臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第4031號原 告 謝詠竹兼訴訟代理人 謝政宏被 告 陳章吉
陳昭蓉共 同訴訟代理人 林孝璋律師
張立業律師上 一 人複 代理人 宋立文律師上列當事人間請求確認抵押權債權不存在事件，本院於107 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人即原告之父謝明琛前於民國87年間為清償房屋貸款，向訴外人即原告祖母郭天送借款新臺幣（下同）96萬3,052 元，並約定謝明琛以其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表所示內容之抵押權（下稱系爭抵押權）以供擔保，然因郭天送已年邁，遂指定將系爭抵押權借名登記與訴外人即原告姑姑謝芳真，謝芳真與謝明琛因此簽訂不動產質押契約書（下稱系爭質押契約），載明謝明琛向謝芳真借款96萬3,052 元，債務清償日期自87年
2 月26日起至97年2 月25日止，或至母親死亡日止，可見本件消費借貸確係存在郭天送與謝明琛間，否則無須約定以郭天送死亡之日為清償期限。事後謝明琛分期以交付現金，及97年後以匯款之方式陸續清償，至100 年5 月9 日已全數清償完畢，郭天送即將抵押權設定契約書、本票及他項權利證明書等文件均歸還謝明琛收執。嗣原告於102 年間因謝明琛去世而繼承取得系爭不動產時，始知悉系爭抵押權竟尚未塗銷，然系爭抵押權所擔保之借貸債權業因清償而消滅，系爭抵押權亦應歸於消滅，則系爭抵押權登記有礙原告所有權之完整，原告自得訴請塗銷。又謝芳真已於97年間去世，被告為其全體繼承人，且未拋棄繼承，經原告存證信函催告渠等辦理繼承登記並塗銷系爭抵押權，均置之不理。為此，爰依民法第767 條第1 項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如
主文所示。
二、被告則以：系爭抵押權業經登記在案，足證系爭抵押權及其所擔保之債權存在，被告否認系爭抵押權係借名登記，亦否認謝明琛已就本件借貸債務清償完畢，原告應就其主張抵押權及清償債權等事實負舉證責任責任。至原告所提出之手寫還款記錄表，其真實性存有疑義，亦無法證實是否確為謝明琛所記錄，且郭天送之交易明細中並未出現系爭質押契約所約定每月清償8,000 元之交易紀錄，自難認謝明琛確實已清償完畢等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張謝明琛於87間因清償房貸而借款96萬3,052 元，謝明琛與謝芳真簽訂系爭質押契約，並於系爭不動產上以謝芳真為抵押權人設定系爭抵押權；謝芳真於97年間去世，被告為其全體繼承人，迄未塗銷系爭抵押權；謝明琛於102 年去世，原告因繼承取得系爭不動產，現持有抵押權設定契約書、他項權利證明書等事實，業據原告提出土地登記謄本、建物登記謄本、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、系爭質押契約、抵押權設定契約書、他項權利證明書、謝芳真之繼承系統表、戶籍謄本、遺產稅免稅證明等在卷可憑（見本院卷第17頁至第20頁、第107 頁至第117 頁），核與其所述相符，並有新北市樹林地政事務所106 年12月22日新北樹地資字第1064085997號函所附系爭不動產繼承登記、系爭抵押權相關設定登記資料在卷可佐（見本院卷第47頁至第104 頁），且為被告所不爭執，自堪信原告上開主張為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權業經清償而消滅，系爭抵押權登記應予塗銷，然為被告所否認，足認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，而處於不安之狀態，並致原告受有遭被告行使系爭抵押權以求償之危險。而此危險，得以確認判決將之除去，應認原告提起本件確認之訴有確認利益。
五、本院之判斷原告主張系爭抵押權所擔保之債權業經清償消滅而不存在，原告自得訴請確認，並塗銷系爭抵押權登記等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為：系爭抵押權所擔保之96萬3,000 元債權，是否已因清償而消滅？原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，有無理由？茲分述如下：
㈠按當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合
致及借款業已交付之事實，負舉證責任（最高法院104 年度台簡上字第23號判決參照）。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提。倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第2075號判決參照）。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權係存在謝明琛與郭天送間
，謝明琛與謝芳真間並無債權債務關係等語，惟為被告所否認，並抗辯謝明琛確曾向謝芳真借款96萬3,000 元等語，是依上開說明，自應由被告就謝明琛與謝芳真間確實有消費借貸關係存在且已交付借款等事實負舉證責任。被告固辯稱系爭質押契約已載明謝明琛向謝芳真借款96萬3,052 元，且系爭抵押權之設定亦足證明云云，然惟揆諸前揭判決意旨，先為抵押權設定登記，事後再交付金錢之情形，所在多有，端視當事人之約定或資金需求等情，尚不得僅以設定抵押權登記一情，即據推論借款已為交付或借款債權必屬存在，是上開土地登記謄本、建物登記謄本、系爭質押契約、抵押權設定契約書、他項權利證明書至多僅能證明謝明琛曾為謝芳真設定系爭抵押權，尚不足證明渠等間確有消費借貸存在，或謝芳真已交付借款等情事，此外，被告就謝芳真基於消費借貸合意而有如數交付謝明琛上述款項一情未提出任何積極事證以資佐證，自難認謝明琛與謝芳真間確有消費借貸契約存在，則被告抗辯謝明琛曾向謝芳真借款96萬3,052 元，系爭抵押權即係擔保該債權云云，尚無可採。
