臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第4129號原 告 第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 周朝崇訴訟代理人 許智傑
邱瀚霆被 告 王惠娟訴訟代理人 鄧樹欉被 告 王秀上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告王秀經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告王秀原積欠原告本金新臺幣（下同）17
5 萬8,499 元及相關利息、違約金，前經原告取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）95年執字第35237 號債權憑證，現尚積欠本金76餘萬元及相關利息、違約金未清償。詎被告王秀竟於民國105 年間就其共有如附表所示之土地（下稱系爭土地），提起分割共有物訴訟，經本院105 年度訴字第62
1 號判決變價分割確定後，遂立即於同年7 月26日，以系爭土地為被告王惠娟設定擔保債權總金額240 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），且就系爭土地聲請變價分割之強制執行，其中附表編號2 、3 土地經拍定在案，並因系爭抵押權存在，而由被告王惠娟優先受償，原告僅得扣押分配25,802元。然因被告王秀、王惠娟間設定系爭抵押權之時間過於巧合，且被告王惠娟所言，被告王秀既多次借款未清償，被告王惠娟為何未於初次借款時之92年間即設定系爭抵押權，反而延至105 年間先由訴外人即原告配偶鄧樹欉代為處理分割共有物訴訟後，再設定系爭抵押權，實與常情有違，而證人李圖忠對於被告2 人間借款細節未能證述明確，無法證明被告間確有借款關係，此外，被告王惠娟未能舉證如數交付借款與被告王秀，自難認被告王秀、王惠娟間有任何債權債務關係存在，是原告本於債權人之地位，自得請求確認被告王秀、王惠娟間系爭抵押權擔保之債權不存在，且依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦隨之消滅，則系爭抵押權登記形式上存在侵害被告王秀就系爭土地所有權圓滿，原告亦得代位被告王秀訴請被告王惠娟塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第242 條、第767 條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被告王秀、王惠娟間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告王惠娟應將附表編號1 所示不動產之系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告王惠娟則以：被告王秀、王惠娟係舊識，且居住相鄰不遠，互有往來，被告王秀自92年起，陸續向被告王惠娟借貸，借款金額均由被告王惠娟自本人或女兒帳戶中提領現金後交付，被告王秀並開立相同金額之票據交付被告王惠娟，證人李圖忠亦知悉被告2 人借款事宜。嗣雙方於105 年間結算，被告王秀共計積欠被告王惠娟借款160 萬元，故被告王秀方於105 年7 月21日為被告王惠娟設定系爭抵押權作為擔保，並簽立借據及開立票號435839號、票面金額160 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）交付被告王惠娟，被告王惠娟已持系爭本票聲請強制執行，經高雄地院以106 年度司票字第3023號裁定准許確定在案。是被告王秀確實積欠被告王惠娟16
0 萬元，被告王秀設定系爭抵押權與被告王惠娟，依法有據。又借款期間被告王秀曾表示願以系爭土地抵償所欠債務，然系爭土地位於新北市三峽郊區，且係與他人共有，被告王惠娟不願接受，故事後才由鄧樹欉代為處理土地分割變價以取得價款清償等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。被告王秀則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件原告主張被告王秀、王惠娟間並無債權債務關係存在，卻於系爭土地上設有系爭抵押權登記，致原告在法律上之地位有不安之狀態，惟為被告所否認，可見兩造就被告王秀、王惠娟間之債權是否存在，存有爭議而處於不安之狀態，並得以確認判決除去之，故原告提起本件確認訴訟，自有確認利益。
五、查原告為被告王秀債權人；系爭土地於105 年間經本院以10
5 年度訴字第621 號判決變價分割確定，同年7 月26日被告王秀為被告王惠娟設定系爭抵押權，之後系爭土地經本院強制執行變價分割，其中附表編號2 、3 土地業經拍定在案；被告王秀娟持系爭本票向高雄地院聲請本票裁定，經高雄地院以106 年度司票字第3023號裁定准許強制執行確定在案等事實，有高雄地院95年度執字第35237 號債權憑證、本院10
5 年度訴字第621 號判決、本院106 年12月1 日新北院霞10
5 年司執公字第120243號函文、105 年12月21日新北院霞10
5 年司執梅字第147664號執行命令、土地登記謄本、高雄地院106 年度司票字第3023號裁定暨確定證明書在卷可憑（見本院卷第19頁至第48頁、第51頁至第52頁、第119 頁至第13
1 頁、第143 頁至第145 頁），並經本院依職權調取系爭抵押權之相關登記資料核閱無誤，有新北市樹林地政事務所10
