臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第3379號原 告 宋陳秋君訴訟代理人 謝新平律師被 告 何信昌訴訟代理人 張玉希律師被 告 何淑君兼 下1 人訴訟代理人 何淑芳上2 人共同訴訟代理人兼 下1 人複 代理人 劉博文律師被 告 何信享上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查本件原告原起訴請求被告等應將如附表所示土地（下稱系爭土地）經新北市板橋地政事務所於民國85年3 月26日，以收件字號85年板資字第19375 號設定擔保債權額新臺幣（下同）500 萬元之抵押權登記予以塗銷，嗣於107 年12月14日以民事準備書三狀更正請求被告應予塗銷之抵押權登記字號為如後述，核原告係更正其事實上之陳述，合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告為系爭土地之所有權人，於63年即移民加拿大，在85年
間應父親即訴外人陳能雲之要求，授權陳能雲為原告處理系爭土地之事宜。因原告長年旅居國外，鮮少回臺灣，今為處理系爭土地之事務，於調取系爭土地謄本後，發現系爭土地竟經設定如附表編號1 至4 之抵押權（下合稱系爭抵押權）予被告，惟因陳能雲已於92年4 月7 日死亡，原告無從查知當初設定系爭抵押權之原因為何，然兩造間並無任何消費借貸關係存在，故系爭抵押權擔保之債權應不存在，系爭抵押權之設定登記應為無效，故為此爰依民法第767 條第1 項中段規定，請求如訴之聲明所述。
㈡對於被告抗辯主張之意見：
1.依陳能雲之遺囑，係陳能雲與郭宗煥共同投資，而信託借用原告名義登記，並永久放棄所有權利，即交還前述建地並授權父親陳能雲全權處理，又載明系爭土地處理完畢時，半額歸父親陳能雲取得，並贈與妻陳郭梅英，長女何陳照美、長子陳全育、次子陳全仁4 人平均分配，另外半交與郭宗煥之繼承人代表郭功一取得，該遺囑指定何陳照美及陳全育為遺囑執行人，而原告與陳能雲在81年8 月6 日訂立之協議書，原告授權父親將系爭土地辦理產權移轉，在未辦妥前如政府徵收發給徵收補償費也應交給父親陳能雲，從上開遺囑及協議書均沒有記載將土地給被告抵押借款之情事。再者，原告於82年2 月5 日授權父親陳能雲全權行使出售抵押收取徵收款等權利，亦得選任複代理人領取印鑑證明及有關戶籍證明文件，亦無表示得向被告等借款抵押之情事，至84年11月27日由何陳照美授權蔡玉坤領取陳能雲之系爭土地權狀、印鑑證明、戶籍謄本證明文件及設定債權人陳全育、陳全仁各50
0 萬元，何陳照美設定500 萬元，合計1,500 萬元，這與陳能雲之授權內容完全不符，因系爭土地陳能雲與郭宗煥各佔一半之權利，另一半由妻及3 位子女各繼承1/4 ，何陳照美也無權利將系爭土地設定給自己500 萬元，兄弟陳全育、陳全仁各500 萬元，更何況陳能雲也沒有同意將系爭土地全部之權利設定給何陳照美及兩位兄弟，更無金錢借款，只表明系爭土地處理或徵收後之分配問題。
2.被告主張系爭土地之權利分給其餘3 名子女各持份1/3 ，係被告一相情願之主張，因為系爭土地權狀為原告持有，原告不會違法處分，被告也沒有額外設定抵押權之必要，遺囑也無此約定，兩造間無債權債務關係，系爭土地係原告於57年
5 月15日所購買，登記原因為買賣，並非借名登記。退步言，縱屬借名登記，依陳能雲之遺囑，也只有1/2 權利4 人均分，而母親陳郭梅英往生後，其應得之1/4 權利原告也有繼承權。
3.原告與父親陳能雲間是否有授權處理系爭土地之約定，原告已無印象，縱有約定，也因當事人約定，請求移轉系爭土地及將來不確定事實的成就或不成就決定法律行為效力附條件之抵押權，故陳能雲有請求原告移轉系爭土地之請求權及領取土地移轉前如政府徵收補償費，則陳能雲可隨時終止信託或借名登記關係，也可以隨時請求移轉，而且約定在土地移轉完畢後再贈與陳郭梅英、何陳照美、陳全育、陳全仁，惟當事人自81年或82年約定迄今已逾25年，從未行使該請求權，則其請求權顯已罹於時效而消滅，附隨之抵押從權利亦因移轉請求權之消滅而消滅，此與政府尚未徵收之補償費附擔保無關。
