臺灣新北地方法院民事判決106年度重訴字第1015號原 告 祭祀公業法人新北市楊六賽法定代理人 楊政信訴訟代理人 林凱律師
蔡宜衡律師被 告 張學聖被 告 呂婉如
呂重毅兼上二人訴訟代理人 呂有信被 告 饒淑伊
劉翔誌上 一 人法定代理人 劉丰墉
陳凱琳被 告 陳軒瑩
潘瑞梅李英慧辜振軒
辜思齊
弓帆孫鄭淑津
郝巧鳳上十人共同訴訟代理人 陳守文律師複 代理人 郭千華律師上列當事人間請求定地上權存續期間事件，經本院於民國111年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告劉翔誌應就被繼承人劉永鎮如附表一編號2所示之地上權辦理繼承登記。
二、如附表一所示之地上權存續期間定至民國一百三十六年四月十三日止。
三、被告就附表一所示之地上權，均自本判決確定之日起，按年依各土地申報地價年息百分之八計算並給付原告地上權地租。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件原告之法定代理人原為楊証傑，嗣於民國107年8月2日變更為楊政信，楊政信並於108年1月18日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀暨陳報㈡狀及所附法人登記證書1份在卷可參（見本院卷㈠第525頁至第529頁），於法並無不合，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟，此觀民事訴訟法第254條第1項、第2前段規定自明。查原告起訴時原列之被告即共有人之一被告張呂春妹，於本件訴訟繫屬中之107年5月11日移轉新北市○○區○○段000○000○000○000地號土地之地上權（權利範圍十分之一）予訴外人張學聖，有上開土地他項權利證明書附卷可參（見本院卷㈠第417頁至第423頁），經張學聖具狀聲請承當訴訟（見本院卷㈠第413頁至第415頁）。依上說明，自應由張學聖為張呂春妹承當本件訴訟，張呂春妹則脫離訴訟繫屬。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。又民事訴訟法第第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號判決意旨參照）。經查，本件原告於106年9月7日向本院提起定地上權存續期間訴訟，並以饒淑伊等人為被告，原先位聲明：㈠請准就如附表所示之地上權，定其存續期間為自本件起訴繫屬於鈞院之日算三年。㈡被告饒淑伊、劉永鎮、陳軒瑩、潘瑞梅、呂婉如、呂有信、呂重毅、李英慧、張呂春妹、辜振軒、辜思齊、弓帆、孫鄭淑津、郝巧鳳就原告所有坐落新北市○○區○○段000地號、541地號、542地號、543地號土地，設定分別如附表所示之地上權，應給付原告地上權租金，其年地租自起訴繫屬於鈞院之日起，調整為每年依上開土地當年度申報地價年息百分之十計算。備位聲明：㈠請准就如附表所示之地上權，定其存續期間為自本件起訴繫屬於鈞院之日算三年。㈡被告饒淑伊、劉永鎮、陳軒瑩、潘瑞梅、呂婉如、呂有信、呂重毅、李英慧、張呂春妹、辜振軒、辜思齊、弓帆、孫鄭淑津、郝巧鳳就原告所有坐落新北市○○區○○段000地號、541地號、542地號、543地號土地，設定分別如附表所示之地上權，應給付原告地上權租金，其年地租自起訴繫屬於鈞院之日起，定為每年依上開土地當年度申報地價年息百分之十計算。嗣因原列之劉永鎮已死亡，且被告張學聖承受訴訟，故於107年8月13日以民事陳報暨變更聲明狀，追加被告劉翔誌、張學聖，並追加請求被告劉翔誌應辦理繼承登記；嗣於111年2月18日再以民事辯論意旨狀變更聲明為如下列原告主張㈤所載（本院卷㈢第75頁），經核原告訴之聲明之變更，僅為聲明之減縮，並追加被告劉翔誌、張學聖部分，所請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠新北市○○區○○段000○000○000○000地號土地為原告所有（下稱