7 年1 月26日新北數地籍字第1074071111號函所附土地登記申請書及附件影本在卷可查（見本院卷第73頁至第89頁），復為兩造所不爭執，自堪為信實。
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例要旨可參。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院103 年度台上字第2233號判決參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權未發生，惟為被告王惠娟所否認，並抗辯其與被告王秀間確有160 萬元之消費借貸關係存在，依上開說明，自應由被告王惠娟就渠等間有消費借貸關係存在之事實，負舉證責任。
㈡被告王惠娟抗辯被告王秀間自92年起陸續向其借款，並由其
本人或女兒帳戶中提領現金後交付，同時被告王秀亦開立相同金額之票據交付被告王惠娟，至105 年止，共計160 萬元，故被告王秀復開立系爭本票等語，並提出存摺交易明細、本票8 紙以資佐證（見本院卷第167 頁至第185 頁、第229頁至第243 頁）。經查，證人李圖忠到庭具結證稱：約99年間我是大樓的主委，王秀的女兒是大樓的住戶，因為王秀常去找女兒，所以我才認識她。王惠娟我看過但不認識；因王秀是低收入戶，靠借錢度日，我知道王秀有向王惠娟借錢，至少有三、四次，因為王秀剛好有訴訟案件詢問我，所以我剛好都在王秀家裡；王秀有跟我說要跟王惠娟借錢，她通常借錢是為了生活費跟繳地租，地租1 年約5 萬元，但實際借款金額、有無約定利息等詳情我不清楚，金額應該都是幾萬元；我去王秀家時，錢就裝在信封袋擺在桌上，我沒看到是誰交給王秀，但我有問她錢哪來的，王秀說是跟被告王惠娟借的，要去繳地租等語（見本院卷第189 頁至第194 頁），本院審酌證人李圖忠與兩造均無仇隙恩怨，且與本件並無利害關係，衡情應無虛構情節而為前開證述內容之動機及必要，堪認其上開證詞應為可採，是被告王惠娟抗辯確實有交付借款與被告王秀等語，並非全然無據。原告雖主張證人就當場看到借款情事之次數及借款金額、實際次數及如何交付均未能為明確、肯定之證述，無法證明被告間確有借款關係存在，惟被告間自92年起至105 年間陸續有借貸關係，距證人到庭作證之日即107 年5 月9 日已有相當時間，且證人僅係單純偶然在場之人，並非被告要求其特地到場見證，亦未參與被告間商談借款事宜，是證人僅能就其目前記憶所及證述，而未能無法就歷次借款相關細節仔細詳述，亦合乎常理，尚難僅憑證人就相關借款情節無法為肯定、明確之證述即遽論其證述無可憑採。
㈢再者，由被告王惠娟提出之上開8 紙本票，均係由被告王秀
簽名及按捺指印於其上，且經本院以肉眼觀察，上開本票之字跡筆畫順序、書寫特徵均大致相符，並與本院寄送相關文書與被告王秀時，經其本人簽收之筆跡及按捺指印之情形亦屬一致，有本院送達證書在卷可佐（見本院卷第67頁），另審酌上開本票簽名排列及按捺指印之位置均略有不同，票號亦非連續，且上載發票日期距今較遠之票據，皆呈現泛黃、斑駁之情，堪認上開8 紙本票並非臨訟製作所得，原告雖主張上開本票之印文與被告王秀收受原告所寄送書狀之印文不同，難認上開8 紙本票為被告王秀所簽立云云，然依一般民間常情，個人因使用目的不同，而擁有多顆印章之情形，所在多有，自難單憑被告王秀簽收文件之印文與本票上印文不符遽認上開8 紙本票並非被告王秀所簽立。況由存摺交易明細與上開8 紙本票各該發票日及金額互核對照可知，上開8紙票據發票日亦與被告王王惠娟所稱之借款日期及金額相合，則被告王惠娟抗辯與被告王秀間有160 萬元之消費借貸關係，堪以認定。是以，被告間既存在消費借貸關係，並為擔保被告王惠娟之上開債權而設定系爭抵押權，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，進而依抵押權之從屬性，系爭抵押權應屬無效等語，俱屬無據。
七、綜上所述，原告主張被告王秀、王惠娟間並無發生債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦屬無效，聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告王惠娟應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，均應駁回。
八、本件事證已臻明確，其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
民事第五庭 法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
書記官 王嘉蓉附表┌──┬────────────┬─────┬─────┐│編號│ 地號 │ 面積 │ 權利範圍 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 1 │新北市○○區○○○段 │786 平方公│ 1/8 ││ │841地號 │尺 │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 2 │新北市○○區○○○段 │5014平方公│ 1/8 ││ │1416地號 │尺 │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 3 │新北市○○區○○○段 │1455平方公│ 1/8 ││ │1417地號 │尺 │ │└──┴────────────┴─────┴─────┘