臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第482號原 告 花芬嬌訴訟代理人 余淑杏律師
許原浩律師被 告 陳冠晴
林鑫佑上二人共同訴訟代理人 張世和律師上二人共同複 代理人 游璧瑜律師上列當事人間請求代位終止借名登記等事件，本院於中華民國107年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告林鑫佑應給付原告新臺幣580 萬元，及自民國103 年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告陳冠晴應將如附表一所示之不動產所有權移轉登記予被告林鑫佑。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一項於原告以新臺幣193 萬4,000 元為被告林鑫佑供擔保後，得假執行；但被告林鑫佑如以新臺幣580 萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度臺上字第1573號判決意旨參照）。經查，原告起訴時聲明原為：㈠被告林鑫佑應給付原告新臺幣（下同）580 萬元，及自民國103 年4 月30日起至清償日止，按年息20% 計算之利息。㈡被告陳冠晴應將如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）所有權移轉登記予被告林鑫佑所有。㈢被告林鑫佑應將系爭不動產為原告設定如附表四所示內容之抵押權設定登記。㈣第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於106 年7 月3 日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：⒈被告陳冠晴應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。⒉被告林鑫佑應將系爭不動產返還予原告。⒊第2 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告林鑫佑應給付原告580 萬元，及自103 年4 月30日起至清償日止，按年息20% 計算之利息。⒉被告陳冠晴應將系爭不動產所有權移轉登記予被告林鑫佑所有。⒊被告林鑫佑應將系爭不動產為原告設定如附表四所示內容之抵押權設定登記。⒋第1 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第127 頁至第128 頁）。核原告前揭所為訴之變更、追加，均係基於就系爭不動產相關權利有所爭執之事實，應屬請求之基礎事實同一，且訴訟資料得相互援用，並可避免重複審理，有助統一解決紛爭，是依上開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠先位聲明部分：
⒈94年間，被告林鑫佑向證人趙家麟借款150 萬元，同時將系
爭不動產設定抵押權予證人趙家麟，以供擔保借款債務，然因被告林鑫佑無力清償，證人趙家麟因此於95年9 月7 日聲請查封系爭不動產，被告林鑫佑為免系爭不動產被拍賣，遂與證人趙家麟簽定協議書，約定將系爭不動產借名登記予訴外人即證人趙家麟配偶林淑真作為擔保，再由林淑真就其個人名義所有之其他不動產與系爭不動產合併作擔保，向合作金庫辦理貸款，並約定如被告林鑫佑未能按時繳付銀行貸款，將由林淑真以系爭不動產貸款金額取得系爭不動產所有權，雙方並於96年10月1 日完成系爭不動產所有權移轉登記。
⒉99年間，被告林鑫佑向原告表示因積欠證人趙家麟2 年多之
房屋貸款約40萬元款項尚未償還，遭證人趙家麟持當初與被告林鑫佑間之協議書約定，要求買受系爭不動產，並要求被告林鑫佑限時遷出，故被告林鑫佑希望向原告再次借款以清償其與證人趙家麟間之債務，但因被告林鑫佑已積欠原告二百二十餘萬元債務未清償，故原告拒再借出。嗣被告林鑫佑表示系爭不動產為其唯一財產，如證人趙家麟取得系爭不動產所有權，伊將無力清償積欠原告之二百二十餘萬元之債務，恐將損及原告利益，原告為保障自身債權，遂同意以被告林鑫佑積欠原告之二百二十餘萬元債務、被告林鑫佑積欠證人趙家麟之60萬元債務、合作金庫代償之535 萬元房屋貸款、搬遷費20萬元及土地增值稅等稅賦，合計850 萬元，作為買受系爭不動產之價金，被告林鑫佑並於99年3 月24日以林淑真名義將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
⒊99年3 月26日被告林鑫佑又稱系爭不動產所屬社區其他房屋
平均交易價格，較原告支付之買賣價金高出二百餘萬元，且如被告林鑫佑之家人知悉伊因不善理財而被迫賣出系爭不動產，被告林鑫佑恐遭家人責難與離棄，遂懇求原告將系爭不動產移轉登記予被告林鑫佑，然經原告拒絕。惟被告林鑫佑苦苦哀求，原告終不忍被告林鑫佑家庭破碎，遂應被告林鑫佑之要求，同意於1 年後，待被告陳冠晴（即被告林鑫佑之女）信用不良之揭露期滿，由被告陳冠晴買受系爭不動產。嗣100 年3 月間，原告與被告陳冠晴訂定買賣契約，並以當初原告與林淑真約定之買賣價金850 萬元加上被告林鑫佑1年來陸續再向原告借貸之債務共計1,000 萬元，作為系爭不動產買賣價金。
⒋詎被告陳冠晴於原告100 年3 月23日移轉系爭不動產所有權
後，即對原告一再催告給付買賣價金之請求置之不理。原告已於105 年7 月11日以存證信函催告被告陳冠晴應於5 日內給付餘款354 萬元，否則將解除契約，今再以106 年7 月3日民事變更聲明暨聲請調查證據狀之送達，催告被告陳冠晴應於送達翌日起7 日內給付買賣價金354 萬元，逾期未給付即依民法第254 條及第259 條第1 項第1 款規定，逕以106年7 月3 日民事變更聲明暨聲請調查證據狀解除與被告陳冠晴間之買賣契約，並請求被告陳冠晴將系爭不動產移轉登記予原告。又系爭不動產現正由被告林鑫佑無權占有中，故應由被告林鑫佑負事實上返還之責。
㈡備位聲明部分：
⒈原告自89年起陸續借款被告林鑫佑多次，更幫被告林鑫佑墊
付銀行貸款，惟因被告林鑫佑始終未向原告清償債務，原告與被告林鑫佑乃於103 年2 月5 日進行會算，核計被告林鑫佑累積欠款原告金額高達580 萬元。
