臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第4102號原 告 陳有忠被 告 簡美珠訴訟代理人 李孟融律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年3 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表一所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國56年間結婚，原告於95年11月間本欲以原告所有新北市○○區○○段○○○ ○號土地及同段1063建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號建物（下稱系爭房地）向銀行辦理貸款，遂辦理印鑑證明後，交由被告辦理相關手續，詎被告竟持原告印鑑證明及被告所保管之系爭房地權狀、原告身分證件等，以其為抵押權人及債權人，於系爭房地上設定擔保金額為新臺幣（下同）200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），然原告並未同意或授權設定系爭抵押權，系爭抵押權設定對原告自不生效，且兩造間復無系爭抵押權所擔保之消費借貸關係存在，基於從屬性原則，系爭抵押權亦不存在，而原告於97、98年間因欲出售系爭房地始發現上情，又兩造於102 年間判決離婚後，兩造間分配夫妻剩餘財產事件，經臺灣高等法院以104 年度重家上字第73號（下稱另案）受理，被告於另案中亦捨棄系爭抵押權所擔保債權之抵銷抗辯，足證原告確實並未積欠被告系爭抵押權所擔保債權款項，且被告所提出之匯款資料均不實，附表二所示支票亦非原告開立與被告，支票存根上之字跡並非原告所為，是兩造間既無系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權登記自有礙原告所有權之完整，為此，爰依民法第
767 條第1 項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：被告應將如附表一所示之系爭抵押權塗銷登記。
二、被告則以：兩造婚姻關係存續期間，原告曾多次向被告借錢周轉，迄尚積欠336 萬5,500 元未清償，原告因此開立附表二所示4 紙支票交付被告，並由原告於支票存根上載明「美珠」、「借」等字，且原告亦自承有支付借款利息，足證雙方間確有消費借貸關係。又被告係在原告同意下，設定系爭抵押權作為債權擔保，設定抵押權所需之權狀正本、印鑑證明均在原告保管中，被告無法任意取得，上開資料均為原告主動交付被告供設定系爭抵押權所用。至被告於另案中捨棄債權抵銷抗辯係因當時債權未屆清償期，無從主張抵銷，且依原告主張其早於97年、98年間知悉遭設定系爭抵押權一事，竟遲至近10年後才提出本件訴訟，亦與情理有悖，綜上，原告並未證明系爭抵押權有虛偽設定，並無擔保債務存在或已清償債務完畢等情，原告訴請塗銷系爭抵押權自無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張兩造於56年間結婚，於102 年間判決離婚；原告為系爭房地之所有人，被告於95年11月21日就系爭房地上設定系爭抵押權；被告於另案中原就系爭抵押權之債權為抵銷抗辯，嗣捨棄此部分主張等事實，有戶籍謄本、系爭房地買賣契約書、另案判決書、土地登記謄本、建物登記謄本、另案準備程序筆錄、新北市三重地政事務所107 年3 月8 日新北重地籍字第1074053999號函所附系爭抵押權相關設定資料等件在卷可憑（見本院卷第43頁至第45頁、第117 頁至第133頁、第167 頁至第177 頁、第197 頁至第199 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張未授權被告設定系爭抵押權，且系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告是否授權被告辦理系爭抵押權設定？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲析述如下：
㈠系爭抵押權設定應推定為原告授權
按印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年台上字第2143號判決參照）。再按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任。（最高法院37年上字第8816號判例要旨、95年度台上字第2943號判決要旨參照）。本件原告對於辦理系爭抵押權設定所使用之印鑑證明、印章、身分證均為真正一節並未爭執，依上開說明，除有確切反證外，自應推定為經原告所授權，並應由原告就被告盜用上開印鑑證明、印章、身分證負舉證責任。而原告主張其印章、身分證平時均由被告保管，印鑑證明係為向銀行辦理借款才交付被告等語，惟原告就此部分主張，並未提出任何積極事證以資佐證，本院自難為有利原告之認定。是原告主張其並未授權被告辦理系爭抵押權設定等語，尚無可採。
㈡系爭抵押權所擔保之債權為不存在⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院103 年度台上字第2233號判決參照）。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提。倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第2075號判決可資參照）。又支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，最高法院亦著有89年度台上字第1082號判決可參。
⒉原告主張兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵
押權應屬無效等語，惟為被告所否認，並抗辯原告確曾向被告借款，迄仍積欠336 萬5,500 元未清償，原告並開立附表二所示4 紙支票交付被告等語，是依上開說明，自應由被告就兩造間確實有消費借貸關係存在及已交付借款等事實負舉證責任。被告固提出匯款申請書11紙、附表二所示4 紙支票、支票存根以為佐證（見本院卷第295 頁至第301 頁、第33
