臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第942號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 吳當傑訴訟代理人 吳聲揚
徐嘉盛被 告 謝晨謠訴訟代理人 蔡華軒被 告 吳俊賢上列當事人間請求撤銷信託行為等事件，經本院於民國106 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就附表所示之不動產，於民國一０五年一月十三日所為信託契約之債權行為及物權行為均無效。
被告謝晨謠應將附表所示之不動產，於民國一０五年一月十五日以信託為原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告吳俊賢所有。
確認被告謝晨謠就附表所示之不動產，於民國一０五年一月十五日設定登記之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告謝晨謠應塗銷前項抵押權設定登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件原告原起訴時訴之聲明為：「先位聲明：一、確認被告間就附表所示之不動產，於民國105 年1 月13日所為信託契約之債權行為及物權行為均無效。二、被告謝晨謠應將附表所示之不動產，於105年1 月15日以信託為原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告吳俊賢所有。三、確認被告謝晨謠就附表所示之不動產，於105 年1 月15日設定最高限額抵押權不存在。四、被告謝晨謠應塗銷前項抵押權設定登記。」、「備位聲明：
一、被告間就附表所示之不動產，於105 年1 月13日所為信託契約之債權行為，及105 年１月15日所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。二、被告謝晨謠應將上開第一項所示之不動產，於105 年1 月15日以信託為原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告吳俊賢所有。三、確認被告謝晨謠就附表所示之不動產，於105 年1 月15日設定最高限額抵押權不存在。四、被告謝晨謠應塗銷前項抵押權設定登記。」（詳見本院卷第10至11頁），但並無附表，嗣於106 年5月25日審理時補充附表如：（見本院卷第119 至120 頁）┌──────────────────────────┐│土地標示 │├─┬───────┬──┬───────┬─────┤│編│土地坐落 │地目│ 土地面積 │權利範圍 ││號│ │ │（平方公尺） │ │├─┼───────┼──┼───────┼─────┤│1 │新北市永和區保│ 建 │ 1434.98 │936/100000││ │平段585地號 │ │ │ │└─┴───────┴──┴───────┴─────┘┌────────────────────────────────────┐│建物標示 │├─┬─────┬───────┬───────┬───────┬────┤│編│建號 │基地坐落 │建物門牌 │ 建物面積 │權利範圍││號│ │ │ │（平方公尺） │ │├─┼─────┼───────┼───────┼───────┼────┤│ 1│新北市永和│新北市永和區保│新北市永和區中│八層：100.92 │1/1 ○○ ○區○○段41│平段585 、596-│山路1段197號8 │附屬建物（陽台│ ││ │05建號 │1 地號 │樓 │）：9.49 │ ││ │ │ │ │ │ │└─┴─────┴───────┴───────┴───────┴────┘