4.今被告所設定之500 萬元抵押權並沒有金錢借貸，而且雙方也沒有約定為保障父親陳能雲在移轉前可領取補償費，而給被告設定抵押權之約定，只有父親陳能雲取得所有權後，或領取土地徵收補償費時贈與被告等而已，且依陳能雲之遺囑，系爭土地一半是郭宗煥所有，簽立授權書授權父親處理土地當時，父親並未死亡，父親也未辦理土地產權移轉及贈與之事，而被告竟擅自為自己利益將全部土地設定抵押權，顯屬無效之法律行為。
5.依據蔡玉坤之聲明書，系爭土地係陳能雲與郭宗煥合買，為了避稅而登記原告名義，惟郭宗煥為土地之事有向臺灣士林地方法院起訴然未告成，而蔡玉坤104 年死亡，蔡玉坤有代為處理土地之事，為何都沒有提起系爭土地一半之權利贈與及抵押之事，聲明書只是陳述經過實際情形，蔡玉坤也不清楚抵押之事，所以聲明書與本件抵押權無關。
㈢綜上所述，並聲明：
1.被告何信享、何淑芳、何淑君應各將如附表編號1 、2 、4所示抵押權登記予以塗銷，被告何信昌應將如附表編號3 所示抵押權登記予以塗銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯主張：㈠被告何信昌：
1.系爭抵押權原為被告母親何陳照美所有，何陳照美不幸往生後，由被告父親何智光及被告4 人各繼承1/5 ，嗣何智光再將其權利讓與予被告何信昌，是被告何信昌就系爭抵押權之比例為2/5 ，其餘被告則各為1/5 。
2.系爭土地實為陳能雲所有，借名登記於原告名下，原告更曾於81年8 月6 日與陳能雲簽訂協議書，聲明放棄系爭土地所有權，並同意系爭土地過戶前政府核發之徵收補償費歸陳能雲所有，並授權陳能雲全權處理，且簽立經駐外單位認證之授權書，由陳能雲全權處理系爭土地。又陳能雲生前借名登記於原告名下之土地有4 筆，其中3 筆被政府徵收，補償費
886 萬元，由原告1 人全部領取，因此，陳能雲生前即將系爭土地之權利，分給其餘3 名子女即何陳照美、陳全育、陳全仁各1/3 ，惟因系爭土地當時已成巷道，基於稅賦考量，暫不移轉所有權，但為確保3 名子女就系爭土地及日後徵收補償金之權利，乃分別設定各500 萬元之抵押權，以擔保原告日後確實會將系爭土地徵收補償費金支付其子女，是系爭抵押權係擔保被告對於系爭土地應有之權利。
3.系爭土地為陳能雲所有，並借用原告之名義登記，因已作道路使用，等待政府徵收，原告應將徵收款項交付陳能雲，而陳能雲又將徵收款債權贈與被告母親何陳照美及訴外人陳全育等人，並為確保原告確實將徵收款交付何陳照美等人，乃為何陳照美等人設定抵押權，而設定契約書並載明以政府徵收補償費撥付時為清償日，足證系爭抵押權所擔保之主債權為系爭土地返還請求權及政府徵收款返還請求權。系爭土地既為陳能雲所有，陳能雲本即有處理之權限，且原告亦授權其全權處理，並出具授權書表示陳能雲有權設定抵押，因此陳能雲為擔保原告確實將收到土地徵收款交付給被告母親何陳照美等人，為何陳照美等人設定抵押權，實屬有權處理。
4.陳能雲與郭宗煥共同出資購買土地，由陳能雲借用原告之名義登記，開發完成後，因系爭土地及同段174 之4 、175 之
5 、111 之31地號土地係供道路使用，移轉需一筆龐大的土地增值稅，故未移轉而繼續借名登記於原告名下，俟日後政府徵收時，由原告直接將徵收款返還陳能雲，嗣後政府將上述3 筆土地徵收，原告卻將徵收款吞沒。因借名登記當時未簽立字據，因此陳能雲與原告乃於81年8 月6 日補立協議書，陳能雲不再追究原告侵吞上述3 筆土地之徵收款，而系爭土地則歸陳能雲，日後政府徵收補償款歸陳能雲所有，足證渠等間為借名登記法律關係。至陳能雲遺囑中所述「信託關係」係指陳能雲與郭宗煥間之投資關係，後段所謂「同意借用我次女宋陳秋君名義，向當地地政登記其所有權」才係指陳能雲與原告間之借名登記關係。
5.系爭抵押權係約定以政府徵收補償費撥付時為清償日，是系爭土地政府尚未徵收並撥付補償費前，其請求權無從行使，易言之，借名登記目的尚未完成，該借名登記之法律關係不因陳能雲死亡而消滅。再者，若認系爭土地借名登記關係因陳能雲死亡而消滅，則被告等人將系爭土地過戶時，將支付鉅額土地增值稅，與當時陳能雲借用原告名義登記節省土地增值稅之目的有違，並將有害於陳能雲之利益。而本件原告或陳能雲均未表示終止借名登記法律關係，該借名登記法律關係亦不因陳能雲死亡而消滅，則原告主張系爭抵押權擔保之債權已罹於時效，自不可採。且系爭抵押權約定之清償日為95年1 月28日，則自該日起算，請求權亦未罹於時效。縱認系爭抵押權之主債權已罹於時效，惟被告等人仍得依民法第145 條第1 項規定行使抵押權，是原告請求塗銷系爭抵押權，於法亦屬無據。
