臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第4037號原 告 張宇廣訴訟代理人 張育祺律師複 代理人 張崇哲律師被 告 新北市樹林區公所法定代理人 林耀長被 告 新北市政府養護工程處法定代理人 馮兆麟共 同訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國107 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第170 條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第173 條本文、第175條第1 項分別定有明文。查本件被告新北市政府養護工程處（下稱新北市政府養工處）之法定代理人原為祝美惠，嗣於訴訟繫屬中變更為馮兆麟，並經被告新北市政府養工處於民國107 年8 月7 日具狀聲明承受訴訟，核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。查本件原告原起訴請求被告2 人應將新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）所鋪設之水溝拆除、柏油路面刨除（面積71.38 公尺），並將上開占用土地填平回復原狀返還予原告。嗣於107 年7 月24日以民事變更聲明暨聲請調查證據狀變更聲明為如後述，核原告上開訴之變更，係本於同一基礎事實所為，且屬於減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告為系爭土地及其上門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 號
房屋（下稱系爭建物）之所有權人，惟被告2 人未經原告同意，亦無徵收計畫，且無任何權源，竟擅自於系爭土地上建造排水溝、鋪設柏油而為占用，經原告委請建喬地政事務所於106 年7 月17日發函請求被告2 人改善占用情形，惟被告新北市政府養工處於106 年7 月27日以新北養一字第1063643706號函表示排水溝及瀝青路面為其養護範圍，且應做道路使用供公眾通行，拒絕將其占用系爭土地部分返還原告；而被告新北市樹林區公所僅於106 年8 月17日以新北樹工字第1062116353號函檢送106 年8 月10日會勘紀錄予原告，亦拒絕將占用系爭土地部分返還予原告。被告新北市政府養工處雖於上開函文稱系爭土地依現況仍應做為道路使用供公眾通行，然系爭土地為原告所有，且依現場照片觀之，系爭土地旁仍有其他替代道路可供使用，縱將土地返還原告，尚不致造成鄰地無路可供通行或影響周遭交通往來之情，況被告機關未合法取得使用權源在先，即自行鋪設道路，自應承擔日後可能隨時遭所有權人請求返還之風險，並不能謂已於系爭土地上興建道路，即可以此侵害原告之權利。被告2 人未經原告同意，逕自占用系爭土地，自屬無權占有，故為此爰依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求如訴之聲明所述。
㈡對於被告抗辯主張之意見：
1.依系爭土地第一類登記謄本可知，系爭土地重測前地號為坡內坑段281 之29地號，惟被告所提被證1 建造執照申請書、土地使用同意書所載地號均為坡內坑段281 之1 地號，該等申請書、設計圖是否為系爭土地，實有疑義。縱被證1 為真，系爭土地於68年地主為李秋舍，惟依被證1 土地使用權同意書可知，建造申請書並非李秋舍所申請，起造人為第三人敦昶企業股份有限公司，與李秋舍無關，故被告稱系爭土地前手地主於設計圖面中自行於建築物邊緣設置公共排水溝、指定建築線，應與事實不符。再者，建築線並非單純房屋起造人可隨意指定，需在符合一定要件後由主管機關指定建築線，被告僅空言指稱系爭土地前手地主自行退讓建築線，而未具體提出證據，被證1 又無法證明被告主張，則被告上開所辯，自不足採信。況公共排水溝係於何時設置，是否於68年9 月20日前即存在，系爭土地是否已於68年鋪設柏油路，均無法自被證1 知悉，可見被告無法證明其占有系爭土地係有正當權源。
2.本件被告前稱系爭土地非公用地役關係，後又改稱為公用地役關係，被告究為何主張，未見被告說明。又市區道路條例第3 條第2 款所稱附屬工程應為供不特定公眾通行之通行範圍，亦未見被告說理論述，倘依被告主張附屬工程均屬供公眾通行之範圍，則該條規範之護欄、擋土牆、路燈、標誌、號誌於物理上又如何通行。
3.本件光明街及備內街縱使扣除原證2 螢光筆部分，仍有足夠之道路可以通行，巷道轉彎之車輛並無行經系爭土地之必要，足徵目前已鋪設柏油路面之系爭土地，均有替代道路可以通行，顯非供不特定對象必要通行之用，又系爭土地上方有自房屋周邊延伸而出之遮雨棚遮蓋，依一般社會觀念，一般大眾皆會認為系爭土地乃屬私人土地，不應予占有，且亦非車輛行經之必要之地，自不成立公用地役關係。況究竟68年以前有無鋪設柏油路面、設置排水溝，未見被告舉證，倘若68年間確有鋪設柏油路面、設置排水溝乙情，然既有特定時間，即不符合須經歷之年代久遠而未曾中斷之公用地役關係認定標準，足見系爭土地並無合於公用地役關係。