系爭土地）。而被告等人就原告所有之上開土地，分別設定如附表所示之地上權(下稱系爭地上權），參上開土地登記謄本中關於地上權存續期間之登記，均記載為「空白」，而非「永久」或「無期」，本於民法第758條物權公示原則之意旨，應認系爭地上權未定有存續期間。而被告如附表所示建物（下稱系爭建物）使用年限已將屆行政院頒布「固定資產耐用年數表」所示鋼筋混凝土房之耐用年限50年，系爭建物對於土地已不足發揮地上權之社會機能。爰依民法第833條之1規定，請求將被告等人之地上權存續期間酌定為三年。
㈡被告所有系爭建物，係於69年7月21日即興建完成（按建物屬
雙併公寓），使用上開土地迄今已逾40年，又環諸上開土地周遭生活機能，另參原告於105年間就上開540、541、542、543地號土地繳納之地價稅金、104年至105年申報地價之調升幅度，可見上開土地之價值於地上權設定後迄至被告等人現今之使用期間，確有呈現大幅昇漲之情事，而原告自設定系爭地上權之時起，所負擔之稅額已明顯因土地價值之飆漲而明顯增加，被告等人無償利用土地，且無須繳納地價稅，此對原告而言，非成立地上權時所得預料。參上開土地位於新北市永和區博愛街之内，該街道屬新北市政府之示範道路，且週遭就學條件甚佳，再加上土地距離新北市永和區文化路僅需步行3分鐘，步行至新北市永和區之交通樞紐捷運頂溪站僅需5分鐘，商業活動熱絡興盛，且土地鄰近中正橋，由此路線進入臺北市市區又僅需5分鐘，地理位置極為優越等一切情狀，請求酌定系爭地上權租金定為每年按當年度系爭土地申報地價年息10％計算。為此，爰依第835條之1第2項、民法第227條之2第1項規定，請求酌定系爭地上權之地租數額。
㈢並聲明：
⒈被告劉翔誌應就被繼承人劉永鎮於坐落新北市○○區○○段000地
號、541地號、542地號、543地號土地所設定權利範圍：十分之一之地上權辦理繼承登記。
⒉請求就如附表所示之地上權，定其存續期間為自本件起訴繫屬於鈞院之日算3年。
⒊被告饒淑伊、劉翔誌、陳軒瑩、潘瑞梅、呂婉如、呂有信、
呂重毅、李英慧、張學聖、辜振軒、辜思齊、弓帆、孫鄭淑津、郝巧鳳就原告所有坐落新北市○○區○○段000地號、541地號、542地號、543地號土地所設定如附表所示之地上權，應給付原告地上權租金，其年地租自起訴繫屬於鈞院之日起，定為每年依上開土地當年度申報地價年息百分之十計算。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠被告饒淑伊、劉翔誌、陳軒瑩、潘瑞梅、李英慧、辜振軒、
辜思齊、弓帆、孫鄭淑津、郝巧鳳部分（下稱被告饒淑伊等10人）：
⒈依新北市中和地政事務所107年3月31日新北中地籍字第10740
65012號函之附件資料，可知被告等人於系爭土地上關於地上權登記之存續期間攔均為「空白」，乃指地上權永久存續，自無民法第833條之1之適用。
⒉退步言之，縱被告之地上權未定期限，然系爭地上權係以設
立建物作為成立目的，系爭建物主要建材為鋼筋混凝土造，使用迄今未有結構上瑕疵，且建物屋況良好，使用機能完善，地上權成立之目的仍持續存在，並無依原告請求定存續期間之必要。原告以「固定資產耐用年數表」主張被告所有建物之耐用年數僅有50年，惟「固定資產耐用年數表」乃係行政院財政部依所得稅法第121條規定所訂定，僅係用以作為固定資產折售之基礎以利所得稅税額之計算，非指建物實際之耐用年數，是原告僅以自身利益考量，而未顧及被告之財產基本權即定存續期間終止地上權，無異剝奪被告之財產權，自與法未合。
⒊再者，設定地上權與租用基地建築房屋，皆為「使用土地建
築房屋」，租用建築房屋基地者非有土地法第103條所示情形，出租人不得收回土地。本件並無土地法第103條所示情形，原告自不得主張收回土地，故原告起訴請求就地上權定存續期間，實屬無理由。
⒋縱認系爭地上權應定存續期間，然系爭建物屋況仍屬良好，
原告請求酌定3年存續期間過短；而新北市建築師公會出具之鑑定報告書採經濟性使用壽命認該建物之剩餘使用壽命為
21.2年亦不可採：①新北市建築師公會於系爭鑑定報告使用之「鋼筋混凝土殘餘