6.綜上所述，並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡被告何信享、何淑芳、何淑君：
1.系爭土地原為陳能雲借名登記在原告名下。而當初於60年代陳能雲借名登記在原告名下之土地有4 筆，地號分別為當時板橋市○○○段174 之4 、175 之5 、111 之31、111 之1（即系爭土地）地號，上開4 筆土地中，因78年政府辦理公用徵收，徵收了其中174 之4 、175 之5 、111 之31共3 筆土地，所剩餘的系爭土地已為既成道路，依當時評估，也許在將來能夠從政府處領得相關補償費，而將來可得領取之該費用，在扣除60年代當初取得土地之成本及相關花費後，所餘之費用應由陳能雲領取，並由陳能雲依當初與投資人間之內部關係，分配給當初資助陳能雲取得系爭土地之投資人。
2.依陳能雲之遺囑及原告簽立之協議書，原告業已允諾放棄就系爭土地主張任何權利，其提起本件訴訟，應無權利保護之必要。而鑑於原告曾有毀諾不守信用之前例，當時家族中具有法律知識的耆老即蔡玉坤先生，堅持說服陳能雲在系爭土地上設定抵押權，據被告訴訟代理人親自詢問蔡玉坤何以當時設定系爭抵押權，其在公證人處親口告知，因系爭土地借名登記在原告名下，如果沒有被徵收，則當將來沒有借名必要時，自可由陳能雲或其後人請求原告返還系爭土地，惟為防變故，故設定抵押權可以保障陳能雲或其後人之上開返還請求權；如果將來土地被徵收了，政府應予補償，名義上能去領取該補償費之人是登記名義人，但因為系爭土地借名在原告名下，土地被徵收後已無繼續委任借名登記必要，故屆時陳能雲或其後人將依民法第541 條第1 項，對原告產生金錢債權，為擔保債權可以順利履行，有設定抵押權之必要。而蔡玉坤與陳能雲為姻親，且與陳能雲皆是實際進行設定系爭抵押權之人，對於系爭抵押權之設定及系爭土地權利歸屬原委，自當屬親自見聞之人。是因陳能雲將上開借名或返還委任事務之返還請求權贈與何陳照美等人，為擔保何陳照美上開權利可以順利履行，故在陳能雲指示下，委託蔡玉坤辦理抵押權設定登記，原告亦均配合。
3.陳能雲遺囑是由被告何淑芳、何淑君以及與被告不相往來之何信享分別提出，而已死亡之蔡玉坤也在聲明書的公證過程中做出如陳能雲遺囑內容說明，數人均能提出遺囑並分別說明遺囑之事實存在，可見陳能雲之遺囑應屬真實。又細觀遺囑記載之內容，與原告簽立之協議書內容可以相互勾核，且該協議書上有溫哥華辦事處的印文，授權書也有溫哥華辦事處的字號，同時還有簽證人認證原告同意文件之內容與簽名，可見該協議書係屬真實，且可推認陳能雲遺囑亦屬真實。況數十年來從未聽聞原告質疑該遺囑為虛偽。
4.從原告簽立之協議書提及原告對系爭土地完全沒有權利，以及相關授權書均是由原告親自簽名，又原告當年所授權範圍是關於土地的一切處分權利，非如原告訴訟代理人所稱僅限於所有權，故其文義亦可推認原告確實同意由陳能雲、蔡玉坤處理在系爭土地上設定抵押權之事。而原告訴訟代裡人既稱原告患有失憶症，則原告現在所言，當更不能相信，且既然陳能雲遺囑、原告簽立之協議書、蔡玉坤之聲明書為真，則以該等證據資料應可知，本件事實為陳能雲將自己集資買來之系爭土地，借名登記在原告名下，而陳能雲依借名登記法律關係得向原告主張返還借名登記物，或該借名登記物遭徵收後之補償金，此一權利業經陳能雲讓與被告母親何陳照美，而為擔保此一權利得以在將來實現，故原告同意並授權陳能雲處理關於系爭土地的一切處分行為。