，及於106 年9 月7 日審理時變更先位聲明第三項為：「確認被告謝晨謠就附表所示不動產於105 年11月15日設定登記之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。」（見本院卷第291 頁）、備位聲明第三項為：「被告間就附表所示之不動產，於105 年1 月15日所為設定最高限額抵押權之債權行為及物權行為應予撤銷。」（見本院卷第296頁），以及於106年9 月28日補正附表如本判決附表所示（見本院卷第319至320 頁），經核原告所為上開訴之變更，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、就被告間之信託行為部分：
１、緣訴外人威爾斯美語有限公司（下稱威爾斯美語）陳永祥、被告吳俊賢及翁一璋等四人於民國103 年4 月2 日與原告簽立之授信契約書，約定以新臺幣（下同）2,400 萬元為限額與原告為授信往來，威爾斯美語與原告之授信往來願遵守契約書各項條款之約定；陳永祥、吳俊賢、翁一璋另於同日簽立保證書，表示對威爾斯美語對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之一切債務，以2,400 萬元為限額，願與威爾斯美語負連帶清償責任。威爾斯美語為資金週轉之需，於103 年4 月23日簽立授信動撥申請書兼借款憑證向原告借款分別1,400 萬元及600 萬元，借款期間、利率及還款方式等詳如借款憑證，惟威爾斯美語於105 年1 月7 日起，因存款不足經退票，另經大眾媒體知其積欠薪資並陸續傳出消費糾紛，原告依威爾美語等四人等所立授信契約書授信共通條款第6 條第1 款及第7 條第1 、5 款之約定，經催告後，所有借款視為全部到期，威爾斯美語共計尚積欠原告9,689,543 元及其利息、違約金未清償。原告遂依消費借貸契約請求權及連帶保證請求權，請求陳永祥、吳俊賢及翁一璋負連帶清償責任，故被告吳俊賢為威爾斯美語之連帶保證人，威爾斯美語未依約履行債務，依約被告吳俊賢應負連帶清償責任。
２、詎料原告於取得假扣押裁定（鈞院105 年司裁全字第161 號），查調被告吳俊賢之財產及所得擬強制執行之際，發見被告吳俊賢所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）業已於105 年1 月15日以信託為登記原因移轉為被告謝晨謠所有（下稱系爭信託），被告吳俊賢更於同一日以謝晨謠為債權人設定第四順位最高限額2,000 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭信託及抵押權之情形與經驗法則不符，且設定之時點與下列時點甚為接近，顯示其該信託行為及抵押權設定登記均係為脫免債務、侵害債權人權利為目的：
105/1/7 ：威爾斯美語因存款不足經退票。
105/1/13：被告間成立信託。
105/1/15：辦理信託登記及第四順位最高限額抵押權設定登記。
105/1/27：威爾斯美語最後一次繳款。
３、原告於105 年11月30日因假處分強制執行至系爭不動產查封時，系爭不動產仍由被告吳俊賢居住，顯見至今仍由委託人即被告吳俊賢自行管理使用，被告間顯無利用信託關係使信託標的為對委託人更有利之管理運用之真意，僅為名義上移轉於受託人即被告謝晨謠，實為躲避債務之脫產行為，為通謀虛偽意思表示，原告爰以先位聲明依民法第87條第1 項前段之規定，請求確認該信託契約之債權行為及物權行為均為無效，並依民法第24 2條、第767 條之規定，代位被告吳俊賢請求被告謝晨謠塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，回復登記為被告吳俊賢所有。
４、倘認原告先位聲明無理由，即認被告間就系爭不動產之信託行為非通謀虛偽意思表示，惟被告吳俊賢就系爭不動產為信託行為後其名下財產已遠低於前揭債務，被告吳俊賢先將系爭不動產設定信託，使其債權人無從藉強制執行求償，復於威爾斯美語債務逾期後避不見面拒絕履行，被告吳俊賢亦無其他可供執行之財產，故該信託行為係有害於債權人權利甚明。按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，信託法第6 條第1 項、第7 條前段分別定有明文。被告間於105 年1 月15日就系爭不動產以信託為原因辦妥所有權移轉登記，至原告提起本件訴訟至今未滿一年，應足認原告自知悉系爭不動產有上述信託移轉登記情形之日起至行使撤銷訴權之日止未逾一年之除斥期間；原告爰依上開規定，以備位聲明請求撤銷被告間之信託契約及移轉系爭不動產所有權之物權行為，並類推適用民法第244 條第4 項規定，併請求被告謝晨謠回復登記為吳俊賢所有。