㈢又原告主張系爭抵押權所擔保之債權業經謝明琛清償完畢等
語，並提出謝明琛手寫還款紀錄為證（見本院卷第273 頁至
277 頁），經查，觀諸上開手寫還款紀錄，係記載87年3 月起至99年8 月間之還款明細，除還款金額及月份外，就未還款之月份及還款總額亦一併載明其上，其中97年至99年間所載之還款金額及日期，經與本院依原告聲請向中華郵政股份有限公司調取郭天送87年至100 年間之歷史交易清單互核比對後，兩者之還款日期、金額紀錄均相符一致，有上開手寫還款紀錄、中華郵政股份有限公司107 年3 月21日儲字第1070059727號函所檢附之郭天送郵政儲金帳戶之歷史交易清單在卷可憑（見本院卷第189 頁至第209 頁），核與原告主張謝明琛於97年起以無摺存款之方式匯款與郭天送清償本件債務等語相符，洵堪認定，又原告所提出之手寫還款紀錄雖無99年8 月後之還款紀錄，然由郭天送上開存摺交易明細可知，謝明琛仍持續按月以無摺存款方式匯款至郭天送上開帳戶，亦有上開之歷史交易清單在卷可憑（見本院卷第211 頁），而根據手寫還款紀錄及郭天送上開存摺交易明細所載，本件債權至遲應於100 年8 月間均已清償完畢，足認原告主張謝明琛就系爭抵押權所擔保之債權已清償完畢等語可採，且衡諸一般常情，抵押權人為確保抵押權之行使，理應就抵押權設定契約書及他項權利證書等文件妥善保管，而不輕易交付抵押人或債務人，如抵押權已為行使或抵押權擔保之債權已獲滿足，方可能將上開文件交付抵押人或債務人，而本件抵押權設定契約書及他項權利證明書現均由原告所持有一節，既為兩造所不爭執，被告復未能說明上開文件由原告收執之原因，迄未向地政機關聲請遺失補發，益徵原告主張因謝明琛已就本件債務清償完畢，故郭天送才將抵押權設定契約書及他項權利證書交還謝明琛等語可採。至被告雖爭執手寫還款紀錄之真正，惟經本院當庭以肉眼觀察，上開紀錄之字跡筆畫順序、書寫特徵均大致相符，紙張亦呈現泛黃、斑駁之情，且上開手寫還款紀錄所載核與本院調取之郭天送存摺交易明細互核一致，業經說明說前，堪認上開手寫還款紀錄並非臨訟製作所得，被告上開所辯，洵屬無據。是系爭抵押權所擔保之債權既經謝明琛清償而消滅，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權已因消滅而不存在，自屬有據。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，亦為民法第759 條所明定，故抵押權於塗銷登記前，登記為抵押權之人死亡而發生繼承事實時，繼承人即時取得形式上之抵押權人地位，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。經查，本件原告為系爭不動產所有人，且系爭抵押權所擔保之債權已因消滅而不存在，業經認定如前，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因擔保債權不存在而失所附麗，則系爭抵押權登記存在顯已阻礙原告對系爭不動產所有權之圓滿行使，又謝芳真死亡後，被告為其繼承人，且迄未就系爭抵押權辦理繼承登記一情，亦為兩造所不爭執，是原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，亦屬有據。
六、綜上所述，系爭抵押權因擔保之債權不存在而失所附麗，且被告尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，且迄未塗銷系爭抵押權登記，已妨害原告就系爭土地所有權之圓滿行使，從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定及繼承之法律關係，請求㈠確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將如系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，均應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第六庭 法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 王嘉蓉附表：
┌─────────────────────────┬────────────────────┐│土地標示 │抵押權設定內容 │├──────────────────┬──────┼────────────────────┤│土地坐落 │權利範圍 │登記日期：民國87年3月6日 │├──────────────────┼──────┤登記字號：樹登字第5208號 ││新北市○○區○○段○○○○○號 │10000分之25 │權利人：謝芳真 ││（重測前○○○區○○○段○○○○○號） │ │債權額比例：全部 │├──────────────────┴──────┤擔保債權額總金額：新臺幣96萬3,000元 ││建物標示 │存續期間：87年2月26日至97年2月25日 │├──┬─────────────────┬────┤債務人及債務額比例：謝明琛 ││建號│建物門牌 │權利範圍│權利標的：所有權 │├──┼─────────────────┼────┤設定權利範圍：全部 ││404 │新北市○○區○○街○○○號2樓之3 │全部 │ │└──┴─────────────────┴────┴────────────────────┘