⒉因被告陳冠晴債信較佳，為利貸款，被告林鑫佑遂將伊所有
之系爭不動產借名登記於被告陳冠晴名下，故被告林鑫佑向原告借款時均係提供以陳冠晴名義所簽發如附表二所示之本票（下稱系爭本票）予原告，並告知原告系爭本票均經被告陳冠晴同意才簽發，甚至被告林鑫佑還於系爭本票中之部分本票上按捺指紋。而雙方於103 年2 月5 日進行會算時，被告林鑫佑亦同樣借用被告陳冠晴名義，並由被告林鑫佑按捺指紋簽立協議書（下稱系爭協議書），確認被告林鑫佑確實積欠原告580 萬元。更進者，因原告對被告林鑫佑有上開債權，為擔保債權實現，被告林鑫佑以系爭不動產辦理如附表三所示分別為120 萬元、160 萬元、200 萬元之最高限額抵押權、普通抵押權，以資擔保原告債權。
⒊之後因被告林鑫佑遲未清償，原告乃持系爭本票聲請強制執
行，竟遭被告陳冠晴以其與原告間無債權債務關係提起債務人異議之訴，並經臺灣高等法院（下稱高院）判決撤銷強制執行程序確定（即本院103 年度訴字第1628號、高院104 年度上字第229 號）。被告陳冠晴再進而提起確認抵押債權不存在等民事訴訟事件（即本院104 年度訴字第2924號、高院
105 年度上字第672 號、最高法院106 年度臺上字第559 號），亦經臺灣高等法院、最高法院認定最高限額及普通抵押權不存在並命塗銷設定登記確定。上開案件均認定債務人為被告林鑫佑，且被告陳冠晴亦主張就系爭不動產為借名登記，則系爭不動產之實際所有權人仍為被告林鑫佑。因被告林鑫佑實際所有之系爭不動產借名登記於被告陳冠晴名下，除此之外，被告林鑫佑名下並無任何動產或不動產可供清償上開借款，倘若被告林鑫佑未向被告陳冠晴主張系爭不動產終止借名並返還登記予林鑫佑，將致原告無法就被告林鑫佑之財產求償，而有害及原告之債權，故依民法第242 條代位被告林鑫佑類推適用民法第549 條第1 項規定，就系爭不動產向被告陳冠晴為終止借名關係之意思表示，並以起訴狀繕本送達被告陳冠晴，作為系爭不動產終止借名關係之意思表示之送達。爰依系爭協議書及民法第478 條、第233 條第1 項、第205 條規定請求被告林鑫佑給付580 萬元，及自103 年
4 月30日起至清償日止，按年息20% 計算之利息；並依民法第242 條、第767 條第1 項中段代位請求被告陳冠晴於系爭不動產終止借名登記關係後，將系爭不動產移轉登記予被告林鑫佑；再依系爭不動產抵押權設定契約請求被告林鑫佑應將系爭不動產設定權利人為原告，設定如附表四所示之抵押權登記。
㈢就被告之答辯反駁如下：
⒈被告林鑫佑自89年間因得知原告事業有成，經濟尚稱寬裕，
即別有居心向孤身獨居之原告親近，並不斷藉故向原告借款，舉凡家中電費、電信費、大小雜支及對外借款，皆向原告借貸以為支應。原告為保障前揭債權，曾與被告林鑫佑每月結算借款總額一次，將月內各筆小額借款逐一匯整後簽發本票，再於累計積欠之票據總金額達百萬元時，整合簽發新本票，被整合後之廢棄本票，多數業遭被告林鑫佑藉故取回，然由原告歷來所提證物，足以明悉被告林鑫佑確實曾向原告陸續借貸，並累計大筆債務。被告雖辯稱僅曾於購車時，向原告借款25萬元，而購車前並未曾向原告借款云云，惟事實上，被告林鑫佑自95年11月20日至96年9 月7 日即多次利用票據還款原告，還款總額達1,728,900 元，此觀被告林鑫佑於高院105 年度上字第672 號事件105 年7 月18日準備程序之證述「（法官問：你和被上訴人－即本件原告－有無金錢往來？）有，我先生還在做工頭的時候，我曾經以支票向被上訴人調錢很多次，不過調的錢都有還給他。」及原告提出之彰化銀行存摺內頁明細，即知被告林鑫佑稱購車前未曾向原告借款云云並非實在。
⒉系爭協議書已載明被告林鑫佑對原告欠款之事實，參照最高
法院86年度臺上字第3880號、高院102 年度重上字第814 號判決意旨，亦應肯認原告已就被告林鑫佑借款存在盡舉證之責。況且，系爭協議書之性質並非單純借據，而係「被告對歷來已收取借款之結算、確認暨約定還款方式之協議書」，被告自持借款債務歷時久遠，相關資料保存不易，而一概否認借款債務之存在，純係為脫免債務之矯詞，殊無足採。
⒊原告於高院105 年度上字第672 號事件及本件均係主張截至
103 年2 月5 日止，被告林鑫佑共積欠原告580 萬元，故被告稱原告主張前後不一云云，原告實感莫名。申言之，原告於高院105 年度上字第672 號事件特別說明迄至102 年3 月20日止，被告林鑫佑共欠款480 萬元部分，係為說明被告林鑫佑設定之480 萬元抵押權皆有各項用途、金額及時間可稽，而自102 年3 月21日起，原告又為被告林鑫佑墊付2 期電費、6 期車貸及其他借款等，最後再由原告交付現金7,100元予被告林鑫佑（先前原告誤稱自102 年3 月21日至同年12月28日止新增加之借款共計994,800 元，及被告林鑫佑拿走現金5,200 元，純係原告計算錯誤所致），結清借款債務總額580 萬元，並書立系爭協議書為憑；至本票5,792,900 元部分僅係系爭本票總額，因被告林鑫佑以方便統計為由，再向原告索討現金7,100 元湊整數至580 萬元，而有後續簽定欠款總款額達580 萬元之系爭協議書。自被告林鑫佑親自簽發系爭本票、被告林鑫佑為原告設定抵押權及原告親自簽訂系爭協議書等情，足徵被告林鑫佑確積欠原告巨額款項，被告屢以不實內容混淆事實，顯不可採。
⒋100 年10月31日、101 年8 月27日、102 年4 月10日土地登
記申請書（下爭系爭土地登記申請書）其上之陳冠晴印文均由被告林鑫佑親蓋，足見被告林鑫佑確有設定債務人為被告林鑫佑、債權人為原告之抵押權登記真意。事實上，被告林鑫佑早已於歷來法院審理中自認擅持被告陳冠晴之身分證件及印章等為積欠原告之債務設定抵押權，並經引為判決內容而不爭執。則被告林鑫佑於本件否認有設定抵押權之真意，顯與其在他案審理中之供述前後不一，委無可採等語。
並聲明：㈠先位聲明：⒈被告陳冠晴應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。⒉被告林鑫佑應將系爭不動產返還予原告。⒊第2 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告林鑫佑應給付原告580 萬元，及自103 年4 月30日起至清償日止，按年息20% 計算之利息。⒉被告陳冠晴應將系爭不動產所有權移轉登記予被告林鑫佑所有。⒊被告林鑫佑應將系爭不動產為原告設定如附表四所示內容之抵押權設定登記。⒋第1 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告陳冠晴係基於借名登記法律關係成為系爭不動產之登記