壽命預測法」，關於系爭建物之「誘發期ti」年限最終計算為47.7年，系爭建物之「鋼筋腐蝕期 tcorr」應為11.93 年，系爭建物之總使用壽命年數推估應為76.03年（計算式：4
7.7＋16.4＋11.93＝76.03）、剩餘壽命年數應為37.23年（計算式：76.03－38.8＝37.23），並非28.51年。
②財政部臺北國稅局與中華民國不動產估價師公會依不動產估
價技術規則第66條所研訂之「建物經濟耐用年數表」及「新北市政府地價調查建築改良物耐用年數及每年折舊率表」均僅係推估計算建物經濟價值之依據，並非建物物理上、構造上實際可使用年限之依據，無從作為判定本件被告等人所有建物之使用年限並訂定系爭地上權之存續期間之基準。
⒌關於定地上權租金部分：
①兩造並無約定地上權之地租，此觀土地登記謄本他項權利部
關於地上權之地租欄記載「地租：空白」自明，且原告對於被告等人何時繼受取得系爭地上權及未繳納地租等情均知之甚詳，足證兩造間並無地租之約定，原告主張依民法第835條之1第1項、民法第227條之2第1項及類推適用民法第442條請求調整地上權地租，洵屬無理。
②本件被告或其前手之系爭地上權設定時間均係發生於民法物
權編99年2月3日修正施行前，且民法第835條之1之增訂並無溯及既往之規定，是本件自無民法第835條之1第1項、第2項之適用。
③兩造於設定地上權之時既已約定永久存續，且屬無地租之地
上權，原告應已可預料，並已同意概括承受系爭土地未來地價之起落及其稅賦之昇跌，然現欲片面違反兩造當初之約定，顯違誠實信用。
④退步言之，縱設若原告得請求調整地上權地租，然應以「地
價稅增漲稅額」作為調整依據，其餘因素（如土地經濟價值、繁榮程度等）均非民法第835條之1第1項規範可得納入調整地租之斟酌依據，且應僅就被告等人實際利用之土地面積及權利範圍作為地租調整之上限，而不得將增漲之地價稅額全數轉嫁由被告等人負擔，實符公允。
⒍並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
㈡被告呂有信、呂崇毅、呂婉如部分（下稱被告呂有信等3人）：
⒈被告所共同持有「新北市○○區○○街00巷0號4樓」房屋及地上
權均因繼承而取得，非租借土地使用，故無存續期間及土地占用之情事。
⒉原告主張「房屋使用年限將屆不堪使用」非事實，鋼筋混擬
土建物，係至少50年以上而非使用年限，行政院頒布「固定資產耐用年限表」所示為公物保管年限參考，非使用限制。⒊本案土地包含道路用地，用接近市價之公告現值加成計算轉
移道路地於現住戶不合理，且被告於購得地上權時業已支付相對應費用，若再以接近市價之公告現值加成計算，如同再次付費購買已有產權。故應以政府公告地價或申報地價為單價。
⒋並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告張學聖部分：系爭地上權於設定時，其登記內容本就記載
為空白，對於鑑定單位之鑽心採樣之鑑定方法仍有意見，另就租金請求部分，原告也必須確認範圍，被告等人之財產權必須保障，兼衡地主及佃戶之權益。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執之事實：㈠新北市○○區○○段000○000○000○000地號土地自61年10月迄今即
為原告所有（見本院106年度板司調字第611號卷第13、19、
25、31頁，下稱板司調卷，土地部分均簡稱地號）。㈡被告等人及原所有權人劉永鎮所有之建物建號及門牌號碼，
及該建物於建物登記謄本上所載坐落土地情形詳如附表所示（見板司調卷第37至47頁）。
㈢劉永鎮於102年11月11日死亡，繼承人為被告劉翔誌（見板司調卷第78頁、第84至85頁）。
㈣原告所有之540、541、542、543地號土地，分別設定地上權登記如附表所示。
㈤系爭地上權設定登記存續期間欄均載為「空白」（見板司調卷第13至36頁）。
四、原告請求被告劉翔誌應就被繼承人劉永鎮於附表一編號2之地上權辦理繼承登記部分：
⒈原告主被告張劉翔誌為原登記地上權人劉永鎮之繼承人，然
