商與當時系爭土地所有人王敦香就系爭土地有買賣合意，而其自有占有權源之人張芳添處受讓占有系爭建物，基於占有連鎖而得對反訴被告主張有權占有，且辯以系爭土地所有權人對系爭建物占有系爭土地已有默示同意等情，如前所述，可見反訴原告顯非以行使地上權之意思使用系爭土地至明，且反訴原告並無提出任何證據證明其主觀上係以行使地上權之意思占用系爭土地，揆諸前揭判例意旨，其取得時效，自不能開始進行。基此，本院自難僅憑反訴原告主張以其行使地上權之意思，於25年間和平、公然、繼續占用系爭土地，而認其已因時效取得地上權之登記請求權為可採。
三、又按因地上權取得時效而得主張時效利益，依民法第772 條準用第769 條及第770 條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不得本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，然占有人倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴法院即毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，否則將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，是受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議、80年度第2 次民事庭會議決議，88年度台上字第1729號判決、89年度台上字第1370號判決、99年度台上字第447 號判決、99年度台上字第502 號判決、99年度台再字第53號判決、101 年度台上字第2067號判決意旨參照）。故縱認反訴原告主觀係以行使地上權之意思占用系爭土地，揆諸前開判解意旨及說明，亦僅係取得向地政機關請求登記為地上權人之請求權，本件反訴原告並未提出有依法請求登記為系爭土地地上權人之相關證據以供本院斟酌，顯與時效取得地上權之要件不符。從而，反訴原告依民法第772 條準用第770 條規定訴請確認反訴原告就系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分（面積40.71 平方公尺）有地上權登記請求權存在；及請求反訴被告3 人應容忍反訴原告辦理系爭土地之地上權登記，於法未合，均無理由。
丙、綜上所述，（本訴部分）原告3 人均為系爭土地之共有人，被告無權占用系爭土地如附圖所示編號Ａ部分，且就系爭建物有事實上處分權。從而，原告3 人依民法第767 條前段、第821 條規定，訴請被告將系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還與原告及其他共有人全體；及依民法第179 條規定，分別請求被告自106 年1 月1 日起至返還占用系爭土地之日止，應按月給付原告林月娥203 元、原告鄒安琪1,017 元、原告許永壽1,627 元相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另本判決第二項係屬所命給付之價額未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行。（反訴部分）因反訴原告僅就反訴被告3 人提起本件確認之訴，因效力無從及於其他非為反訴被告之系爭土地共有人，則反訴原告所主張法律上之不安狀態仍無從藉此確認判決予以除去，自難認其有即受確認判決之法律上利益，而其請求反訴被告3 人應容忍反訴原告辦理系爭土地之地上權登記，亦未以該訴訟標的必須合一確定之系爭土地共有人全體為被告提起反訴，與法未合；又反訴原告就占有系爭土地，未能證明係以行使地上權之意思繼續占用系爭土地，且無提出依法請求登記為系爭土地地上權人之相關證據。從而，反訴原告主張已因時效取得地上權之登記請求權，訴請確認其對系爭土地如附圖所示編號Ａ部分有地上權登記請求權存在，以及請求反訴被告3 人應容忍反訴原告辦理上開地上權登記，均無理由，應予駁回。
丁、本件本訴、反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再逐一論列，併予敘明。
戊、本訴部分雖原告3 人並未全部勝訴，惟本院僅駁回其等依民法第179 條規定所請求相當於租金之不當得利之部分金額，因該部分之請求，依民事訴訟法第77條之2 第2 項規定，並不併算訴訟標的金額，本院認仍應由被告負擔全部本訴訴訟費用。
己、訴訟費用負擔之依據：本訴部分為民事訴訟法第79條；反訴部分為民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
民事第二庭 法 官 潘曉玫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
書記官 林怡秀┌────────────────────────────┐│附表：小數點以下四捨五入 │├────────────────────────────┤│一、原告林月娥部分： ││ 自106 年1 月1 日起至返還占用土地之日止之每月金額 ││ 即占用面積40.71 ㎡×（應有部分1/32）×申報地價22,400││ 元×10％ ÷12月＝237 元。 ││二、原告鄒安琪部分： ││ 自106 年1 月1 日起至返還占用土地之日止之每月金額 ││ 即占用面積40.71 ㎡×（應有部分10/64 ）×申報地價22,4││ 00 元 ×10％÷12月＝1,187 元。 ││三、原告許永壽部分： ││ 自106 年1 月1 日起至返還占用土地之日止之每月金額 ││ 即占用面積40.71 ㎡×（應有部分8/32 ）×申報地價22,40││ 0 元×10％÷12月＝1,900 元。 │└────────────────────────────┘