所有權人，而非基於一般買賣關係，原告先位主張被告陳冠晴未付買賣價金云云，洵屬無據：
⒈原告於106 年2 月21日民事起訴狀主張「系爭不動產為被告
林鑫佑之資產，借名登記於被告陳冠晴名下」，又於106 年
7 月3 日民事變更聲明暨聲請調查證據狀突然改稱「被告陳冠晴係基於買賣關係而成為系爭不動產之所有權人，且被告陳冠晴未給付買賣價金予原告」，前後主張反覆不一。實則，系爭不動產借名登記在被告陳冠晴名下，被告陳冠晴僅為出名人，業經高院104 年度上字第229 號、105 年度上字第
672 號確定判決所審認，足證被告陳冠晴成為系爭不動產之登記所有權人係基於借名登記法律關係，而非基於一般買賣關係。原告以被告陳冠晴未給付買賣價金354 萬元為由，主張買賣契約業已解除及被告陳冠晴應將系爭不動產移轉登記予原告云云，洵屬無據。
⒉房地買賣價金動輒數百萬甚至數千萬元，按照常情，如買受
人遲誤給付買賣價金之時間，出賣人理應立即催告以維護自身權益，殊難想像出賣人會無關緊要，甚至延遲數年始行催告。倘如原告所稱，被告陳冠晴與原告於100 年3 月23日簽署移轉系爭不動產所有權之書面契約，則原告遲至5 年後之
105 年7 月11日始以存證信函催告被告陳冠晴給付剩餘之買賣價金354 萬元，顯不符常情，足見原告提起本件訴訟及變更追加聲明，其心可議。
⒊被告陳冠晴僅同意擔任系爭不動產之登記名義人，並未與被
告林鑫佑或原告成立債務承擔契約，被告陳冠晴雖與被告林鑫佑及訴外人陳金國間有借名登記關係，但於擔任系爭不動產之出名人後並未概括同意承受被告林鑫佑之債務，此業經高院105 年度上字第672 號判決所審認。該判決並認為原告稱被告陳冠晴同意擔任系爭不動產之出名人，可推知被告陳冠晴對於被告林鑫佑與原告間之債務亦有承受之責云云，非但與被告陳冠晴締結借名登記契約時之真義不符，且將使出名之被告陳冠晴承擔逸脫其在締約時所為風險評估範圍之不測債務，對被告陳冠晴實屬不公。因此，原告主張被告陳冠晴應給付而未給付354 萬元，及應將系爭不動產移轉登記予原告所有云云，顯屬無稽。
㈡原告備位主張被告林鑫佑陸續向伊借款580 萬元云云，被告
林鑫佑否認之，原告應逐筆就借款意思表示合致及借款交付等事實負舉證責任。茲詳述如下：
⒈被告林鑫佑僅於100 年底向原告借款18萬元作為購車之頭期
款，其餘購車款項則由被告林鑫佑之子即訴外人陳威成另以車貸方式給付。被告林鑫佑繼而商請原告擔任上開車貸之連帶保證人，但原告要求被告林鑫佑應包2 萬元之紅包予伊，作為擔任車貸連帶保證人之對價，加上被告林鑫佑又向原告借款5 萬元，故被告林鑫佑僅積欠原告25萬元（計算式：18萬＋2 萬＋5 萬＝25萬）。詎被告林鑫佑清償約20萬元後，原告未將被告林鑫佑已還款部分扣除，更不斷以電話要求被告林鑫佑清償本金及利息，因被告林鑫佑全然不知原告計算利息之方式，迨被告林鑫佑無力清償，原告便陸續在本票及系爭協議書上預先寫好相關文字，要求被告林鑫佑簽發本票及系爭協議書，並表示被告林鑫佑名下沒有財產，須於本票及系爭協議書上簽署被告陳冠晴之名，被告林鑫佑方在不明暸本票及系爭協議書所載文字內容之情形下，於本票及系爭協議書簽署被告陳冠晴之名及書寫被告陳冠晴之身分證號碼。是以，原告主張被告林鑫佑陸續向伊借款580 萬元，並稱系爭協議書係歷來借款之結算等語，均非事實。
⒉原告前於高院105 年度上字第672 號請求確認抵押債權不存
在等事件中，於105 年5 月30日提出民事答辯狀主張被告林鑫佑係於96年8 月8 日至102 年3 月20日期間陸續向原告借款共480 萬元。倘若被告林鑫佑果真有向原告借款（假設語氣），本件原告所主張之借款時間及借款金額為何與其在高院之上開主張迥然不同？足見原告主張被告林鑫佑陸續向伊借款580 萬元等情，是否確有其事殊值商榷。
⒊原告主張被告林鑫佑向其借款時，被告林鑫佑係以被告陳冠
晴為發票人，簽發系爭本票作為擔保。倘被告林鑫佑向原告借款（假設語氣），金額究竟為480 萬元、5,792,900 元或
580 萬元？為何原告每次說法均不相同？況且，票據係文義證券及無因證券，票據上之權利義務依票據所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，遑論以本票所載金額作為認定被告林鑫佑是否有向原告借款及借款數額之依據，則原告主張被告林鑫佑陸續向伊借款云云，是否屬實、何者為真，均非無疑，自應由原告證明本件之借款意思表示合致及借款交付等事實。
㈢退步言，若被告林鑫佑與原告間真有金錢借貸關係（假設語氣），然：
⒈附表二編號4 、5 、7 之本票金額非整數，如為利息，原告
已違反於利息不得再加計利息之規定，故本件有釐清借款本金數額之必要。
⒉依系爭協議書所載「…同意103 年2 月29日到同年4 月29日
無息，但到4 月30日過後，倘其任何因素而無法返款時，願遵從債權人花芬嬌小姐的任何形式返（還）款，（包）括法拍在內」，原告與被告林鑫佑僅就無息期間有所約定，並未具體指定給付之期日，而無息期間之起訖為何，與具體指定給付期限為何係屬二事，原告竟予以曲解，主張被告林鑫佑應自103 年4 月30日起計算遲延利息，要屬無據。⒊觀諸系爭協議書上開內容，雙方就利息之計算並無數額之約
定，故原告主張利息之數額已於系爭協議書中載明，顯係曲解系爭協議書之文字。另原告主張之金額是否均為借款本金，原告有無以利滾利之方式，將利息滾入原本後，再請求利息，均非無疑。被告林鑫佑與原告間既無利息遲付逾1 年經催告而不償還時，原告得將遲付之利息滾入原本之約定，則原告若將利息滾入原本，再遽以請求高達20% 之利息，當非法之所許。
㈣又系爭土地登記申請書係債權人為原告、債務人為被告陳冠
晴之抵押權登記物權契約意思表示合致，其上並無被告林鑫佑之簽名或蓋章，尚無從以此知悉被告林鑫佑有設定債務人為被告林鑫佑、債權人為原告之抵押權登記真意。是以，原告稱系爭土地登記申請書足以證明被告林鑫佑願意設定抵押權予原告之真意云云，委無可採等語置辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告和被告林鑫佑曾於103 年2 月5 日簽立系爭協議書。