未辦理繼承登記等情，業據其提出系爭土地登記第一類謄本、劉永鎮之繼承系統表，另經本院調閱103年度司繼字第121號、515號卷（見板司調卷第79至85頁），又被告劉翔誌就此亦未爭執，是此部分之事實足堪認定。
⒉按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。本件系爭土地原登記之地上權人劉永鎮已死亡，而被告劉翔誌為劉永鎮之繼承人，其迄今未辦理地上權之繼承登記，是原告依上開規定，於請求酌定系爭地上權之存續期間及酌定地租時，一併請求被告劉翔誌應就如附表一編號2所示之地上權辦理繼承登記，為有理由，應予准許。
五、本件之爭點：㈠系爭地上權是否為未定有期限之地上權？⒈查系爭土地於重測前為「龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段7-66地號
、7-76地號、7-77地號及7-78地號」，依初期土地舊簿所示，被告呂張春妹於64年間即於上開土地設定地上權，且權利範圍為全部，然於「存續期間」之登載均為空白（見本院卷一第195至202頁），嗣於轉載登記時，除被告呂張春妹上開地上權外，即另登載其他地上權人因轉讓或買賣而取得之地上權，且權利範圍均為十分之一(按依上開土地登記簿所載，時間最遲者為饒鍾招蘭於77年1月間因買賣而取得地上權），而無論係被告呂張春妹或其他共有人，其等之地上權存續期間均記載為「空白」（見本院卷一第211至223頁、第233至245頁、第255至267頁、第279至293頁），可知系爭地上權於設定之初即未記載存續期間。
⒉而據原告於另案針對地上權存續期間記載為「空白」乙節函
詢新北市中和地政事務所（下稱中和地政事務所），中和地政事務所於106年10月27日即以回復以「35年10月2日制定公布並於同日施行之土地登記規則第80條規定『聲請為地上權設定或移轉之登記時，聲請書內應註明地上權設定之目的及範圍，其登記原因定有存續期間或地租並付租時期者，亦同』；嗣為簡化申請書格式，避免重複書寫，上開規定於69年1月修正時已刪除；復為配合99年2月3日修正公布之民法第832條、第836條至836條之2、第838條等規定，當事人申請設定地上權登記，經登記後，已為地上權等之內容，方能發生物權效力，始足以對抗第三人，爰依上開規定及配合登記實務作業而增訂現行土地登記規則第108條之1第1項有關申請地上權設定登記，登記機關應依約定記明存續期間等事項之規定。」、「依當時土地登記規則規定，存續期間係依當事人雙方間之約定，倘當事人間未約定，且向登記機關申請地上權登記時案附申請書或契約書皆未載明存續期間，登記簿之存續期間欄位則未予登載而有空白情形。...惟所載存續期間欄位空白係當事人間合意約定，或未約定之結果，無從據以判別或推知」，此有中和地政事務所106年10月27日函1份附卷可稽（見本院卷一第351至353頁）。
⒊是由上開函文可知，本件系爭地上權存續期間所登載之「空
白」，並無從推知該時設定地上權時兩造究為合意為「不定期期間，永久存續」之意，抑或根本未約定；然由最初設定之地上權人張呂春妹於64年間即在系爭土地設定地上權，再於68年間，與第三人蘇普元等人申請建造執照（陸拾捌建字第壹伍壹捌號），申請於系爭土地上建造五層樓之RC建築，於建造完成後，且於69年間取得建物之使用執照，此經本院調取上開建照執照案全卷相關資料可稽（使用執照影本見本院卷一第301頁）。是由張呂春妹先於64年間在系爭土地設定地上權後，即於68年取得建照執照並興建公寓，足認其本件系爭地上權於設定之初即係以建築房屋為目的。
⒋再參以租用基地建築房屋，其房屋與基地不同屬一所有權人
，須由房屋所有人會同土地所有人依土地法第102條為地上權登記之規定，則依上情，系爭地上權既於設定登記時未記載存續期間，且系爭地上權之設定目的係在取得系爭土地之使用權利，則無論依社會常態及社會一般大眾之認知，建物實無可能必然「永久」存在而毫無毀損可能，是系爭建物並無永久存在之可能，則系爭地上權即無永久存續之必要。
⒌從而，本件被告之地上權均係依買賣或其他原因繼受取得，
