臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第4157號原 告 陳維德被 告 張峯豪訴訟代理人 陳德正律師複 代理人 李德豪律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國107 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國80年間，本預期有臨時週轉資金之需求，遂於80年10月17日以訴外人即原告之父陳淵源所有新北市○○區○○○○段○○○段0 0000 0000 0000 地號土地（下稱系爭土地），權利範圍各18分之3 ，設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），詎事後原告欲向被告借款時，被告竟要求高達月利36分之借款利息，原告因而未向被告借貸款，兩造間並無消費借貸關係，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權因無擔保債權存在而無效。至被告所提出之支票6 紙及本票1 紙均非原告所開立，其中支票部分甚至係以訴外人公司名義所開立，縱使上開本票為真正，亦無從證明原告有向被告借款之事實。退步言之，倘系爭抵押權擔保之債權存在，該債權已於96年10月13日罹於時效，被告亦未於債權消滅時效完成後之5 年即101 年10月13日內實行系爭抵押權，依民法第880 條、第881-15條規定，擔保債權已非系爭抵押權擔保之範圍，則系爭抵押權亦消滅。又原告於82年間因分割繼承取得系爭土地應有部分，而被告迄今仍未塗銷系爭抵押權登記，顯已對原告就系爭土地之所有權有所妨害，原告自得依民法第767 條、第821 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：原告曾於80年10月間向被告借款新臺幣（下同）
200 萬元，並開立票面金額共計197 萬元之支票6 紙及本票
1 紙交付被告以為擔保，因消費借貸契約為不要式契約，不以訂立書面為必要，故兩造間雖無另外簽訂書面契約，然上開票據之金額、日期均與設定系爭抵押權之金額、日期相近，顯見兩造間確有200 萬元消費借貸關係存在，且依經驗法則與論理法則，倘兩造間並無消費借貸約定，原告何以會為被告設定系爭抵押權，是原告既已交付上開7 紙票據及抵押權設定契約書、他項權利證明書與被告，依一般常理，被告應已交付原告款項，原告始可能簽發上開票據作為擔保，可見原告應已取得被告所交付之借款，自足證明兩造間存有消費借貸關係。況依民間借貸習慣而言，不可能在取得借款前事先設定系爭抵押權而甘冒風險，倘若兩造並無借款，原告何以不在當時就提告塗銷，卻拖遲20年以上方以時效消滅為由提起本件訴訟，完全不符常理等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其現為系爭土地共有人，而系爭土地上設有如附表所示之系爭抵押權等情，業據其提出土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第21頁至第29頁），且為兩造所不爭執，自堪為真實。又原告主張兩造間並無系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權應屬無效，縱兩造曾存在消費借貸關係，被告亦未於擔保債權消滅時效完成後之5 年內實行系爭抵押權，原告亦得訴請塗銷等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院103 年度台上字第2233號判決參照）。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提。倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第2075號判決參照）。又支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，最高法院亦著有89年度台上字第1082號判決可參。
㈡原告主張兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權，系爭抵押權
應屬無效等語，惟為被告所否認，並抗辯原告確曾向被告借款200 萬元等語，是依上開說明，自應由被告就兩造間確實有消費借貸關係存在及已交付借款等事實負舉證責任。被告固提出上開7 紙票據影本、抵押權設定契約書、他項權利證明書以為佐證（見本院卷第75頁至第81頁、第119 頁至第12
3 頁），惟揆諸前揭判決意旨，先為抵押權設定登記，事後再交付金錢之情形，所在多有，端視當事人之約定或資金需求等情，尚不得僅以設定抵押權登記一情，即據推論借款已為交付或借款債權必屬存在，是上開抵押權設定契約書、他項權利證明書至多僅能證明原告曾為被告設定系爭抵押權，尚不足證明兩造間確有消費借貸存在，或被告已交付借款等情事。又被告另提出支票6 紙及本票1 紙欲佐證兩造間有消費借貸契約存在一節，然原告均否認上開票據之真正，且上開6 紙支票之發票人除原告外，另有訴外人公司，再以肉眼觀察上述支票與本票可知，支票與本票上之原告簽名及印文明顯不同，亦有支票6 紙及本票1 紙影本在卷可查（見本院卷第14頁至第16頁），而被告復未能提出票據正本供本院核對或進行鑑定，以資證明上開票據之真正，是原告主張並非其所開立，尚非無據，況縱使原告曾交付上開票據，惟交付票據原因不一，可能為支付價金，可能為擔保債務，亦或代物清償，甚至贈與，尚不得單憑原告曾交付上開7 紙票據作為消費借貸成立之證明，是被告抗辯以上開7 紙票據即足為證，自無可採，此外，被告並未提出任何積極證據以資佐證兩造間確有200 萬元消費借貸契約之合意及曾如數交付款項等情，自難認兩造間確有消費借貸契約存在，則被告抗辯確曾借款200 萬元與原告，系爭抵押權係為擔保該債權云云，尚無可採。故原告主張兩造間並無系爭抵押權擔保之債權存在等語，堪認屬實。準此，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既未發生，系爭抵押權即失所附麗而歸於消滅。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。經查，本件原告為系爭土地共有人，且系爭抵押權業因擔保債權不存在而無效，業如前述，則系爭抵押權登記存在顯已阻礙原告對系爭土地所有權之圓滿行使，則原告訴請被告塗銷系爭抵押權自屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權因擔保之債權不存在而無效，且被告迄未塗銷系爭抵押權登記，已妨害原告就系爭土地所有權之圓滿行使，從而，原告依民法第767 條第1 項中段、第821條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
民事第五庭 法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
書記官 王嘉蓉附表┌──┬───────────────────────┐│土地│新北市○○區○○○○段外寮小段2 、2-3 、2-4 、││ │2-5 地號土地，權利範圍18分之3 ││ │ │├──┼───────────────────────┤│抵押│收件字號：莊登字第050733號，登記日期：80年10月││權內│17日，權利人：張峯豪，債務人：陳維德，擔保債權││容 │總金額：2,000,000 元，存續期間：自80年10月15日││ │至81年10月14日，清償日期：依照各個契約約定，設││ │定權利範圍：18分之3 ，設定義務人：陳淵源。 │└──┴───────────────────────┘