㈡被告林鑫佑於96年10月1 日，因借名登記，將系爭不動產移
轉登記予林淑真（被告爭執被告林鑫佑是與陳金國一起借名登記予林淑真，但原告主張被告已在107 年5 月21日言詞辯論筆錄及107 年6 月29日民事爭點整理狀自認系爭不動產所有權人只有被告林鑫佑一人）。
㈢林淑真於99年3 月24日依被告林鑫佑之指示，將系爭不動產移轉登記予原告。
㈣被告陳冠晴僅是系爭不動產之登記名義人，非真正所有權人。
㈤系爭不動產於96年10月1 日移轉登記予林淑真前，真正的所
有權人為被告林鑫佑（被告爭執除林鑫佑外，尚有陳金國，但原告主張被告已在107 年5 月21日言詞辯論筆錄及107 年
6 月29日民事爭點整理狀自認系爭不動產之真正所有權人只有被告林鑫佑一人）。
四、本院之判斷：本件爭執在於：㈠系爭不動產於移轉登記予林淑真前，所有權人為何人？被告是否已自認為被告林鑫佑一人？其撤銷自認有無理由？㈡被告林鑫佑指示林淑真將系爭不動產移轉登記予原告，其原因為何，是真買賣或只是借名登記？㈢若系爭不動產移轉登記予原告是真買賣，其買賣價金為何？是否已給付？㈣原告將系爭不動產移轉登記予被告陳冠晴之原因為何？㈤承上，若系爭不動產移轉登記予被告陳冠晴是真買賣，其買賣價金是否已給付？原告107 年5 月31日解除契約是否有理由？㈥被告林鑫佑對原告是否有消費借貸債務？金額為何？㈦原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段，代位被告林鑫佑對被告陳冠晴終止借名登記，有無理由？㈧若被告撤銷第㈠點之自認有理由，承上，若原告代位終止借名有理由，借名登記終止後，原告請求將系爭不動產移轉登記予被告林鑫佑一人有無理由？㈨承上，若原告請求將系爭不動產移轉登記予被告林鑫佑一人有理由，原告請求被告林鑫佑設定登記如起訴狀附表四抵押權予原告有無理由？茲分述如下：
㈠系爭不動產於移轉登記予林淑真前，所有權人為被告林鑫佑一人，被告撤銷自認無理由：
⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條定有明文。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，且其自認係出於錯誤，始得為之（最高法院88年度臺上字第886 號裁判意旨參照）。再當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。當事人合法委任之訴訟代理人，在訴訟上為自認，亦與該當事人自身所為者同。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實（最高法院88年度臺上字第792 號裁判意旨參照）。
⒉本件107 年5 月21日言詞辯論期日時，原告陳述「備位聲明
是主張代位終止借名契約。系爭房屋是被告林鑫佑所有並借名登記予被告陳冠晴名下，此為被告所自認。」就此法官詢問「被告林鑫佑是系爭不動產之實質所有權人，此部分是否爭執？」時，被告之共同複代理人答稱「被告林鑫佑是將系爭不動產借名登記在被告陳冠晴名下係因有資金需求，故不爭執。」法官再詢問「之前被告於本案或他案曾經陳述系爭不動產是被告林鑫佑與其配偶一起購買，被告剛所述不爭執被告林鑫佑為系爭不動產的實質所有權人，是指房屋由被告林鑫佑及陳金國一起購入，但所有權人是被告林鑫佑？」被告之共同複代理人仍稱「是」（見本院卷二第288 頁）。且被告於107 年6 月29日民事爭點整理狀之不爭執事項亦載：
被告林鑫佑於96年10月1 日將系爭不動產所有權移轉登記予林淑真；被告林鑫佑於99年3 月24日將系爭不動產所有權移轉登記予原告（見本院卷二第330 頁）。基此，應認被告就系爭不動產之所有權人為被告林鑫佑一人，陳金國非系爭不動產之所有權人之事實為自認。則依上旨，原告就此部分無庸再為舉證。
⒊又被告雖於107 年7 月12日言詞辯論期日時，撤銷上開自認
，主張被告林鑫佑係與陳金國一同借名登記予林淑真、被告陳冠晴，然依前揭旨趣，撤銷自認，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。原告不同意被告撤銷上開自認（見本院卷二第385 頁），此外被告亦未提出證據證明其自認與事實不符，且係出於錯誤而為自認，是認被告於自認被告林鑫佑為系爭不動產唯一之實質所有權人後，復撤銷自認，於法不符，不生撤銷自認之效力。且被告自認被告林鑫佑為系爭不動產唯一之實質所有權人乙節，於辯論主義所行之範圍內有拘束兩造及本院之效力，本院應認被告自認之事實為真，並作為裁判之基礎，不得作出與自認之事實相反之認定。
㈡被告林鑫佑指示林淑真將系爭不動產移轉登記予原告，其原
因為與林淑真終止借名登記契約，並與原告成立新的借名登記契約：
⒈兩造就被告林鑫佑與林淑真間就系爭不動產成立借名登記契
約，系爭不動產並於96年10月1 日移轉登記予林淑真乙節並不爭執，且核與證人趙家麟於本院之證述相符（見本院卷二第167 頁），並有卷附地籍異動索引、趙家麟協議書可稽（見本院卷二第215 頁、第219 頁至第221 頁），堪信為真。
⒉其後，林淑真於99年3 月24日再將系爭不動產移轉登記予原
告，其緣由依證人趙家麟於本院所證稱：系爭不動產借名登記在林淑真名下後，陳太太（按指被告林鑫佑）會拿錢給我，再由我繳銀行貸款，因為貸款是林淑真的名義，偶爾陳太太會繳款不正常，我為了避免林淑真信用破產，故要求陳太太換貸款名義人，或將系爭不動產賣掉。後來陳太太表示原告可以幫他的額度貸更高，也是借名的意思，我同意，便要求陳太太把之前的借款及不正常繳款的錢還我，我便依陳太太的指示把房屋名字過戶給原告。林淑真與原告並不認識，也沒有支付買賣價金等語（見本院卷二第167 頁至第168 頁），核與原告於另案本院103 年度訴字第1628號債務人異議之訴事件103 年8 月19日言詞辯論期日所稱：因為被告林鑫佑信用不好，一直拜託我幫他把房子登記在我名下，再用我的名字向新光銀行借款，後來被告林鑫佑都遲繳貸款利息，會影響我的信用，我就叫被告林鑫佑找被告陳冠晴來登記為房子名義人，實際上我和被告林鑫佑間並沒有任何買賣關係，所以在103 年4 月18日把房子轉給被告陳冠晴等語（見10