而於設定之初，系爭地上權初始設定時及轉讓於本件被告時，固均未約定存續期限，且歷次辦理移轉登記時之存續期限欄亦均延續記載「空白」，然依其地上權之登記目的即為建造系爭建物，堪認系爭地上權僅係未定期限，並無永久存續之意。
⒍至被告饒淑伊等10人抗辯本件系爭地上權應認屬永久存續等
語，然按地上權雖未定有存續期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法第833條之1乃明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又按民法第833條之1規定乃為兼顧土地所有權人與地上權人利益而定，法院酌定存續期間，係以形成之訴變更當事人物權內容，縱建物尚得使用，亦非不得酌定存續期間（最高法院105年度台上字第1072號判決意旨參照）。是原告起訴之目的即因系爭地上權已逾20年，而請求本院依系爭建物之成立目的、建物狀況定系爭地上權之存續期間，則系爭建物是否已至不堪使用、是否成立之目的已不存在即為本件下述定地上權存續期間所憑依據，然非以建物迄今並無不堪使用且仍有持續使用之事實，反推論系爭地上權屬永久存續之地上權，從而，被告饒淑伊等10人援引最高法院100年度台上字第599號判決意旨為上開抗辯，容有誤會。
⒎另被告饒淑伊等10人抗辯本件亦屬租地建物情形，則本件既
無土地法第103條所示情形，原告即不得收回土地等語。然查，土地法第103條所定乃指當事人間並未設定物權法律關係而言，兩者情形相異，而本件兩造間既已約定設定系爭地上權，原告依民法第833條之1規定，請求定地上權存續期間自有理由，是被告此部分之抗辯並無理由。至被告呂有信等3人抗辯其等房屋及地上權均因繼受而取得，並非租用土地，並無存續期間及土地占用情形等語。然被告呂有信等3人所有之建物確實坐落於系爭之542、543地號上，此有建物登記謄本可稽，又其建物坐落之權源即基於系爭地上權，本件原告所請求者非認被告呂有信等3人無權占有，是被告呂有信等3人上開陳述容有誤會，又被告呂有信等3人之權利縱係繼受取得而來，其與原告間之法律關係仍應依前手與原告間之約定及民法物權編規定定之，非因繼受取得即得推論系爭地上權之存續期間為永久存續，是被告呂有信等3人之抗辯，尚屬無據。
㈡系爭地上權應定之存續期間⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年時，法院得因當事
人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間，民法第833條之1定有明文。上開條文於99年2月3日修正公布，自公布後6個月施行，依民法物權編施行法第13條之1規定，於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。
⒉查附表所示建物屬鋼筋混凝土建造之建物，屬雙併之公寓，
為地上5層、地下1層、1幢之雙併公寓型建築，整體構造為鋼筋混凝土造，用途係作為集合住宅使用，竣工日期為69年3月5日，建築完成後核發使用執照日期為69年4月14日（見本院卷一第301頁）。又迄至本件鑑定人於108年1月4日會勘日期，建築物之屋齡為38.8年，若依按「鋼筋混凝土殘餘壽命預測法」推估系爭建物「殘餘壽命」為28.51年，若按「新北市政府地價調查之建築改良物耐用年數」所載，其鋼筋混凝土造建築物「耐用年限」為60年。系爭建物至鑑定會勘日止，已使用38.8年，直接剩餘「耐用年數」為60－38.8＝21.2年，若配合考慮各項折舊係數及高額維護保養等或許系爭建物經濟壽命會更長。又鑑定報告所引用之內政部研究，預測推估「殘餘壽命」為28.51年，但業界並無通用或共識，雖可完整而明確計算出鋼筋混凝土之「安全使用年限」，惟本案混凝土鑽心試體取樣不足，數據可信度變低，另PSERCB電腦結構專用程式，初步評估結果為「耐震能力有疑慮」。再依經濟使用壽命，卻又有政府機關或公會團體之公告耐用年限，這也不是建築物真正的「安全使用年限」。考量技術分析「殘餘壽命」及「耐震能力有疑慮」，雖可經由高額結構補強費用延續使用，再考慮經濟性直接耐用年數仍有21.2年，是建議採用21.2年等語，此有社團法人新北市建築師公會於109年11月26日出具之鑑定報告書可參（見鑑定報告書第16至17頁）。