4.系爭土地鋪設柏油路面及興建排水溝，既未經所有權人同意，或經徵收、價購程序，並無任何正當權源，而系爭土地亦非公用地役關係，刨除道路及排水溝亦未妨害公眾通行或有礙市容觀瞻及都市發展情形。縱本件有公用地役關係存在，惟在被告取得該土地所有權之前或依法徵收該土地前，尚屬無權占有，故原告請求將系爭土地之柏油路面刨除、排水溝剷除，於公眾通行之目的，並無違背，難認原告有何權利濫用之情形。
㈢綜上所述，並聲明：
1.被告2 人應將坐落系爭土地上如新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖所示1477⑴位置所鋪設之道路（面積64.84 平方公尺）刨除、1477⑵位置所鋪設之水溝（面積4.41平方公尺）拆除，並將上開占用土地填平回復原狀返還予原告。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯主張：㈠系爭土地業經原告之前手地主於68年9 月20日申請建造執照
時，將基地內土地作為供不特定供眾通行之道路（68年建字第3383號建造執照），並有於設計圖面中自行於建築物邊緣設置公共排水溝、指定建築線，是系爭土地係因建築而退縮自行規劃興建公共排水溝、道路以供公眾通行，原告應不得請求返還。又依建築法第48條規定，建築線指定即為劃分建築基地與道路之境界線，建商既確已劃定建築線並退縮興建公共排水溝，自可證明系爭土地確為因建築行為而自行退縮，將系爭土地作為供公眾通行之用。
㈡本件系爭建物係於69年建築完成，系爭土地並於斯時供不特
定公眾通行至今，系爭土地及其附屬之公共排水溝等自均有供不特定公眾長久通行之事實，亦有供不特定公眾通行之必要（含公共排水之必要性），且依上開建造執照相關資料以觀，該道路及附屬設施於興建之初，地主顯然同意並主動設置相關道路及排水設施，是應成立公用地役關係。
㈢本件系爭土地公用地役關係存在已久，倘准予拆除，恐有妨
害公眾通行及排水，且有礙市容觀瞻及都市發展，是本件原告之請求顯然構成權利濫用。
㈣依現場履勘照片可知，原始設計時之排水溝，確實存在，並
為建築物與道路之分界，僅目前由原告事後以違建方式將水溝改為暗溝，及於其外搭建違章平台作為私人使用。依系爭建物使用執照（69年使字2274號使用執照）內所附竣工照片，實有完成排水溝施作，並有部分放上臨時蓋板於邊溝上之情形。又系爭土地於69年始自281 之1 地號分割出，建造執照係於68年9 月20日申請，可證系爭土地確實因建築而同意退縮留設道路，並有道路鋪設、水溝設置之事實。
㈤綜上所述，並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原告為系爭土地及建物之所有權人，系爭土地上有如新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖所示1477⑴位置之道路（面積64.84 平方公尺）、1477⑵位置之水溝（面積4.41平方公尺），而被告2 人皆為上開道路及公共排水溝之養護機關之事實，有原告提出系爭土地及建物第一類登記謄本、現場照片、新北市政府養工處新北養一字第1063643706號函、新北市樹林區公所新北樹工字第1062116353號函暨會勘紀錄等資料為證，並經本院會同兩造及地政人員至現場履勘屬實，有勘驗筆錄在卷可稽，復由本院囑託新北市樹林地政事務所實施測量，製有土地複丈成果圖在卷可考（見本院卷第19至49頁、第210 至212 頁、第217 至219 頁），應堪信為真。至原告主張被告2 人於系爭土地上鋪設道路及設置水溝使用，為無權占有云云，則為被告2 人所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：被告於系爭土地上鋪設道路及設置水溝使用，是否為無權占有使用系爭土地？原告請求被告2 人刨除如新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖所示1477⑴位置之道路（面積64.84 平方公尺），及拆除1477⑵位置之水溝（面積4.41平方公尺），有無理由？
四、本院之判斷：㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院大法官釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官釋字第40
0 號解釋理由書參照）。是依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400 號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第4條、第5 條、第9 條第2 項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最高法院102 年度台上字第1315號判決參照）。