3 年度訴字第1628號卷第20頁反面），及於103 年11月18日言詞辯論期日時稱：要過戶給被告陳冠晴的時候，當時房子是我的名字，我問被告林鑫佑說欠我的錢何時要還，被告林鑫佑說房子可以給我，但我說不要，我說把房子過戶回去給被告陳冠晴，房子賣掉後，再把錢還我等語（見103 年度訴字第1628號卷第79頁反面）相符，且被告亦不爭執原告原為系爭不動產之借名登記人，堪信證人趙家麟之證述乃有所本。
⒊再參以系爭協議書所載，「有關乙方陳冠晴小姐所借貨金額
580 萬元，同意於103 年2 月29日至同年4 月29日無息，但到4 月30日過後，倘其任何因素而無法返款時，願遵從債權人甲方花芬嬌小姐的任何形式返款，（包）括法拍在內。」（見本院卷一第30頁），又該協議書中之乙方陳冠晴簽名均為被告林鑫佑所為，此有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可參（見103 年度訴字第1628號卷第71頁至第73頁），並經被告林鑫佑於該案具結後證述明確，並證稱因為其名下沒有房子，故要簽被告陳冠晴之名字，被告陳冠晴有同意，因為我要買車做生意等語（見103 年度訴字第1628號卷第79頁反面、第35頁），則系爭協議書為原告與被告林鑫佑確認後所簽立，且真正借款人為被告林鑫佑應可認定。則原告與被告林鑫佑間，截至103 年2 月5 日止，仍有借貸債權債務關係存在，原告對被告林鑫佑之債權並未用以抵充買賣價金，益見原告主張其與被告林鑫佑間於99年間就系爭不動產有真正之買賣，並以借貸債權抵充買賣價金云云，並無可信。
⒋雖原告曾於105 年7 月間寄蘆洲光華路郵局存證號碼217 號
存證信函予被告陳冠晴主張解除契約，惟觀其內容為「敬啟人：陳冠晴：105 年6 月22日案號105 年度上字第672 號，股別民辰股的開庭供述自認，原是名義出借，後來不是了。貸款金額是我在使用。... 既已不是林鑫佑之出名人，貸款餘額也本人在使用，其謂所有權人之事實，原是美義，憐林鑫佑一家失所，豈料母女竟以陳冠晴作出名人來處分房子將債權還與我，卻是表面出名人，實際卻向我詐騙房子的過戶。但勿忘了，我和你有買賣契約行為手續，而林鑫佑本來不是所有人，更沒有所謂贈與或買賣，憐林鑫佑，不是憐陳冠晴，既和林鑫佑無關，而陳冠晴依不動產的買賣行為和約定，除付新光銀行的646 萬訂金外，契約金的尾款354 萬，卻以林鑫佑的出名人作瞞欺，而尾款迄今5 年多未付... 未履行付款手續視同違約悔約行為... 」等語（見本院卷一第14
3 頁至第145 頁），暨參酌另案高院105 年度上字第672 號確認抵押債權不存等事件，105 年6 月22日準備程序筆錄所載，受命法官詢問被告陳冠晴承認系爭不動產是由父母借名登記在其名下，是否表示其父母仍保有系爭不動產事實上的使用收益處分權限？被告陳冠晴答稱，一開始確實是借名登記，但借名登記的目的是為了以被告陳冠晴名義向銀行貸款，而被告陳冠晴向台新銀行貸了七百多萬以後，所得款項清償之前的抵押借款，剩餘款項有一部分應台新銀行的要求投保20年期的壽險作為借款的擔保，另餘款五十多萬元留在其戶頭內，供其自己支票運用。後改稱：餘款五十多萬元是原告自行填寫取款憑條，將之匯入原告帳戶，並提出匯款憑條為佐。受命法官再詢問，被告陳冠晴是否仍主張僅為系爭不動產之出名人，而非真正所有人？被告陳冠晴則陳稱，再書狀表示意見。因此原告才於該庭表示，是我選擇被告陳冠晴，要求被告林鑫佑把系爭不動產登記到被告陳冠晴名下，並叫被告林鑫佑與被告陳冠晴談這件事，被告陳冠晴有同意要承擔債務，不然我不會把系爭不動產過戶到被告陳冠晴名下... 」等語（見105 年度上字第672 號卷一第123 頁正反面）。可知原告之所以突然於100 年3 月24日將系爭不動產過戶予被告陳冠晴後逾5 年之105 年7 月間寄存證信函予被告陳冠晴，主張係買賣關係要求給付尾款，係因被告陳冠晴於另案高院105 年度上字第672 號確認抵押債權不存等事件，
105 年6 月22日準備程序時，就其是否僅為系爭不動產之借名登記人有所保留所致，原告因認受被告二人詐騙，乃順著被告陳冠晴於該案之陳述，改主張與被告陳冠晴間為真正買賣關係，則原告稱與被告陳冠晴間有真正買賣關係云云，是否為其真意，及內容之真實性均有可疑。再參以原告之後於
106 年2 月21日本件起訴時，仍主張就系爭不動產係與被告林鑫佑成立借名登記關係，直至106 年7 月3 日始具狀改稱係向被告林鑫佑購入系爭不動產，並再出售予被告陳冠晴等情，益見原告原亦認為與被告林鑫佑就系爭不動產係成立借名登記契約。
⒌而證人吳皇玉雖於本院證稱：原告與被告林鑫佑於99至100
年左右在簽承諾書時，有說原告過戶給陳冠晴是買賣，且因被告林鑫佑要跟原告買系爭不動產，但沒錢可給，所以才要寫承諾書，約定過戶給被告陳冠晴，賣掉還錢給原告。即承諾書的內容為被告林鑫佑跟原告買房子，但沒有拿到錢，故約定賣掉房子或設定抵押或尋司法途徑解決。原告講大家都是好朋友，故請我代筆。至於為何不是原告自己賣掉就好了，還要先過戶給陳冠晴再賣，我不清楚等語。惟就法官詢問，104 年5 月12日證人吳皇玉簽名之聲明書上，只有記載承諾書內容約略為原告要把房子過戶給被告林鑫佑的女兒即被告陳冠晴，並未寫到是買賣，為何證人一直強調被告林鑫佑要跟原告「買房子」，證人吳皇玉只稱因為當初草稿是原告寫的，聲明書是後來原告寫了叫我簽名的，第一份草稿，就是被告林鑫佑要跟原告買房子。至於被告林鑫佑與原告間債權數額多少，我不清楚。但我印象中，在寫債權承諾書時，原告有要求被告設定抵押權的條文，但內容應該沒有講到金額。約定設定抵押權是因為原告說房子賣給被告林鑫佑沒有拿到錢，故要設定抵押權，是買賣房子的錢。至於原告有無取得系爭不動產之所有權，我不知道，我只知道承諾書寫林鑫佑要跟原告買房子。被告林鑫佑沒有說他跟原告買多少錢，但他托我出售時底價是1360萬元等語（見本院卷二第177頁至第184 頁）。然由上開證人吳皇玉證述可知，其並未參與系爭不動產過戶予原告之事，自無從知悉原告是否為系爭不動產之實際所有權人或借名登記人，且證人吳皇玉一方面稱不知道原告有無取得系爭不動產之所有權，另一方面又稱被告林鑫佑要向原告購買系爭不動產；一方面證述被告林鑫佑沒錢向原告購買系爭不動產，另一方面又稱系爭不動產過戶予被告陳冠晴後要立刻出售，以便還錢給原告，其證述內容顯然矛盾，而不可逕信。