5.又原告非家財萬貫不可一世之人，一般人購買土地或房屋等不動產，是重大之經濟消費行為，若如原告訴訟代理人所稱，原告在57年購買系爭土地後，即對於所購買的不動產上放置數十年不管，甚至出現抵押權設定而完全不知云云，此情顯然悖於常情事理，更與一般人之生活經驗不符。再者，借名登記法律關係，必須在法律關係消滅後，才有返還義務，本件並非如原告所稱從81年起要將系爭土地返還給父親陳能雲，蓋因原告所主張之法律事實必然是終止借名，方有返還土地的問題，且陳能雲的借名考量中，乃系以取回土地徵收款的方式完成系爭土地的產權處理，換言之，陳能雲與原告間之借名考量必須以土地徵收款取回作為借名契約有無繼續存在之斟酌因素，於陳能雲死後，系爭土地移轉仍存有被徵收土地增值稅之問題存在，依處理事務之性質，該借名登記契約仍有存續之必要。
6.綜上所述，並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、經查，系爭土地所有權人經登記為原告單獨所有，於85年3月26日經設定系爭抵押權予何陳照美，嗣何陳照美死亡，系爭抵押權於99年5 月20日以繼承為原因，移轉登記予何智光、何信享、何淑芳、何信昌、何淑君，權利範圍各1/5 ，而後於100 年5 月4 日何智光再將其就系爭抵押權1/5 之權利讓與予何信昌等情，有原告提出之系爭土地登記公務用謄本附卷可稽（見本院卷一第13至17頁），復有新北市板橋地政事務所106 年11月23日新北板地籍字第1064011808號函檢附之系爭土地異動索引、99年板登字第148760號繼承登記、10
0 年板登字第143260號贈與登記申請書等資料存卷可參（見本院卷一第81至174 頁），復為兩造所不爭執，應堪信為真。
四、至原告主張兩造間無任何債權債務關係存在，系爭抵押權並無擔保任何債權，應為無效云云，則為被告所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：原告主張系爭抵押權無擔保之債權存在，其設定應為無效，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者
，得提出繕本或影本；又法院得命提出文書之原本。不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，民事訴訟法第352 條第2 項、第35
3 條定有明文。是當事人舉私文書為書證時，應提出原本，僅因文書之效力或解釋有爭執，方得以繕本或影本為書證，然法院認為有必要時，仍得命提出文書之原本，不從前項之命提出原本或不能提出者，法院即得依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力。又按法院查驗證據方法，以發現應證事實有無之行為，謂之調查證據，而查驗證據方法所取得之資料為證據資料，屬訴訟資料之一部。而私文書原本確曾存在，現已滅失，倘當事人對其繕本或影本之真正有爭執，為符真實，法院非不得依民事訴訟法第222 條第1 項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷該繕本或影本之真偽。經法院判斷與原本無異，即有形式上之證據力，得進而審查有無實質之證據力（最高法院107 年度台再字第15號判決意旨參照）。
㈡本件原告針對被告所提出陳能雲81年10月7 日之中文遺囑影
本及陳能雲與原告81年8 月6 日簽訂之協議書影本、授權書影本，均否認該等文書影本之真正，揆諸前揭規定及最高法院裁判要旨，本院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷該影本之真偽。查前開遺囑、協議書影本係由被告何淑芳、何淑君以及被告何信享分別委由不同之訴訟代理人於本院審理時各自提出1 份（見本院卷二第17至21頁、第55至57頁），經核其等所分別提出之遺囑及協議書影本內容完全相同，再觀之該等文書上，均有陳能雲之簽名，原告身為陳能雲之女，理當能夠辨識父親陳能雲之簽名筆跡，且協議書及授權書上復有原告本人之署名，該署名是否為原告本人所簽立，原告實無不能確認之理，然原告竟僅稱其患有失憶症，不復記憶，並未就該等簽名之真正與否為具體之表示，而經本院參酌前開遺囑及協議書上業分別蓋有駐溫哥華臺北經濟文化辦事處之驗證章及公證人之認證章，授權書亦經駐溫哥華臺北經濟文化辦事處簽證人認證原告同意文件之內容與簽名（見本院卷二第17至21頁、第55至61頁），復經比對協議書甲方欄位下方及授權書授權人簽字欄位「宋陳秋君」之簽名字跡，均核與原告自行提出委任狀上委任人「宋陳秋君」之簽名筆跡相符（見本院卷一第39頁、卷二第21、57、61頁），是自堪認上開文書上之簽名為真正。本院再自上開文書之形式觀察，亦未發現有經偽造、變造、塗改等明顯可疑之處，是依民事訴訟法第358 條規定，應得推定該等文書形式上之真正。