㈡次按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公
告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施，建築法第48條、第101 條定有明文。再按本規則所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、具公用地役關係之巷道。二、經土地所有權人出具供公眾通行同意書之私設通路。三、經土地所有權人捐贈土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續之私設通路。四、本法於中華民國73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市○○○○○道路係指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道，新北市建築管理規則第2 條第1 項、建築技術規則建築設計施工編第1 條第36款亦分別載有明文。
又建築線係限制建築物的一種退縮線，通常是在未能確認道路邊界時，為確保未來道路的寬度而加以指定，以避免建築物占用道路範圍，故建築線原則上以道路境界線為準，為建築基地上合法建築及建築配置之基準，當基地僅能由現有巷道出入時，必須要指定建築線以確保道路之永久存續，才能申請建築，不外私人釋出部分土地以供自己及公眾通行之目的。查系爭建物於68年間申請指定建築線，且經建設局都市計劃課於68年9 月4 日指定在案，此有68北建指示字第1502號函及建築線指定申請書附於68年建字第3383號建造執照案卷（含69年使字第2274號使用執照案）可稽。又系爭建物建築線係配合現有道路退縮，亦有該建造執照案卷所附建物照片、建物配置圖、1 層平面圖等可佐（見本院卷第121 至12
5 頁），可見於興建系爭建物時，系爭土地所有權人已依建築法規指定建築線而退縮基地範圍。至上開建造執照案卷所載之地號雖為坡內坑段281 之1 地號土地，然系爭土地重測前為坡內坑段281 之29地號土地，而該地號土地乃係分割自坡內坑段281 之1 地號土地，此有新北市樹林地政事務所10
7 年5 月15日新北市地測字第1074075793號函檢附之土地分割沿革在卷可稽（見本院卷第283 至287 頁），且該建造執照案卷所載地址即為系爭建物之門牌號碼「新北市○○區○○街○○○ 號」，是上開建造執照案卷確為系爭建物之建造資料無訛。雖原告復質疑系爭建物建造執照申請書所載之起造人及建築線指定申請書所載之申請人均非當時之地主李秋金（原告誤植為李秋舍），惟該建造執照案卷既有當時地主李秋金出具土地使用權同意書，同意由起造人申請建造執照，起造人再委託建築師事務所及營造公司來設計、監造與承造，此有土地登記簿及各該委託書存於建造執照案卷可證，足認被告所辯系爭土地業經地主及起造人指定建築線而退縮供公眾通行，核屬有據。
㈢末按市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措
，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。市區道路附屬工程，包含道路之排水溝渠。市區道路主管機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之。市區道路修築時，應同時將第3 條各款附屬工程，視其需要，列入修築計劃一併辦理，市區道路條例第1 條、第3 條第2 款、第4 條、第5 條、第7 條分別載有明文。而所有人雖得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，但須於法令限制範圍內為之，此觀民法第765 條規定自明。原告雖為系爭土地之所有權人，惟系爭土地既業經提供作為道路使用之一部分，其所有權應於不妨礙供道路使用範圍內始得行使，被告既為市區道路修築、改善及養護之執行主管機關，本得依相關規定為修築、改善、養護等行為，原告自負有容忍之義務。從而，原告以其系爭土地所有權受侵害為由，請求被告2 人應將在系爭土地上鋪設之道路刨除及水溝拆除，自屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求被告應將坐落系爭土地上如新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖所示1477⑴位置所鋪設之道路（面積64.84 平方公尺）刨除、1477⑵位置所鋪設之水溝（面積4.41平方公尺）拆除，並將上開占用土地填平回復原狀返還予原告，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
民事第四庭 法 官 王唯怡本件正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 張雅筑