⒍綜上，林淑真將系爭不動產移轉登記予原告，係因被告林鑫
佑與被告林鑫佑間終止借名登記契約，並與原告成立借名登記契約，以便向銀行增貸，是被告林鑫佑指示林淑真將系爭不動產移轉登記予原告，其原因為借名登記，即可認定。
㈢原告將系爭不動產移轉登記予被告陳冠晴，其原因為被告林
鑫佑與原告終止借名登記契約，並與被告陳冠晴成立新的借名登記契約：
⒈依前揭原告於另案本院103 年度訴字第1628號債務人異議之
訴事件103 年8 月19日、103 年11月18日言詞辯論期日所述，係原告要求被告林鑫佑找被告陳冠晴來登記為房子名義人，實際上原告和被告林鑫佑間並沒有任何買賣關係，且原告將系爭不動產過戶予被告陳冠晴前，曾詢問被告林鑫佑何時返還欠款，被告林鑫佑表示可將系爭不動產所有權給原告，但為原告拒絕並要求將系爭不動產過戶予被告陳冠晴，待出售後，再還錢給原告等語，可知被告陳冠晴亦僅是被告林鑫佑就系爭不動產之借名登記人，且兩造就被告陳冠晴僅是系爭不動產之登記名義人，非真正所有權人亦不爭執，堪信為真。
⒉則原告既係被告林鑫佑就系爭不動產之借名登記人，自無可
能與被告林鑫佑之另一借名登記人即被告陳冠晴就系爭不動產成立買賣契約，故原告將系爭不動產移轉登記予被告陳冠晴，僅是因被告林鑫佑與原告終止借名登記契約，故將系爭不動產移轉登記予被告林鑫佑之新借名登記人即被告陳冠晴，堪可認定。而被告林鑫佑既為系爭不動產之實質所有權人，其就系爭不動產自有使用收益權能。是以，原告先位主張其與被告陳冠晴間為買賣關係，因被告陳冠晴未依約給付買賣價金，故解除與被告陳冠晴間之買賣契約，並請求被告陳冠晴將系爭不動產所有權移轉登記予原告，及請求被告林鑫佑將系爭不動產返還予原告，即無理由，應予駁回。
㈣被告林鑫佑對原告有消費借貸債務，金額為580 萬元：
⒈依系爭協議書所載「有關乙方陳冠晴小姐所借貨金額580 萬
元，同意於103 年2 月29日至同年4 月29日無息，但到4 月30日過後，倘其任何因素而無法返款時，願遵從債權人甲方花芬嬌小姐的任何形式返款，（包）括法拍在內」（見本院卷一第30頁）。又系爭協議書中之乙方陳冠晴簽名均為被告林鑫佑所簽，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可參（見103 年度訴字第1628號卷第71頁至第73頁），並經被告林鑫佑於該案具結後承認，並證稱因為其名下沒有房子，故要簽被告陳冠晴之名字，被告陳冠晴有同意，因為我要買車做生意等語（見103 年度訴字第1628號卷第79頁反面、第35頁），則系爭協議書為原告與被告林鑫佑確認後所簽立，且真正借款人為被告林鑫佑應可認定，且依系爭協議書內容所載，借貸雙方係在協議還款日期及利息計算，堪信借款應已全數交付。
⒉雖被告林鑫佑於103 年度訴字第1628號卷又證稱，我不識字
，本票上的面額我看不懂，都是原告念給我聽，我向原告借的錢都已經清償了等語（見103 年度訴字第1628號卷第33頁反面至第34頁），惟其亦證稱：我小學肄業，如果字不潦草，我看得懂等語（見103 年度訴字第1628號卷第35頁），且被告林鑫佑於高院105 年度上字第672 號確認抵押債權不存等事件時，亦作證稱：孩子還小的時候，我先生做工頭，我是他底下的小工，領他的薪水，二人的收入共同維持家庭生活，我先生做生意的時候，如有需要對外調頭寸，都是我出面處理。我有使用支票，大概使用十多年了，現在沒有使用支票了，之前是因為做泥水生意所以有使用支票。我不會開支票，我如果需要使用支票，向別人調錢，都是叫我兒子或我先生開，我再蓋印章。我只會寫阿拉伯數字，國字的大寫我不會寫。我每次向原告借錢時，都有交付支票作為還款工具等語（見105 年度上字第672 號卷一第185 頁至第186 頁），再參以證人林鑫佑前亦有開票向證人趙家麟借款及設定抵押權之經驗，且依證人趙家麟所證稱，被告林鑫佑前後設定二筆金額分別為50萬元、150 萬元之抵押權予證人趙家麟，其中第一筆是借30萬元，設定50萬元，有簽本票，第二筆未實際借款，故沒有簽本票，是為了怕被查封假設定的等語（見本院卷二169頁至第170頁），堪認被告林鑫佑有財務管理之經驗，對款項金額非無掌握理解能力，且有使用票據之經驗，亦明白票據代表之意義，若非有實際借款事實，當無依原告之無理要求隨便簽發本票之可能。
⒊另佐以被告林鑫佑於103 年度訴字第1628號所證稱：我有簽
103 年度司執字第41995 號卷內的7 張票（即附表二所示之本票），簽我及被告陳冠晴的名字，我知道我簽了五百多萬元的本票等語（見103 年度訴字第1628號卷第33頁反面至第34頁）。而其中附表二編號1 至3 之本票，即為附表三所列抵押權所擔保之債權，被告林鑫佑於另案亦曾證稱，於100年11月1 日、101 年8 月28日、102 年4 月11日提供相關文件設立了如附表三所示之抵押權予原告（見105 年度上字第
672 號卷一第190 頁），再參以前揭被告林鑫佑有使用支票、簽發本票借款及設定抵押權之經驗，亦可認定若非有實際借款事實，被告林鑫佑當無依原告之要求隨便簽發本票及設定抵押權之可能，故認此三筆本票債權及抵押權應係確實存在。
⒋同理，被告林鑫佑亦承認有簽發如附表二編號4 、5 、6 、
7 之本票（見103 年度訴字第1628號卷第33頁反面至第34頁），則原告主張被告林鑫佑於設定如附表三所示之抵押權後，又向原告借款並簽發如附表二編號4 、5 、6 、7 之本票等節，亦可採信。
⒌是以認被告林鑫佑於另案證稱知悉所開立本票之金額為五百
多萬元，及簽發如附表二所示之本票，而附表二所示本票金額核計為5,792,900 元，核與被告林鑫佑於另案證稱簽發本票金額五百多萬元乙節相符，堪信被告林鑫佑係因借款達5,792,900 元，故才簽發如附表二所示之本票予原告，則原告主張因103 年2 月5 日與被告林鑫佑協議時，金額有零頭，故被告林鑫佑要求原告給現金7,100 元，湊成整數580 萬元，因此系爭協議書的金額才會確定為580 萬元等情，亦不違常情，堪信為真。
⒍此外，被告林鑫佑雖稱其向原告借款大部分均已清償，然未
能提出清償證明，故認此部分辯解尚無可採。則原告主張對被告林鑫佑有借款債權580 萬元，應可採信。被告辯稱如附表二編號4 、編號5 、編號7 所示之本票金額非整數，疑為利息，原告之請求有違反利息不得再加計利息之規定云云，惟被告林鑫佑並未提出證據證明上開金額係利息，且被告林鑫佑復已於系爭協議書確認與原告間之借貸金額為580 萬元，是認被告此部分所辯並無可採。