㈡、就系爭抵押權登記部分：系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設訂契約書所訂最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、委任保證、票據、保證。」惟系爭抵押權人與受託人均為被告謝晨謠，已甚啟人疑竇，又被告間於辦理信託登記同日辦理系爭抵押權之設定登記，且以信託關係之受託人為債權人，亦顯與經驗法則不符，系爭抵押權應同前開信託行為均係以逃避債務，避免強制執行之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定應屬無效，爰請求確認系爭抵押權無效，並依民法第242 條、第767 條之規定，代位吳俊賢請求謝晨謠塗銷糸爭抵押權之設定登記。
２、依被告謝晨謠之訴訟代理人於106 年7 月13日開庭時陳述：「是陳永祥跟王明俊談資金往來，希望我的不動產透過王明俊抵押給謝晨謠，做為陳永祥透過王明俊向謝晨謠借款，做資金往來，王明俊只是中間人，實際的借款人是陳永祥跟謝晨謠…」倘被告所述為真，系爭抵押權之設定之目的係為擔保他人對謝晨謠之借款，尚非被告吳俊賢本身之借款，即使擔保範圍及於吳俊賢之票據及保證倩務，亦屬擔保他人債務，被告吳俊賢並未因設定系爭抵押權取得金錢、財產等對價，應認為係無償行為，依據民法第244 條第1 項之規定，被告吳俊賢以其責任財產設定抵押權擔保他人之借款，自屬有害及債權，原告得聲請法院撤銷被告間就系爭不動產所設定系爭抵押權之行為。
㈢、對於被告抗辯部分：
１、依被告答辯狀所述：「惟當時被告吳俊賢說訴外人威爾斯美語財務吃緊，須往後再行提示票據，於是謝晨謠同意，為求擔保於105 年1 月13日辦理系爭抵押權設定、信託登記…」足見被告就系爭不動產所為之信託，並無受託人謝晨謠為受益人吳俊賢之利益或為特定之目的管理或處分信託財產之真意。
２、另被告答辯狀稱：「按訴外人王明俊曾於104 年間向被告受託人借款600 萬給被告信託人，以經營訴外人威爾斯美語支票做為還款工具，且開立商業本票保證。惟當時被告吳俊賢說訴外人威爾斯美語財務吃緊，須往後再行提示票據，於是謝晨謠同意，為求擔保於105 年1 月13日辦理系爭抵押權及信託登記…」倘所述為真實，被告已自認向被告謝晨謠借款之人為訴外人王明俊而非被告吳俊賢，蓋所提出之「還款工具」等票據發票人均為威爾斯美語或學承電腦，即使借款為真實（被告謝晨謠對於借款之交付應負舉證責任），債務人亦非被告吳俊賢。又被告間借款為600 萬元，卻設定最高限額2,000 萬元之抵押權、被告謝晨謠在已知訴外人威爾斯美語有財務困難，卻仍同意於105 年2 月8 日再借款給訴外人學承電腦900 萬元（被告謝晨謠對於借款之交付應負舉證責任）、以支票作為支付工具卻另行開立商業本票等等均有悖於常理，難認被告間對於系爭抵押權之設定為真實，況被告謝晨謠亦未舉證證明其確有交付借款。
３、被告所提之本票未載發票日，依票據法第11條前段規定為無效票據，倘為借款之擔保未免流於草率，顯見其乃被告間為脫免財產、逃避債權人強制執行，臨訟所為虛偽意思表示。
４、被告答辯狀㈠稱：「按訴外人王明俊曾於104 年間向被告受託人借款600 萬給被告信託人，以經營訴外人威爾斯美語支票做為還款工具，且開立商業本票保證…」又於106 年7 月13日開庭時被告謝晨謠之訴訟代理人陳述：「王明俊拿這些支票跟謝晨謠借款，王明俊跟陳永祥、謝晨謠是好朋友，實際借款人是陳永祥、威爾斯、學承向謝晨謠借款。」、「謝晨謠跟王明俊借款很多，600 萬的借款是…，因為王明俊跟謝晨謠的資金往來很多，無法看出…」、「三筆也是威爾斯、學城開出來的支票及本票就是支票及本票編號3 到5 ，至於何人交由王明俊不清楚，由王明俊執上開支票及本票向謝晨謠借款900 萬元，900 萬元如何交付同600 萬元，無法從帳戶明細看出。……」被告已自認無法證明借款之交付，以及向被告謝晨謠借款之人並非被告吳俊賢。即使認為系爭抵押權之債權行為及物權行為均為有效，依被告之陳述，其所主張之借款債權均非被告吳俊賢之借款，且被告亦無法證明借款之交付，應可認為系爭抵押權擔保之債權不存在。
