臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第4106號原 告 徐明定訴訟代理人 王玉楚律師被 告 韓國棟上列當事人間返還借款事件，經本院於民國107年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告分別於民國（下同）97年7月24日貸與新臺幣（下同）16萬8000元、98年1月5日貸與3萬元、103年7月24日貸與15萬元、103年10月16日貸與8萬元、103年11月13日貸與8萬元、103年12月24日貸與30萬元予被告，以上被告陸續向原告借款6筆合計80萬8000元。又被告所負之債務，為未定期限之債務，原告依法應為催告，被告始負遲延責任，而應給付法定遲延利息。原告起訴請求被告給付而送達訴狀，與催告有同一之效力，故被告應自起訴狀繕本送達翌日起，依民法第229條、第233條第1項所明定負遲延責任。為此，爰依民法第478條、第477條前段提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告88萬8000元，及自起訴狀送達後翌日起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告請求被告返還消費借貸之債務，自應舉證說明兩造有消費借貸之合意：
查被告與原告為多年事業合作之夥伴，期間金錢往來，被告均會簽署借據，故被告對原告起訴狀所附單據即原證3至6合計61萬元，並無爭議。惟原告所提出之原證1至2匯款單據合計19萬8000元，並無被告簽署借據，應由原告舉證證明雙方有19萬8000元消費借貸之合意。
㈡原告自竣鴻開發股份有限公司（下稱竣鴻公司）受領分配之紅利，被告主張抵銷：
查雙方前於92年9月28日簽訂「竣鴻開發股份有限公司股權移轉協議書」（下稱協議書），約定被告將竣鴻公司持有之股權登記於原告（或其指定之人）作為還款擔保，並由原告收取被告應得之紅利達750萬元後返還予被告（或其繼承人）。雙方簽署協議書時，竣鴻公司會計師林寬政在場簽名見證，且於106年6月間林寬政會計師亦就此協議書用傳真、電話解說。後於106年9月2日雙方至洪銘徽律師事務所協商時，是由原告主動提出該協議書，並由洪銘徽律師影印後交付予被告。依107年2月13日竣鴻公司書函所查，原告當時指定登記之訴外人徐國翔、徐國勛及徐千惠（下稱徐國翔等人）至107年1月已分配之紅利金達1204萬7319元，可知竣鴻公司係依照股東名簿所載持股數分配紅利，並依指示存入銀行帳戶。故雙方未結算前，公司僅能依照股東名簿所載進行紅利分配。徐國翔等人自92年10月28日起至107年1月止，紅利分配合計已達1204萬7319元。扣除協議書所載之750萬元後，原告已逾收紅利金454萬7319元（計算式：
12,047,319-7,500,000=4,547,319元）。是以，原告逾收被告之紅利金額，已超過被告自認61萬元之借款，故被告主張以前開金額抵銷借款。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執的事實：原告主張其前於103年7月24日、103年10月16日、103年11月13日及103年12月24日分別貸予被告15萬元、8萬元、8萬元及30萬元，合計61萬元，並與被告成立消費借貸關係，業據其提出被告出具之借據4紙（見本院卷第19至25頁），且為被告所不爭執（見本院卷第37頁），堪信為真實。
四、本件爭執點及本院得心證之理由：原告主張被告向其借款並積欠88萬8000元之債務，至今尚未清償，依民法第478、477條規定請求被告返還等情，為被告所否認，並以前詞置辯。故本件爭執點為：㈠兩造間除前開61萬元成立消費借貸關係外，是否尚有27萬8000元之消費借貸關係？㈡被告主張抵銷抗辯是否有理由？茲說明如下㈠兩造間應僅就61萬元成立消費借貸關係⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。