⒊是本件參諸「新北市新北市政府地價調查之建築改良物耐用
年數及每年折舊率表」，系爭建物之耐用年數為60年（參鑑定報告書第15頁所附），為新北市鋼筋混凝土建築物之經濟性使用壽命所為規定，明確具體，而本件酌定地上權存續期間應審酌者亦為兩造經濟利益之調和，該規定自得為系爭房屋使用年限之參考依據。另酌以本院囑託新北市建築師公會就系爭建物進行鑽心取樣，依其於系爭建物之1樓至2樓梯間取樣二處，輔以鋼筋探測，再依鋼筋混凝土殘餘壽命法就各建物之安全使用年限為鑑定，本件系爭建物依鋼筋混凝土殘餘壽命法評估系爭建物殘餘壽命為28.51年。則上開所據之評估方法所得之耐用年數或殘餘壽命仍有差距。以上開「新北市新北市政府地價調查之建築改良物耐用年數及每年折舊率表」終係對於建物經濟性使用壽命所為之規定固可參照，然其所得之數據僅係平均值，而本件鑑定人依鋼筋混凝土殘餘壽命法評估系爭建物殘餘壽命為28.51年，與上表所得數據相差年數並非甚多，又鑑定人既已就系爭建物鑽心取樣，並輔以鋼筋測試，再依鋼筋混凝土殘餘壽命法評估系爭建物殘餘壽命，再者，於會勘時系爭建物之外觀、室內屋況及梯間狀況（見鑑定報告書附件十），可知系爭建物雖年份已久，然除有部分油漆剝落情形外，未見有鋼筋裸露或建築結構明顯損壞情形，然再觀以系爭建物之PSERCB電腦程式計算結果，系爭建物耐震能力固有疑慮（見鑑定報告書附件八），惟輔以現今科技進步，對於老舊建築之應仍有一定之維護能力，而經上開具體鑑定結果殘餘壽命為28.51年，此年限較前開新北市政府所定一般鋼筋混凝土造房屋之經濟性使用壽命為長，另綜合系爭地上權設定目的係在使系爭土地供作系爭房屋作為基地使用，迄今存在已逾40年等狀況，爰調整系爭房屋之耐用年限為67年（以系爭建物自108年1月4日會勘取樣之日起算殘餘壽命約有28年計算），是本院審酌上情，定系爭地上權存續期間至136年4月13日（系爭建物竣工日期69年4月14日+67年），以兼顧兩造之利益。
⒋至被告抗辯上開鑑定報告並不可採，並主張新北市建築師公
會於鑑定報告使用之「鋼筋混凝土殘餘壽命預測法」，關於系爭建物之「鋼筋腐蝕期 Tcorr」應為11.93 年，系爭建物之總使用壽命年數推估應為76.03年（計算式：47.7＋16.4＋1
1.93＝76.03）、剩餘壽命年數應為37.23年（計算式：76.03－38.8＝37.23），並非28.51年等語。然查，被告所提上開「鋼筋腐蝕期 tcorr應為11.93年」之數值並未提出相關證據為佐，而本件經鑑定後認系爭建物之腐蝕期即為3.21年，總使用壽命為67.31年（ti＋tp＋tcorr）(件鑑定報告書第12頁），是被告上開抗辯尚非可採。
㈢定地上權租金部分⒈按地上權之成立，不以支付地租為要件，地租既非地上權之
必要內容，則關於地租之約定，其經登記者，始為地上權之內容，而有物權效力。不動產物權，係以登記表現其內容，而有公示與公信力，是登記之內容，自應特定、明確。系爭地上權既未登記地租，不生物權效力，自無從依民法第835條之1第1項規定，就原登記之地租，請求法院為增減之餘地。查，本件審理期間，原告固然陳述本件與另案均屬同曾簽訂不定期租約等語，然原告就此並未提出與本件相關之租賃契約，另被告呂有信等3人固然亦稱：租金之前有提存於法院，但金額不多，詳細情形我不瞭解等語（見本院卷三第37頁），然亦未提出兩造曾有租金相關之約定，是本件堪認兩造間未曾有地租之約定，合先敘明。
⒉按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之，民法第227條之2定有明文。可見地上權地租於契約成立後如有情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人如聲請法院變更原有效果，尚非法所不許。查系爭建物坐落系爭土地，並設定系爭地上權，而系爭地上權並未約定地租，已如前述。另審酌系爭土地105年1月之土地公告土地現值依序分別為225,000元/平方公尺、164,296元/平方公尺161,000元/平方公尺、161,000元/平方公尺，及104年度地價稅額分別為1,789.61元、58,897.73元、59,226元、40,680.49元，於105年度之地價稅額分別為2351.01元、82,4