㈣、並為聲明：
１、先位聲明：
⑴、確認被告間就附表所示之不動產，於105 年1 月13日債權行為及物權行為均無效。
⑵、被告謝晨謠應將附表所示之不動產，於105 年1 月13日以信
託為原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告吳俊賢所有。
⑶、確認被告謝晨謠就附表所示之不動產，於105 年1 月15日設定登記之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。
⑷、被告謝晨謠應塗銷前項抵押權設定登記。
⑸、訴訟費用由被告連帶負擔。
２、備位聲明：
⑴、被告間就附表所示之不動產，於105 年1 月13日所為信託契
約之債權行為，及105 年１月15日所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。
⑵、被告謝晨謠應將上開第一項所示之不動產，於105 年1 月15
日以信託為原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告吳俊賢所有。
⑶、被告間就附表所示之不動產，於105 年1 月15日所為設定最高限額抵50押權之債權行為及物權行為應予撤銷。
⑷、被告謝晨謠應塗銷前項抵押權設定登記。
⑸、訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告方面：
㈠、訴外人王明俊曾於104 年間向受託人即被告謝晨謠借款600萬給信託人即被告吳俊賢，以經營訴外人威爾斯美語支票作為還款工具，且開立商業本票保證。
華南銀行支票部分：
票號：0000000 、提示日期：105.10.6、到期日：104.12.
30、面額200 萬元、拒絕往來戶；票號0000000 、提示日期：105.10.6、到期日：104.12.30 、面額400 萬元、拒絕往來戶。
發票人威爾斯公司、背書人被告吳俊賢之本票部分：
票號：153126、面額：200 萬元、發票日：未載、到期日：
104.12.30 ；票號：153127、面額：400 萬元、發票日：未載104.12.30。
被告吳俊賢（104.12）說訴外人威爾斯美語財務吃緊，需往後再行提示票據，於是謝晨謠同意，為求擔保於105 年1 月13日辦理系爭不動產信託登記及設定最高限額抵押權。信託人於借款期間除上述金額外，亦曾105 年2 月8 日、105 年
3 月1 日、105 年3 月2 日以訴外人學承電腦股份有限公司（以下簡稱學承電腦）第一商業銀行總行營業部之支票借款
900 萬元。第一銀行總行營業部之支票：
票號：14604 、提示日期：（撤回）105.10.6、到期日105.
2.8 、面額：300 萬元；票號：22614 、提示日期：（撤回）105.10.6、到期日：105.3.1 、面額：300 萬元；票號：
22615 、提示日：（撤回）105.10.6、到期日：105.3.2 、面額300萬元。
發票人學承電腦、背書人吳俊賢之商業本票：
票號：153128、面額：300 萬元、發票日：未載、到期日：
105.2.8 ；票號153129、面額：300 萬元、發票日：未載、到期日：105.3.1 ；票號：153134、面額：300 萬元、發票日：未載、到期日：105.3.2。
㈡、依系爭土地登記謄本，第一順位第一商業銀行456 萬元抵押權、第二順位遠東國際商銀1,042 萬最高限額抵押權、第三順位中強電子公司1,800 萬最高限額抵押權、第四順位謝晨謠2,000 萬最高限額抵押權，可知第一順位至第三順位設定最高限額抵押權金額3,298 萬，按當時價值2,900 萬，才需要一定保障，於是偕同辦理系爭信託契約書，以資保障。而原告並非上列債權人，無權對系爭不動產聲請撤銷信託並恢復登記，按土地法第43條，依本法所為之登記有絕對效力。