㈤原告對被告林鑫佑之借款債權已屆清償期，原告得請求返還：
⒈依系爭協議書所載，原告與被告林鑫佑協議，借款580 萬元
於103 年2 月29日至同年4 月29日無息，但到4 月30日過後，倘其任何因素而無法返款時，願遵從債權人甲方花芬嬌小姐的任何形式返款，（包）括法拍在內。依其文義，應係約定或重新約定103 年4 月29日為清償日，故103 年4 月30日起，即依原告主張之任何形式包含法拍還款。故本件清償日為103 年4 月30日即可認定，被告主張尚未屆清償日云云，即無可採。
⒉又按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別著有明文。原告主張103 年4 月30日起，既約定依原告主張之任何形式還款，故遲延利息依年息20% 計算云云，然查，依上開系爭協議書只約定依原告主張之任何形式還款，依其文義，應係指還款方式，並非遲延利息之約定，故原告主張遲延利息依20% 計算即屬無據，則兩造就借款之遲延利息並無特別約定，依前揭規定，應以法定利率年息5%計算遲延利息。則原告主張被告林鑫佑應給付原告自103 年4 月30日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此範圍為無理由，應予駁回。
㈥原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段，代位被告林鑫佑對被告陳冠晴終止借名登記，為有理由：
⒈按借名登記應類推適用民法委任之相關規定。而當事人之任
何一方，得隨時終止委任契約，亦為民法第549 條第1 項所明定。本件被告林鑫佑與被告陳冠晴間就系爭不動產有借名登記契約，已如前述，類推適用民法第549 條第1 項規定，被告林鑫佑自得隨時終止之。惟按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。民法第258 條第1 項、第263 條分別定有明文。系爭不動產係被告林鑫佑所有，借名登記於被告陳冠晴名下，依上開規定，系爭借名登記契約之終止，自應由被告林鑫佑以意思表示向被告陳冠晴為之。
⒉又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年臺抗字第240 號判例意旨參照）。而所謂怠於行使權利，係指債務人就其對於第三人之權利可得行使而不行使者而言。債務人如怠於行使其權利，不問其原因如何，或有無故意過失，債權人均得行使代位權，行使前亦無需先行催告債務人。⒊原告對被告林鑫佑有債權580 萬元未獲清償之事實，業已認
定如前，復參酌被告林鑫佑除系爭不動產外，其餘財產僅有一筆坐落在嘉義縣之共有土地及出廠年份西元1990年之汽車，價值約僅1,250,100 元，於105 年間所得紀錄亦只有10萬元，有稅務電子閘門所得調件明細表（見本院卷一證件存置袋）附卷可稽，足見被告林鑫佑之責任財產，實不足以擔保其所有債務，是原告之債權仍有不能受完全清償之虞，堪認被告林鑫佑已屬無資力，是原告應有保全債權之必要。而被告林鑫佑將系爭不動產借名登記於被告陳冠晴名下，目的在向銀行貸款，而今貸款目的已達，被告雖辯稱貸款尚未清償完畢，應不得終止借名登記，移轉登記返還予被告林鑫佑，然銀行既已准予貸款，且此貸款並不因系爭不動產所有權人異動生變，被告復未說明有何不能終止借名登記之事由，是認被告此辯解尚無可採。此外，被告林鑫佑除系爭不動產外，別無其他財產可資清償對原告之債務，顯見被告林鑫佑為避免遭原告追償，有上開終止權可得行使而不行使，確有怠於行使上開終止權之情事；則原告為保全其借名登記財產（即系爭不動產）返還請求權之債權，自得代位被告林鑫佑終止借名登記、請求移轉系爭不動產。
⒋再者，原告已以起訴狀繕本之送達代位被告林鑫佑為終止借
名登記契約之意思表示，並經被告陳冠晴於106 年3 月2 日收受送達，有送達證書在卷可稽（見本院卷一第53頁），則系爭不動產之借名登記契約應於106 年3 月2 日被告陳冠晴收受送達時生終止之效力。又系爭借名登記契約既已終止，被告陳冠晴即負有將借名登記於其名下之系爭不動產返還予被告林鑫佑之義務，是原告請求被告陳冠晴依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，將系爭不動產所有權移轉登記予被告林鑫佑，應屬有據，而應准許。
㈦原告請求被告林鑫佑設定登記如附表四所示之抵押權予原告並無理由：
⒈按民法債編第153 條第1 項規定，當事人互相表示意思一致
者，無論其為明示或默示，契約即為成立，本諸「相類似案件，應為相同之處理」之法理，自可類推適用該規定，亦即物權契約若未經當事人意思表示合致即無由成立。抵押權契約，既係以直接發生抵押權為目的之物權契約，是該契約仍須當事人雙方意思表示合致，方能成立生效。
⒉查被告林鑫佑前固設定如附表三之抵押權予原告，然其同意
設定之內容為：債權人為原告、債務人為被告陳冠晴之抵押權，並非債務人為被告林鑫佑之抵押權，此有系爭土地登記申請書、抵押權設定契約書在卷可參（見本院卷一第31頁至第50頁），則原告依系爭土地登記申請書、抵押權設定契約書主張被告林鑫佑同意設定債權人為原告，債務人為被告林鑫佑之抵押權云云，因與系爭土地登記申請書、抵押權設定契約書所載內容不同，尚難認其意思表示已合致。是以，原告請求被告林鑫佑設定登記如附表四所示之抵押權予原告，並無理由，應予駁回。
五、本件兩造就原告先位聲明第二項及備位聲明第一項，分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、所提證據及聲請調查之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
民事第六庭 法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 吳宜遙附表一：