㈢又前述陳能雲之遺囑內容為：「一、我曾於廿於年前與故郭
宗煥內兄共同投資（權利義務各半），購買建地在臺灣板橋市○○○段地號174 之4 、175 之5 、111 之31、111 之1（即系爭土地）共4 筆，因信託關係，經雙方同意借用我次女宋陳秋君名義向當地地政機關登記其所有權在案，然後於78年被政府徵收為公共設備用了3 筆（地號174 之4 、175之5 、111 之31），由政府發給補償費淨額886 萬元（合加幣約37萬元）已陳秋君領去。二、剩餘建地（已成巷路）1筆（地號111 之1 ）經宋陳秋君同意，永久放棄其所有權利，即交還前述建地，並交我授權書及土地所有權狀各1 份，授權我全權處理（附本年8 月6 日訂立協議書及授權書、土地所有權狀影本各1 份），並其聲明今後對該建地，不再過問。三、前述剩餘建地處理完畢（包括政府徵收發給補償費）時取得權益應扣除各種稅捐及過去一切處理費用後淨額之半額應歸我取得，我將取得之數決定贈與妻陳郭梅英、長女何陳照美、長子陳全育、次子陳全仁（或其各繼承人）4 人平均分配。四、前述處理完畢後淨額之半數應交與故郭宗煥繼承人代表郭功一取得。五、該遺囑執行人指定何陳照美及陳全育代理我，尚未處理完畢之產權，仍有權繼續處理一切有關事宜。. . . 」，而該遺囑所提及原告放棄系爭土地權利，並簽立81年8 月6 日之協議書與授權書交予陳能雲，授權陳能雲全權處理系爭土地之情，核與原告與陳能雲81年8月6 日簽立協議書記載：「一、甲方（即原告）以其本人名下所有在臺灣板橋市○○○段地號111 之1 之建地（已成道路，即系爭土地），同意永久放棄所有權，並授權與乙方（即陳能雲）全權處理，即向駐溫哥華臺北經濟文化辦事處辦理，產權移轉登記所需授權書，交與乙方全權處理，並保證乙方取得完全產權，此後有關該地之任何問題，概與甲方無涉，至於甲方先前領取其他土地補償費，乙方無權過問。二、在該地產權過戶手續未辦妥前，如政府徵收發給補償費，甲方應無條件協助乙方領取或代領後全額交還乙方. . . 」之內容相符，復有原告同日簽署經駐溫哥華臺北經濟文化辦事處簽證之授權書可稽。另就遺囑所稱系爭土地與另3 筆土地乃係陳能雲借用原告名義辦理登記，另3 筆土地之徵收補償費已由原告領取等內容，則與蔡玉坤經公證人認證之聲明書所述：板橋市○○○段地號174 之4 、174 之5 、111 之
31、111 之1 這些土地是陳能雲與姻親郭宗煥共同投資購買的，後來有部分被政府徵收，徵收的錢被陳能雲次女即原告領走，當時因陳能雲事業做很大，因為稅金的考量，才拜託原告出名等情相符，此有臺灣臺中地方法院所屬民間公證人陳毓倫事務所108 年1 月3 日108 年度中院民公毓文字第0001號函檢附之102 年度中院民認毓字第0641號認證事件卷宗存卷可考（見本院卷二第137 至148 頁），且觀之被告所提出前於100 年1 月24日向新北市板橋地政事務所申請核發系爭抵押權設定登記申請書及其相關附件資料（見本院卷二第
205 至219 頁），可知系爭抵押權設定當時，係由被告母親何陳照美授權蔡玉坤為代理人，原告則係授權陳能雲辦理，而蔡玉坤又與陳能雲為姻親關係，此有被告提出之繼承關係示意圖可證（見本院卷二第169 頁），則蔡玉坤對於系爭抵押權之設定及系爭土地權利歸屬原委，自當有所了解，其上開所為之聲明內容，實屬有據。此外，復觀諸陳能雲配偶陳郭梅英93年3 月8 日經公證之英文遺囑，亦表示「I wish
to state that I have not made any provision in this
my Will for my daughter ,JUDE SOONG-CHEN ,also known
as SOONG CHEN CHIU-CHUN ,because I already gave herapproximately ＄370,000.00 Canadian as a result of