㈢、訴外人王明俊現常年在大陸地區發展，趁最近期間往返台灣，才找出當時借款匯入學承電腦之收據，明細如本院卷第19
1 至193 所示。王明俊A/Z00000000000係向謝晨謠借款，再由訴外人聶、許等二人借出，支票號碼LD0000000 金額400萬元、LD0000000 金額200 萬元其後提示人收款帳戶分別為A/Z0000000000000聶員、A/Z0000000000000許員等二人。
㈣、被告謝晨謠以威爾斯美語、學承電腦負責人於104 年12 月2
8 日協商還款事宜，惟當時被告吳俊賢說威爾斯美語財務吃緊，須往後再提示票據，於是被告謝晨謠同意，為求擔保而為系爭信託及最高限額抵押權設定，故系爭最高限額抵押權設定為有效。
㈥、併為答辯聲明：
１、原告之訴均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其為被告吳俊賢前開債務之債權人，且被告於105年1 月15日就系爭不動產為系爭信託及抵押權設定登記一節，業據其提出授信契約書、保證書、授信動撥申請書兼借款憑證、催告函、土地異動索引、土地登記謄本、信託契約書、國稅局財產查詢清單資料、放款戶號資料單、本院105 年訴訴字第1326號民事判決暨確定證明書、台灣票據交換所第二類票據信用資料查覆單（見本院卷第15至61頁）為證，且有新北市中和地政事務所106 年6 月2 日新北中地籍字第1064068729號函暨系爭信託及抵押權設定登記申請書暨所附資料（見本院卷第147 至173 頁）在卷可證，且為被告所不爭執（見本院卷第265 至266 頁、第323 至324 頁），是原告主張前開事實，堪予認定。
㈡、原告先位主張系爭信託及抵押權設定登記係被告二人間通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段之規定而無效，原告依民法第請求確認該信託契約之債權行為及物權行為均為無效、系爭抵押權設定及所擔保之債權均不存在，並依民法第242 條、第767 條之規定，代位被告吳俊賢請求被告謝晨謠塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，回復登記為被告吳俊賢所有，及被告謝晨謠應塗銷系爭抵押權設定登記；備位主張依信託法第6 條第1 項、第7 條前段之規定，請求撤銷被告間之信託契約及移轉系爭不動產所有權之物權行為，並類推適用民法第244 條第4 項、民法第767 條第1 項規定，併請求被告謝晨謠回復登記為吳俊賢所有，及依民法第244 條第1 項、第767 條第1 項之規定，被告吳俊賢以其責任財產設定抵押權擔保他人之借款，自屬有害及債權，原告得聲請法院撤銷被告間就系爭不動產所設定系爭抵押權之行為等語，為被告否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：㈠、系爭信託是否為通謀虛偽意思表示而無效情形？原告依民法第242 條規定，代位被告吳俊賢請求被告謝晨瑤塗銷系爭不動產以信託為原因之所有權移轉登記，有無理由？㈡、被告間是否有系爭抵押權所擔保之債權？系爭抵押權登記，是否為通謀虛偽意思表示？原告依民法第242 條規定，代位被告吳俊賢請求被告謝晨瑤塗銷系爭抵押權有無理由？㈢、原告依民法第242 條之規定，代位被告吳俊賢請求被告謝晨瑤塗銷系爭不動產以信託為原因之所有權移轉登記，有無理由？
㈣、原告依民法第244 條第1 項規定，聲請撤銷系爭抵押權設定登記，有無理由？原告依民法第242 條規定，代位被告吳俊賢請求被告謝晨瑤塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲分別論述如下。
㈢、系爭信託是否為通謀虛偽意思表示而無效情形？原告依民法第242 條規定，代位被告吳俊賢請求被告謝晨瑤塗銷系爭不動產以信託為原因之所有權移轉登記，有無理由？
１、原告主張被告二人間就系爭不動產所為系爭信託登記，係為使被告吳俊賢脫產，通謀虛偽訂立系爭信託或為消極信託，有害原告之債權等語。被告則抗辯渠等間因有借款債務，為保障被告謝晨謠之借款債權而為系爭信託登記，並無通謀虛偽或消極信託情事云云。經查：