準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。本件原告起訴請求被告積欠原告借款共88萬8000元之事實，除其中61萬元部分為被告所不爭執外，其餘27萬8000元既為被告所否認，依法原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。
⒉就其餘27萬8000元是否成立消費借貸關係一節，
⑴除被告不爭執原告分別於97年7月24日、98年1月5日匯款
16萬8000元、3萬元至被告設於中國信託商業銀行板新分行之帳戶共19萬8000元外，原告並未對於另外8萬元部分（計算式：278, 000－198,000＝80,000），提出證據證明確有8萬元金錢交付之事實，故有關此8萬元部分，自無法認定有消費借貸關係存在。
⑵至於曾匯款19萬8000元部分，原告固以被告所製作之「核
對徐明定先生106年1月24日提供之現金及匯款記錄對照表」（下稱對照表，見本院卷第49、293頁）證明兩造確有借貸合意。然查，被告辯稱兩造為多年共同經營加油站及其他事業合作之夥伴，兩造間資金往來頻繁，原告並未提出被告簽署借據為證，且被告所製作之前開對照表僅係被告依據原告所主張整理，以利雙方日後協商處理前開協議書之用，雙方並未詳細討論其中之內容，且對照表未經兩造簽名確認被告確實對原告負有債務，得否用以證明兩造間之消費借貸關係實有疑義等語（見本院卷第51-52頁）。並據證人洪銘徽律師到庭證述：「106年9月2日兩造確實有到我的事務所協商，協商過程中有提出對照表，包括原告及被告都有提到這份表格，當時的作法是，我不管原告、被告的款項到底是投資款或是借款或是代墊款，我先拉出個總數額，試圖就總數額雙方能否達成協議，做個協調處理，而當時所提的對照表最後表格，當天並沒有就各個項目部分做確認跟說明究竟是借款或代墊款或投資款」等情；且經被告當庭再次向證人洪銘徽詢問「我們雙方9月2日到證人事務所，我們是否僅核對剛剛證人提供給法院的資料及最後一張表格只有做金額的核對？」，證人洪銘徽也證稱「是的。」等語（見本院卷第196至197頁）。
由上述證詞可知，原告所提出之對照表僅係供協調之用，並未經兩造確認有消費借貸關係，該對照表自不足以證明兩造間確有消費借貸之合意。此外，原告復未提出其他證據足以證明雙方確有消費借貸之合意，故原告此部分主張，自無法採信。
⒊綜上，原告主張兩造尚有27萬8000元消費借貸關係部分，業
為被告所否認，且原告既未證明確有交付被告8萬元款項，又未對於匯款19萬8000元部分舉證有消費借貸之合意，依照前開判例意旨，匯款原因眾多，雙方交付金錢之原因所在多有，原告既不能舉證兩造間存有消費借貸契約之合意，自無從無從肯認原告之匯款行為乃基於兩造間消費借貸契約所生。因此，本件除被告已自認61萬元之債務外，自難認為被告尚應返還借款27萬8000元。是以，原告請求被告給付逾61萬元部分，即屬無據。
㈡被告主張抵銷抗辯有理由，原告之61萬元債權因抵銷而消滅：
⒈按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項定有明文。查被告主張原告已自竣鴻公司受領超過依協議書（見本院卷第39頁）所得受領之現金紅利，以該超額受領主張原告係不當得利，並以之與本件債務61萬元為抵銷，原告則抗辯並未簽訂協議書，主張形式上並非真正云云。經查，⑴依兩造前於92年9月28日簽訂之協議書記載，雙方約定由
被告將其持有竣鴻公司之股權80萬股移轉登記於原告（或其指定之人），作為代替訴外人洪山海履行移轉股權予原告之承諾（第1條）；並約定由被告再另外移轉登記40萬股予原告（或其指定之人），作為向原告借款之還款保證。該120萬股分配之紅利達750萬元後，原告應將作為還款保證之40萬股返還予被告或其繼承人（第2條）。
⑵該協議書上均有兩造之簽名，並經證人即竣鴻公司之會計
師林寬政到庭證述：「協議書旁邊手寫註記均為我的筆跡，由我簽名作證，原告簽字的時候，有看過協議書內容，他們已經協議好了，我才簽名見證。我簽名的時候，原告已經簽名。依我的手寫註記可知，洪山海欠原告錢，約定20年後，以竣鴻公司80萬股還給原告。被告92年先移轉80萬股份後，原告還要再返還40萬股給被告等語（見本院卷第199至201頁）。足見雙方對於協議書記載之內容已有合意，並經證人林寬政在場見證確認，自應認定該協議書應屬真正。