the sale of three poperties in Taiwan ,while I have
not given any money or property to my other children.The sale proceeds of the said properties constitute
a fair share of my assets and to give her additionalproperty or bequest in this my Will would be unfair
to my other three children .」（見本院卷二第127 頁），同樣提及原告已因出售在臺灣之3 筆土地而取得約加拿大幣37萬元，此亦核與陳能雲遺囑內容相符。從而，由陳能雲與陳郭梅英之遺囑、原告與陳能雲間之協議書、授權書及蔡玉坤之聲明書等文件內容互核一致，應足堪認前開陳能雲之遺囑影本及原告於81年8 月6 日簽署之協議書影本、授權書影本之內容亦屬真正。
㈣系爭抵押權設定當時業經原告於82年2 月5 日出具經認證之
授權書就系爭土地授權陳能雲全權行使出售、贈與、出點、抵押、出租、分割、合併、交換、新（改）建房屋、補（換）發權利書狀、徵收領款等手續及其他有關權利變更、管理收益、設定負擔處分行為，此有被告所提出前於100 年1 月24日向新北市板橋地政事務所申請核發系爭抵押權設定登記申請書後附原告出具之授權書可稽（見本院卷二第213 至21
5 頁），則該抵押權之設定顯係經原告同意後授權陳能雲所為，而系爭土地既依前開遺囑及協議書可知係由陳能雲借名登記在原告名下，原告並已放棄系爭土地之權利，是其等內部間仍應認陳能雲為真正所有權人，原告僅為借名登記之出名人，而非該借名登記財產之真正所有權人。又因原告基於與陳能雲間之借名契約，於借名契約終止後負有返還系爭土地予之義務，系爭土地之實際所有權人陳能雲並將其就系爭土地之權利贈與被告母親何陳照美、陳全育、陳全仁及配偶陳郭梅英，且同意設定系爭抵押權擔保日後終止借名登記之返還請求權，並無違反抵押權之從屬性。至被告主張系爭抵押權尚擔保系爭土地遭政府徵收之徵收款返還請求權乙節，然系爭抵押權設定當時，系爭土地尚未辦理徵收，且迄今亦未經政府徵收，此為兩造所不爭執（見本院卷二第157 頁），是該債權並非屬已發生或將來可發生之債權，故被告此一主張顯然違反抵押權之從屬性，惟系爭抵押權既係為擔保系爭土地借名登記之返還請求權，已如上述，則於原告將借名登記之系爭土地返還前，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，原告在法令上即有容忍之義務，而不得請求塗銷。
㈤再按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而
消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550 條定有明文。而借名登記契約類推適用民法第550 條規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方固得隨時終止，於得終止時而不終止，借名登記關係非當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。復按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125 條本文、第128 條前段亦分別定有明文。本件原告復主張陳能雲可隨時終止借名登記關係，而自81年8 月6 日簽訂協議書或82年