┌────────────────────────────────────────┐│土地： │├──┬────────────────────────┬─┬────┬─────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 ││ ├───┬────┬────┬────┬─────┤ ├────┤ ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│平方公尺│ │├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼─┼────┼─────┤│1 │新北市○○○區 ○○○段 │ │363 │ │2721 │759/100000││ ├───┴────┴────┴────┴─────┴─┴────┴─────┤│ │備註： │└──┴─────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│建物 │├──┬──┬───────┬───┬────────────┬────┤│編號│建號│ │建築式│建物面積（平方公尺） │權利範圍││ │ │基 地 坐 落│樣主要├──────┬─────┤ ││ │ │--------------│建築材│ 樓層面積 │附屬建物主│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ ││ │ │ │屋層數│ 合 計 │及用途 │ │├──┼──┼───────┼───┼──────┼─────┼────┤│1 │4989│新北市三重區 │住家用│層次：87.54 │陽台：10.7│全部 ││ │ │仁義段363地號 │鋼筋混│ │花台：1.76│ ││ │ │--------------│凝土造│ │ │ ││ │ │新北市三重區五│九層 │ │ │ ││ │ │華街87巷58號 │ │ │ │ ││ │ │9 樓 │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴──────┴─────┴────┤│ │備考│共有部分：仁義段5068建號，權利範圍1445/10000。 ││ │ │共有部分：仁義段5073建號，權利範圍76/10000。 ││ │ │共有部分：仁義段5074建號，權利範圍104/10000。 │└──┴──┴─────────────────────────────┘附表二：本票明細┌────────────────────────────────┐│被告林鑫佑偽造被告陳冠晴簽發之本票 │├──┬──────┬───────┬───────┬──────┤│編號│ 票面金額 │ 發票日 │ 到期日 │ 票號 ││ │ （新臺幣） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 1 │1,200,000元 │100年10月28日 │102年7月29日 │ 437235 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 2 │1,600,000元 │101年8月22日 │102年7月29日 │ 437236 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 3 │2,000,000元 │102年3月20日 │102年7月29日 │ 437237 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 4 │ 275,800元 │102年5月11日 │102 年12月29日│ 446605 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 5 │ 262,700元 │102年8月23日 │102年12月29日 │ 446604 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 6 │ 200,000元 │102年10月6日 │102年12月29日 │ 446601 │├──┼──────┼───────┼───────┼──────┤│ 7 │ 254,400元 │102年12月29日 │102年12月29日 │ 437238 │├──┼──────┴───────┴───────┴──────┤│合計│5,792,900元 │└──┴─────────────────────────────┘附表三：已登記之抵押權登記明細┌─┬────┬──────┬───┬───────┬──────┬──────┐│編│權利類型│ 登記日期 │權利人│擔保債權總金額│擔保債權確定│ 擔保標的 ││號│ │ │ │ （新臺幣） │期日 │ │├─┼────┼──────┼───┼───────┼──────┼──────┤│1 │最高限額│100年11月1日│花芬嬌│1,200,000元 │104年2月28日│新北市三重區││ │抵押權 │ │ │ │ │仁義段363 地│├─┼────┼──────┼───┼───────┼──────┤號土地（權利││2 │普通抵押│101年8月28日│花芬嬌│1,600,000元 │102年3月31日│範圍759/1000││ │權 │ │ │ │ │00）及其上同│├─┼────┼──────┼───┼───────┼──────┤段4989建號建││3 │普通抵押│102年4月11日│花芬嬌│2,000,000元 │102年10月9日│物（權利範圍││ │權 │ │ │ │ │全部） │└─┴────┴──────┴───┴───────┴──────┴──────┘附表四：請求登記之抵押權登記明細┌─────┬───┬───────┬───────┬────────────┐│ 權利類型 │權利人│擔保債權總金額│擔保債權確定日│ 擔保標的 ││ │ │ （新臺幣） │或清償日 │ │├─────┼───┼───────┼───────┼────────────┤│普通抵押權│花芬嬌│4,800,000元 │103年2月5日 │新北市○○區○○段363 地││ │ │ │ │號土地（權利範圍759/1000││ │ │ │ │00）及其上同段4989建號建││ │ │ │ │物（權利範圍全部） │└─────┴───┴───────┴───────┴────────────┘