⑶又依竣鴻公司107年2月13日書函記載：「二、查92年10月
28日起已依台端（即被告）指示，將其持有之1,200,500股（含廖恭志先生應轉讓予台端之297,500股），分別登記為徐國翔500,000股、徐國勛500,000股、徐千惠200,000股（檢送股權登記繳款書影本）。」、「三、次查，上開三位股東於92年10月28日登記股權後，因未提供紅利分配之銀行帳戶，故依其指示將其紅利存入董事徐明定先生（即原告）名下之帳戶（中國信託商業銀行帳號：000000000000），另自104年度再依其指示，存入各自所提供之銀行帳戶。」、「四、經調閱歷年紅利存入憑證單據，旨揭三位股東（即徐國翔等人）自92年10月28日股權登記後至107年1月止，合計現金紅利分配之金額為12,047,319元」等語（見本院卷第71頁），並有財政部臺灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、竣鴻公司股東徐國翔等人93年至107年1月現金盈餘分配表、93年度至107年度1月每月現金盈餘分配明細表、存入憑證、存摺影本可稽（見本院卷第73至77、81至157頁），顯見被告確有依協議書履行移轉股權事宜，之後竣鴻公司並將現金紅利分配予原告指定之人即徐國翔等人，倘若未有協議書，被告豈可能無端移轉名下股數120萬股予原告指定之人，並由原告指定徐國翔等人受有長達15年共計12,047,319元之紅利分配？由此更足以佐證上開協議書應屬真正。
⒉次查，依協議書第2點記載，原告所得分配現金紅利達750萬
元後，即應將竣鴻公司之40萬股返還被告。然依前開竣鴻公司書函所示，原告所指定之徐國翔等人自92年10月28日至107年1月止，受領合計現金紅利分配之金額已達1204萬7319元，顯逾協議書所載之750萬元，則就超過750萬元部分，原告受領現金紅利分配來自應返還被告之40萬股部分，即屬無法律上之原因，被告自得請求返還，且其給付種類均屬金錢債權，債權債務依其性質亦非不能抵銷或有約定不能抵銷之情形，是被告主張就該原告超過協議書所得受領現金紅利750萬元部分，與被告對於原告所負消費借貸之債務應予抵銷，自屬有據。因此，其抵銷範圍計算如下：92年10月28日至107年1月原告因股權移轉受領紅利金分配有1204萬7319元，扣除協議書約定債務750萬元，尚有454萬7319元（計算式：12,047,319－7,500,000＝4,547,319），其中151萬5772元係來自原告應返還被告之40萬股所衍生之現金紅利（計算式：4,547,319120萬股40萬股＝1,515,772元），本應為被告所有，故被告主張原告受領151萬5772元為無法律上原因，應依不當得利負返還責任，自得抵銷本件債務61萬元，是被告抵銷抗辯於法相符，為有理由，應予准許。
⒊原告起訴主張被告應給付88萬8000元之借款，其中61萬元因
被告承認有消費借貸關係之事實，原告固得向被告請求返還前開61萬元，惟此亦經被告主張抵銷抗辯有理由，故原告之請求，即無理由。
五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係得向被告請求給付61萬元，惟被告依前開主張為抵銷抗辯後，原告61萬元之債權即因抵銷而消滅。從而原告依消費借貸法律關係請求被告給付88萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及證據調查，經本院審酌後，核與本件判決結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文所示。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
民事第二庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
書記官 蔡忠衛