⑴、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人若知表意人非真意，並就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，即為通謀虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316 號判例意旨參照）。又依信託法第1 條規定，稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。而所謂信託本旨或信託目的，為保全信託財產價值，並謀求相當增值。因此受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分。倘信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，易助長脫法行為，應難認為合法（最高法院79年度台上字第2757號判決同此見解）。
⑵、徵諸被告先於105 年1 月25日民事答辯㈠狀載稱：王明俊曾
於104 年間向受託人即被告謝晨謠借款600 萬給信託人即被告吳俊賢，並以經營之威爾斯美語前開支票作為還款工具，且開立前開商業本票保證；因被告吳俊賢說訴外人威爾斯美語財務吃緊，需往後再行提示票據，被告謝晨謠同意，為求擔保於105 年1 月13日辦理系爭不動產信託登記及設定最高限額抵押權信託人於借款期間除上述金額外，亦曾105 年2月8 日、105 年3 月1 日、105 年3 月2 日以訴外人學承電腦第一商業銀行總行營業部上開支票借款900 萬元，及以發票人學承電腦、背書人吳俊賢之商業本票等語（見本院卷第77至79頁），並提出前開支票、本票（見本院卷第81至88頁）為證，及以民事答辯㈡狀提出上開借款匯入學承電腦之收據及明細（見本院卷第191 至257 頁），然被告吳俊賢於本院訊問時自承：學承、威爾斯、威爾科技都是陳永祥實際經營，他開公司票會要我們公司股東全部背書簽名，開票的原因是陳永祥在處理，我也不清楚，本件的票是陳永祥叫我們背書，跟誰往來我不清楚；（問：王明俊向謝晨謠借款多少錢，如何約定？借得款項如何處理？）有些事情我只知道其一，不知道全貌；（問：為何訴訟代理人陳述時你要在旁邊竊竊私語，告訴他什麼事情？）我只是知道片段，跟他說部分，是陳永祥跟王明俊，我只有負責拓點跟開發，陳永祥才知道對外接洽的事；（問：為何本件吳俊賢的不動產會被設定信託及最高限額抵押？）是陳永祥跟王明俊談資金往來，希望我的不動產透過王明俊抵押給謝晨謠，作為陳永祥透過王明俊向謝晨謠借款，做資金往來，王明俊只是中間人，實際的借款人是陳永祥跟謝晨謠，但實際資金往來不清楚，因為我是威爾斯股東、學承是103 年8 月後我是掛名負責人，實際經營者是陳永祥，借款是威爾斯、學承的資金，但如何使用我不清楚，本票我也一起簽發，實際借款金額我不清楚；設定的事情我拿東西交給陳永祥及王明俊，至於他們跟謝晨謠如何約定我不清楚，我當時陳永祥說要拿我的不動產做資金週轉，就是設定信託抵押，所以我有同意設定，實際狀況我不清楚。因為公司營運是陳永祥負責，且陳永祥不會告知股東等語（見本院卷第262 至263 頁），被告謝晨謠之訴訟代理人於本院訊問時陳稱：王明俊拿這些支票跟謝晨謠借款，王明俊跟陳永祥、謝晨謠是好朋友，實際借款人是陳永祥、威爾司斯、學承向謝晨謠借款；王明俊拿票給謝晨謠，謝晨謠就把錢匯款到王明俊陽明信用合作社復興分行000000000000，王明俊如何拿到支票及本票的原因我不清楚，撤回支票是因為編號1 、2 的支票被退票，所以謝晨謠從華泰商業銀行萬華分行聶君帆、許淑芬的支票帳戶撤回編號3 到5的支票，謝晨謠借用聶君帆、許淑芬的帳戶使用，因為聶君帆是謝晨謠的姪子，許淑芬是謝晨謠的朋友，所以謝晨謠取得王明俊交付的支票就存入他們二人的帳戶，撤回之後就找吳俊賢公司即威爾斯、學承要錢，公司說沒有錢，所以威爾斯、學承公司就結束營業；本票明細（即本院卷第80頁），都沒有提示兌現，也沒有聲請本票裁定，備註信託是誤載，應該是指支票明細表一的部分；（問：訴外人王明俊於104年間向被告謝晨謠借款600 萬元給被告吳俊賢，係指借貸關係之當事人為何人？