2 月5 日出具授權書起算，迄今已超過25年，系爭抵押權擔保之權利已罹於時效而消滅，附隨之抵押從權利亦因移轉請求權之消滅而消滅云云，惟依上開協議書及授權書之內容觀之，尚難認斯時陳能雲業已終止與原告間之借名登記關係，是原告主張自81、82年間即行起算時效云云，容非可採。又陳能雲雖於92年4 月7 日死亡，然依系爭抵押權設定契約書所載債務清償日期為95年1 月28日（見本院卷二第211 頁），堪認本件借名契約已另為約定返還日期，依民法第550 條但書規定，即不因當事人一方死亡而消滅，而自前開債務清償日起算，系爭土地之借名登記返還請求權並未罹於15年之消滅時效。從而，被告依繼承關係所取得擔保借名登記返還請求權之系爭抵押權，並未違反抵押權之從屬性，且系爭抵押權所擔保之債權亦尚未罹於時效而消滅，是原告請求被告塗銷系爭抵押權，洵非有據。
六、綜上所述，原告以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告被告何信享、何淑芳、何淑君應各將如附表編號1 、2 、4 所示抵押權登記予以塗銷，被告何信昌應將如附表編號3 所示抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
民事第四庭 法 官 王唯怡本件正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 張雅筑附表：
┌───────────┬─┬─────────────┐│抵押物 │編│ 新北市板橋地政事務所 ││ │號│ │├───────────┼─┼─────────────┤│新北市○○區○○○段 │1 │登記時間：99年5月20日 ││111 之1 地號土地（面 │ │登記字號：板登字第148760號││積978 平方公尺） │ │權利種類：抵押權 ││ │ │權利人：何信享 ││ │ │債權額比例：1/5 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣500 ││ │ │萬元 ││ │ │存續期間：85年1月29日至95 ││ │ │年1月28日 ││ │ │債務人及債務額比例：宋陳秋││ │ │君 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：宋陳秋君 ││ ├─┼─────────────┤│ │2 │登記時間：99年5月20日 ││ │ │登記字號：板登字第148760號││ │ │權利種類：抵押權 ││ │ │權利人：何淑芳 ││ │ │債權額比例：1/5 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣500 ││ │ │萬元 ││ │ │存續期間：85年1月29日至95 ││ │ │年1月28日 ││ │ │債務人及債務額比例：宋陳秋││ │ │君 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：宋陳秋君 ││ ├─┼─────────────┤│ │3 │登記時間：100年5月4日 ││ │ │登記字號：板登字第143260號││ │ │權利種類：抵押權 ││ │ │權利人：何信昌 ││ │ │債權額比例：2/5 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣500 ││ │ │萬元 ││ │ │存續期間：85年1月29日至95 ││ │ │年1月28日 ││ │ │債務人及債務額比例：宋陳秋││ │ │君 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：宋陳秋君 ││ ├─┼─────────────┤│ │4 │登記時間：99年5月20日 ││ │ │登記字號：板登字第148760號││ │ │權利種類：抵押權 ││ │ │權利人：何淑君 ││ │ │債權額比例：1/5 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣500 ││ │ │萬元 ││ │ │存續期間：85年1月29日至95 ││ │ │年1月28日 ││ │ │債務人及債務額比例：宋陳秋││ │ │君 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：宋陳秋君 │└───────────┴─┴─────────────┘