01.90元、83272.71元、57,197.42元，有系爭土地之土地登記第一類謄本、104年及105年地價稅課稅明細表(見板司調卷第13至31頁、第53至54頁）。而土地所有權人本需負擔繳納地價稅之義務，是原告於本件起訴前所負擔系爭土地之地價稅額，顯已較系爭地上權設定之69年間所負擔之稅額大幅增加。反觀本件被告即地上權人不僅無償使用系爭土地，不需繳納地租，且無庸繳納地價稅，就系爭建物尚可自由使用及收益。則原告長期負擔地價稅，被告則無償享有使用系爭土地之利益，顯失公平，應非成立系爭地上權契約時所能預料，是原告依民法第227條之2規定，請求酌定地租，當屬有據。
⒊按地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其「因
使用土地而支付金錢為對價」之點言之，二者實相類似。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限；且此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項及第105條分別定有明文。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益、鄰地租金等項以為決定，並非以土地申報地價之多寡為酌定之唯一標準。查原告主張系爭建物所坐落系爭土地位處新北市永和區博愛街巷道內，該街道屬新北市政府之示範道路，且週遭就學條件甚佳，再加上土地距離新北市永和區文化路僅需步行3分鐘，鄰近捷運中和新蘆線，步行至新北市永和區之交通樞紐捷運頂溪站僅需5分鐘，商業活動熱絡興盛，且鄰近中正橋，由此路線進入臺北市市區僅需5分鐘，地理位置極為優越，而此客觀之地理位置，為被告等人所不爭執，則本院審酌系爭土地上之系爭建物用途為住宅使用，被告利用系爭土地所受之經濟價值及所受之便利等一切情狀，認以系爭土地當年度申報地價年息8％計付地租為適當。故被告分別就如附表一所示地上權，按年依附表二所示「調整後每年地租」欄所示計算式給付原告地上權地租，核屬適當。原告主張應以系爭土地當年度申報地價年息10%計算每月地上權租金，顯屬過高，逾此部分即不應准許。
⒋再按土地所有權人訴請法院核定地租之數額，其性質屬形成
之訴，為求訴訟之經濟，雖得合併請求給付地租，惟如土地所有權人於起訴前未向地上權人為請求地租之意思表示，即不得溯及請求，或如未經法院核定地租之數額前，土地所有權人亦尚無從請求給付地租（最高法院103年度台上字第1822號裁判意旨參照）。易言之，於未定地租地上權之情況，土地所有權人欲請求未定地租之地上權人給付地租，自應先請求法院酌定地租生效後，始有地租給付請求權，如未經法院判決核定地租之數額確定前，土地所有權人尚無從請求給付地租。查原告雖請求被告應自本件起訴狀繫屬於本院之日起，按年給付系爭地上權地租，然徵諸上開說明，倘本件酌定系爭地上權地租之判決尚未確定，原告自無從請求被告給付地租，故原告請求被告自本件判決確定之日起，按年依系爭土地申報地價年息8％之計算並給付原告地租，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（即本件繫屬於本院之日起至本件判決確定之前一日止），即無理由，不應准許。
⒌至被告抗辯地租之計算應計算系爭建物之使用範圍等語。然
查，被告等人設定系爭地上權之土地即為新北市○○區○○段000○000○000○000地號，其範圍如附表一所示，則其既設定系爭地上權於系爭土地上，且未塗銷該系爭地上權，被告等人當有給付地租之義務，核與其實際使用範圍無涉，是被告此部分之抗辯並無理由。