借貸之約定內容如清償期、利息等為何？借款600 萬元之交付證據？該等本票及支票係何人交付？）謝晨謠跟王明俊借款很多，600 萬的借款是從許淑芬華泰商業銀行萬華分行帳號0000000000000 號匯款到王明俊的帳戶，因為王明俊跟謝晨謠的資金往來很多，無法看出，實際借款人是威爾斯跟學承及三個背書人向謝晨謠借款，謝晨謠是實際出借人，清償利息一個月二分，清償期由支票的發票日為準，就是104 年12月30日，就是支票編號1 、2 （見本院卷第80頁）的部分，當時威爾斯跟學承由陳永祥跟王明俊講資金不足週轉，透過王明俊借款，王明俊只是中間人；（問：被告吳俊賢於105 年2 月8 日、3 月1 日、3 月2 日，借貸共計900 萬元，係指借貸關係之當事人為何人？借貸之約定內容如清償期、利息等為何？借款900 萬元之交付證據？該等本票及支票係何人交付？）三筆也是威爾斯、學承開出來的支票及本票就是支票及本票編號3 到5 （見本院卷第80頁），至於何人交由王明俊不清楚，由王明俊執上開支票及本票向謝晨謠借款900 萬元，900 萬元如何交付同600 萬元，無法從帳戶明細看出，當時約定利息二分，清償日期如支票發票日即105 年2 月7 日、105 年3 月8 日、105 年3月2 日；（問：就上開600 萬等語及900 萬有無其他訴訟或清償？）沒有其他訴訟或清償；（問：有無預扣利息？）有預扣利息二分，600 萬元每個月12萬，預扣三個月利息即36萬元，實際交付564 萬元；900 萬元也是二分利息，每月18萬元，預扣3 個月利息，實際交付846 萬元的帳戶；（問：
除預扣利息外，借款人有無支付其他利息？）沒有，也沒有違約金約定；被證7 、8 跟本件信託是證明謝晨謠是透過王明俊的戶頭匯款給學承公司，要證明二人間平常資金往來關係，跟本件的600 萬元、900 萬元沒有關係等語（見本院卷第262 至265 頁），況被告謝晨謠於本院訊問時供稱：王明俊介紹學承的陳永祥、翁一緯、吳俊賢跟我借錢，借款好幾千萬，因為是王明俊介紹的，我錢匯款到王明俊戶頭，王明俊再轉給學承公司，因我認為學承公司蠻大的，這三個人我比較認識被告吳俊賢，我是跟被告吳俊賢談，但他們三個人都在場，借款約定由學承、威爾斯公司開票，他們三人背書，月息二分，先扣三個月利息，借款期限三個月，但期限到了之後他們都延期，沒有違約金約定，因為後來發現他們公司有問題，我們才開始追債等語（見本院卷第322 頁），是本件實際之借款究係被告吳俊賢或威爾斯美語或學承電腦或陳永祥等人、借款之金額及交付等情，被告前後所述不一，且互核歧異，殊難逕認被告間有消費借貸之約定。
⑶、況查，系爭不動產原登記為被告吳俊賢所有並由被告吳俊賢
居住使用，且於辦理系爭信託登記後迄今仍由被告吳俊賢居住使用一節，業據被告吳俊賢陳明在卷（見本院卷第321 頁），並提出房屋租賃契約書（見本院卷第339 至347 頁）為證，且經本院調閱本院105 年度司執字第152522號執行卷宗，被告吳俊賢亦為相同陳述（見上開執行卷宗106 年3 月17日、106 年6 月22日執行筆錄），業經本院調閱上開執行卷宗核閱屬實，而被告謝晨謠亦自承：系爭信託算是一個保障，是要保障債權；信託就是借貸的保障等語（見本院卷第32
1 至322 頁），顯見被告謝晨謠並無積極管理信託財產之行為，依上開說明，被告二人係通謀虛偽而為消極信託，違反公序良俗，自屬無效，原告主張被告吳俊賢為脫產，通謀虛偽就系爭不動產成立信託契約及為信託登記無效等語，應屬可信。是故，原告依民法第87條第1 項前段及信託法第5 條第2 款請求確認被告間就系爭不動產於105 年1 月13日所為信託契約之債權行為及物權行為均無效，自屬有據，應予准許。
２、又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。查被告吳俊賢積欠原告前開借款保證債務，已如前述，故原告對被告吳俊賢有消費借貸返還請求權存在，被告間就系爭不動產所為信託契約之債權行為及以信託為原因所為移轉所有權之物權行為均無效，則原告為保全其對被告吳俊賢之債權請求權，代位被告吳俊賢行使塗銷登記請求權，請求被告謝晨謠應將系爭不動產於105 年1 月15日以信託為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告吳俊賢所有，亦屬有理由，應予准許。