9 頁至第359 頁），然被告有時會代原告處理工程款項，包含匯款到原告支票帳戶或銀行帳戶一節為被告所自承（見本院卷第620 頁），且被告對於原告提出起訴狀所附95至98年間之匯票均係由被告親自去提領、匯款等情亦不爭執（見本院卷第75頁至第113 頁），足見被告確實曾為代原告處理款項而多次自原告帳戶提領款項，或將款項匯入原告帳戶，則被告上開提出之匯款申請書究竟係受代原告處理工程款項而匯入，抑或係出於消費借貸而交付金錢，自有未明，是兩造間除消費借貸外，既尚有其他提匯款項之事實，要難單憑上開11紙匯款申請書遽認被告係出於交付消費借貸而匯款。又被告另以附表二所示4 紙支票、支票存根欲證明兩造間有消費借貸契約存在，惟原告否認上開支票係開立與被告，且本院經原告聲請將上開支票存根送由法務部調查局進行筆跡鑑定，鑑定結果為：「A1類資料內3 紙支票存根（號碼TE0000
000 、TE0000000 、TE0000000 ）上『美珠』筆跡與B 類資料（按：即被告手寫傳票）上『美珠』筆跡筆劃特徵相同，研判應出於同一人手筆；至於支票存根上之日期、金額等阿拉伯數字則因筆劃簡單，筆跡特徵不足，歉難鑑定。本案另經影像光譜比對儀檢查結果發現，前揭3 紙支票存根上『美珠』字跡與日期及金額等阿拉伯數字字跡之墨色反應不同，研判非同一支筆具所書，供請參考。」等內容，有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室107 年11月26日調科貳字第00000000000 號鑑定書在卷可查（見本院卷第497 頁至第503 頁），堪認上開支票存根上「美珠」二字應係被告所填載，是原告主張支票存根上之字跡並非原告所為，且非開立與被告等語，尚非無據。至被告現雖持有附表二所示4 紙支票，然縱使原告曾交付上開支票，惟交付票據原因不一，可能為支付價金，可能為擔保債務，亦或代物清償，甚至贈與，尚不得單憑被告現持有附表二所示4 紙支票推認兩造間存有消費借貸關係，至原告雖曾於書狀自陳曾向被告借錢，並支付利息（見本院卷第31頁），然係指設定系爭抵押權之後所為（見本院卷第31頁），亦無從以此為有利被告之認定，此外，被告並未提出任何積極證據以資佐證兩造間確有200 萬元消費借貸契約之合意及曾如數交付款項等情，自難認兩造間確有消費借貸契約存在，則被告抗辯兩造間確有消費借貸關係，原告尚積欠被告336 萬5,500 元，系爭抵押權係為擔保該債權云云，尚無可採。準此，被告既未能證明系爭抵押權擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既未發生，系爭抵押權即失所附麗而歸於消滅。
㈢原告請求塗銷系爭抵押權登記為有理由
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，767 條第1項中段定有明文。又普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第
167 號判決意旨參照）。經查，本件原告為系爭房地所有人，且系爭抵押權業因擔保債權不存在而無效，業如前述，則系爭抵押權登記存在顯已阻礙原告對系爭房地所有權之圓滿行使，則原告訴請被告塗銷系爭抵押權自屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權因擔保之債權不存在而無效，且被告迄未塗銷系爭抵押權登記，自已妨害原告就系爭房地所有權之圓滿行使，從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
民事第六庭 法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
書記官 鄭文彬附表一：
┌────────┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬────┬───────┬────┐│抵押權標的 │所有權人即│登記日期 │登記字號 │抵押權人│債務人│清償日 │權利存續期間 │擔保債權││ │設定義務人│ │ │ │ │ │ │總金額（││ │ │ │ │ │ │ │ │新臺幣）│├────────┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼────┼───────┼────┤│新北市區三重區仁│陳有忠 │95年11月21│重登字第 │陳簡美珠│陳有忠│105 年11│95年11月16日至│200萬元 ││愛段830 地號土地│ │日 │281290號 │ │ │月16日 │105年11月16日 │ ││（權利範圍3 分之│ │ │ │ │ │ │ │ ││1 ） │ │ │ │ │ │ │ │ │├────────┤ │ │ │ │ │ │ │ ││新北市三重區仁愛│ │ │ │ │ │ │ │ ││段1063建號即門牌│ │ │ │ │ │ │ │ ││號碼新北市三重區│ │ │ │ │ │ │ │ ││仁愛街327 巷19號│ │ │ │ │ │ │ │ ││之1 建物（權利範│ │ │ │ │ │ │ │ ││圍全部） │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │└────────┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴────┴───────┴────┘附表二┌──┬───┬─────┬────┬─────┬─────┐│編號│發票人│ 付款人 │ 發票日 │ 票面金額 │ 支票號碼 ││ │ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│ 1 │陳有忠│合作金庫銀│94年12月│55萬3,500 │TE0000000 ││ │ │行東台北分│30日 │元 │ ││ │ │行 │ │ │ │├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│ 2 │陳有忠│合作金庫銀│95年1 月│80萬元 │TE0000000 ││ │ │行東台北分│31日 │ │ ││ │ │行 │ │ │ │├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│ 3 │陳有忠│合作金庫銀│95年2 月│120 萬元 │TE0000000 ││ │ │行東台北分│28日 │ │ ││ │ │行 │ │ │ │├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│ 4 │陳有忠│合作金庫銀│95年3 月│81萬2,000 │TE0000000 ││ │ │行東台北分│30 日 │元 │ ││ │ │行 │ │ │ │└──┴───┴─────┴────┴─────┴─────┘