六、綜上所述，原告依民法第759條規定，請求被告劉翔誌就附表一編號2所示地上權辦理繼承登記；依民法第833條之1規定，請求酌定系爭地上權存續期間至136年4月13日止；依民法第227條之2第1項規定，請求酌定系爭地上權之地租如附表二「調整後每年地租」欄所示，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告上開請求係變更地上權原有內容之形成之訴，本院就該地上權所定存續期間及地租數額，屬法院裁量權行使之範疇，不受上訴人聲明之拘束，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
＋＋八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
民事第五庭 法 官 曹惠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
書記官 董怡彤附表一：
編號 權利人 設定地上權之地號土地 權利人所有之建物門牌 權利種類 登記日期 字號 權利範圍 1 饒淑伊 540地號、541地號、542地號、543地號。 新北市○○區○○街00巷0號1樓 地上權 89年3月8日 北中地登字第083430號 1/10 2 劉永鎮 同上 新北市○○區○○街00巷0號2樓 地上權 69年5月7日 北中地登字第026701號、第026699號、第026700號 1/10 3 陳軒瑩 同上 新北市○○區○○街00巷0號3樓 地上權 102年5月3日 北中地登字第099740號 1/20 4 潘瑞梅 同上 新北市○○區○○街00巷0號3樓 地上權 105年5月26日 北中地登字第073950號 1/20 5 呂婉如 同上 新北市○○區○○街00巷0號4樓 地上權 97年9月8日 北中地登字第278500號 1/30 6 呂重毅 同上 新北市○○區○○街00巷0號4樓 地上權 97年9月8日 北中地登字第278500號 1/30 7 呂有信 同上 新北市○○區○○街00巷0號4樓 地上權 97年9月8日 北中地登字第278500號 1/30 8 李英慧 同上 新北市○○區○○街00巷0號5樓 地上權 93年6月18日 北中地登字第236350號、第236330號、第236340號 1/10 9 張學聖 同上 新北市○○區○○街00巷0號1樓 地上權 107年5月11日 北中地登字第076690號、第076700號、第176710號 1/10 10 辜振軒 同上 新北市○○區○○街00巷0號2樓 地上權 96年6月25日 北中地登字第187950號、第187970號、第187960號 1/20 11 辜思齊 同上 新北市○○區○○街00巷0號2樓 地上權 96年6月25日 北中地登字第187950號、第187970號、第187960號 1/20 12 弓帆 同上 新北市○○區○○街00巷0號3樓 地上權 69年5月7日 北中地登字第026701號、第022967號、第26700號 1/10 13 孫鄭淑津 同上 新北市○○區○○街00巷0號4樓 地上權 70年5月8日 北中地登字第022967號 1/10 14 郝巧鳳 同上 新北市○○區○○街00巷0號5樓 地上權 69年5月7日 北中地登字第026701號、第026699號、第026700號 1/10附表二：編號 權利人 設定地上權之地號土地 左列土地面積 調整後每年地租 1 饒淑伊 540地號 2平方公尺 系爭左列各地號土地，當年度每平方公尺申報地價×左列土地面積×附表一所示地上權權利範圍×8％ 541地號 96平方公尺 542地號 99平方公尺 543地號 68平方公尺 2 劉永鎮 同上 同上 同上 3 陳軒瑩 同上 同上 同上 4 潘瑞梅 同上 同上 同上 5 呂婉如 同上 同上 同上 6 呂重毅 同上 同上 同上 7 呂有信 同上 同上 同上 8 李英慧 同上 同上 同上 9 張學聖 同上 同上 同上 10 辜振軒 同上 同上 同上 11 辜思齊 同上 同上 同上 12 弓帆 同上 同上 同上 13 孫鄭淑津 同上 同上 同上 14 郝巧鳳 同上 同上 同上