㈡、被告間有否系爭抵押權所擔保之債權？系爭抵押權登記，是否為通謀虛偽意思表示？上訴人依民法第242 條規定，代位被告吳俊賢請求被告謝晨謠塗銷系爭抵押權設定有無理由？原告主張被告間簽訂之借款契約書，係脫產行為手段，所為抵押權設定登記乃為通謀虛偽意思表示，應屬無效等語；被告抗辯渠等間確有金錢借貸之債權關係存在云云。經查，承上所述，被告二人間就系爭不動產並無借借貸關係，則原告請求確認被告間就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。又系爭抵押權擔保債權既屬無效而不存在，如上所述，被告復未提出其他證據證明於系爭抵押權擔保債權確定期日前尚有其他借貸關係存在，則系爭抵押權擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，被告吳俊賢自得請求塗銷系爭抵押權設定登記，然被告吳俊賢怠於行使該權利，而原告對被告吳俊賢有前述借貸返還請求權，則原告依民法第242 條及第
767 條請求被告謝晨謠塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告先位之訴主張被告就系爭不動產所為系爭信託債權行為及物權行為係通謀虛偽意思表示為無效，而請求確認被告間就系爭不動產於105 年1 月13日所成立之信託契約債權行為，及105 年1 月13日以信託為原因所為移轉所有權之物權行為均無效，並依民法第242 條及第767 條第1 項規定，請求被告謝晨謠塗銷以信託為原因所為所有權移轉登記，並回復登記為被告吳俊賢所有，及主張被告間就系爭不動產設定系爭抵押權及所擔保債權不存在，並依民法第242條及第767 條第1 項規定，請求被告謝晨謠塗銷系爭抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。另原告先位之訴既經認定有理由，則原告備位之訴即無庸審酌，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 3 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
書記官 沈柏樺附表：
┌──────────────────────────┐│土地標示 │├─┬───────┬──┬───────┬─────┤│編│土地坐落 │地目│ 土地面積 │權利範圍 ││號│ │ │（平方公尺） │ │├─┼───────┼──┼───────┼─────┤│1 │新北市永和區保│ 建 │1434.98 │936/100000││ │平段585地號 │ │ │ │├─┼───────┼──┼───────┼─────┤│2 │新北市永和區保│ 建 │61.95 │936/100000││ │平段596-1地號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │└─┴───────┴──┴───────┴─────┘┌────────────────────────────────────┐│建物標示 │├─┬─────┬───────┬───────┬───────┬────┤│編│建號 │基地坐落 │建物門牌 │ 建物面積 │權利範圍││號│ │ │ │（平方公尺） │ │├─┼─────┼───────┼───────┼───────┼────┤│ 1│新北市永和│新北市永和區保│新北市永和區中│八層：100.92 │1/1 ○○ ○區○○段41│平段585 地號 │山路1段197號8 │附屬建物（陽台│ ││ │05建號 │ │樓 │） │ ││ │ │ │ │：9.49 │ │└─┴─────┴───────┴───────┴───────┴────┘