臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第1021號原 告 蔡聰明
蔡聰賢被 告 陳桃
莊麗娟莊淑貞上一被 告訴訟代理人 鄒孟昇律師被 告 莊家豪
莊家琳兼上二被告法定代理人 黃榮屏被 告 王保
楊惠如楊雪文楊承熹楊璦禎楊如如楊一心上三被 告法定代理人 吳靜上七被 告訴訟代理人 楊惠如
楊雪文上列當事人間請求終止地上權等事件，經本院於民國108年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告黃榮屏應將以門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號房屋所占用新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示A2及B2部分（面積合計六二點二六平方公尺）返還予原告。
二、被告黃榮屏應自民國一０七年六月十六日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣柒仟零柒拾參元。
三、原告其餘之訴均駁回。
四、訴訟費用由被告黃榮屏負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。查原告起訴先位聲明請求：「(一)請依民法第836條判准終止被告陳桃、莊麗娟、莊淑貞、莊家豪、莊家琳、黃榮屏（下合稱被告陳桃等六人）於新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）上受讓自訴外人楊根生於系爭土地所設定之地上權（以下合稱系爭地上權）之權利。(二)被告陳桃等六人應將坐落於系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號房屋（下稱系爭房屋）如新北市三重地政事務所土地複丈成果圖（即本件判決附圖）所示A1、B1、A2、B2部分建物拆除，並將土地返還予原告。(三)請判准終止被告王保、楊惠如、楊雪文、楊承熹、楊璦禎、楊如如、楊一心（下合稱被告王保等七人）於系爭土地上所繼承自訴外人楊根生於系爭土地所設定之系爭地上權，並塗銷該系爭地上權登記及系爭房屋滅失登記。(四)被告陳桃等六人應連帶給付原告地上權租金新臺幣（下同）16萬6518元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國105年2月1日起迄返還土地之日止，按月給付申報地價年息1/120計算之相當於租金之不當得利、損害金。」；第一備位聲明請求：「(一)請依民法第833條之1判准終止被告王保等七人系爭地上權。(二)終止被告陳桃等六人於系爭土地之地上權權利。(三)被告陳桃等六人應將系爭房屋如附圖所示A1、B1、A2、B2部分建物拆除，並將基地返還予原告。(四)被告王保等七人應塗銷系爭地上權登記及系爭房屋滅失登記。(五)被告陳桃等六人應連帶給付原告地上權租金16萬6518元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自105年2月1日起迄返還土地之日止，按月給付申報地價年息1/120計算之相當於租金之不當得利、損害金。」；第二備位聲明請求：「(一)請依民法第833條之1判准被告王保等七人於系爭土地之系爭地上權存續期間為1年。(二)存續期間期滿，請准終止被告陳桃等六人於系爭土地之地上權權利。(三)存續期間期滿，被告陳桃等六人應將系爭房屋如附圖所示A1、B1、A2、B2部分建物拆除，並將基地返還予原告。(四)存續期間期滿，被告王保等七人應塗銷系爭地上權登記及系爭房屋滅失登記。(五)被告陳桃等六人應連帶給付原告地上權租金16萬6518元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自105年2月1日起迄返還土地之日止，按月給付申報地價年息1/120計算之相當於租金之不當得利、損害金。」（見本院卷第11至18頁），嗣本件起訴狀送達被告後，原告基於起訴之基礎事實，先後補充其原因事實暨變更訴之聲明，其107年6月25日具狀所為最後訴之聲明為：先位聲明請求：「(一)被告陳桃等六人應將坐落於系爭514地號土地上系爭房屋如附圖所示A1、B1、A2、B2部分占用基地面積64平方公尺拆除，並將土地返還予原告。(二)被告王保等七人於系爭土地上所設定系爭地上權，應塗銷該系爭地上權登記及塗銷系爭房屋所有權登記。(三)被告陳桃等六人應連帶給付原告所積欠地上權租金以公告地價年息4.63%計算自100年2月26日起至105年2月25日止計29萬2252元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自105年2月26日起迄返還土地之日止，按月給付原告依申報地價年息1/120計算之相當於租金之不當得利、損害金。」；第一備位聲明請求：「(一)請依民法第833條之1判准終止被告王保等七人之系爭地上權，系爭地上權經終止後，其等應塗銷該系爭地上權登記及塗銷系爭房屋所有權登記。(二)系爭地上權塗銷登記後，被告陳桃等六人應將系爭房屋如附圖所示建物占用基地面積64平方公尺拆除，並將土地返還予原告。(三)被告陳桃等六人應連帶給付原告所積欠地上權租金以公告地價年息4.63%計算自100年2月26日起至105年2月25日止計29萬2252元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自105年2月26日起迄返還土地之日止，按月給付原告依申報地價年息1/120計算之相當於租金之不當得利、損害金。」；第二備位聲明請求：「(一)請依民法第833條之1判准被告王保等七人就系爭土地之系爭地上權存續期間為1年，存續期滿後終止系爭地上權，被告王保等七人應塗銷該系爭地上權登記及塗銷系爭房屋所有權登記。(二)系爭地上權塗銷登記後，被告陳桃等六人應將系爭房屋如附圖所示建物占用基地面積64平方公尺拆除，並將土地返還予原告。(三)被告陳桃等六人應連帶給付原告所積欠地上權租金以公告地價年息4.63%計算自100年2月26日起至105年2月25日止計29萬2252元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並自105年2月26日起迄返還土地之日止，按月給付原告依申報地價年息1/120計算之相當於租金之不當得利、損害金。」（見本院卷第303至307頁）。核原告所為係補充及更正事實及法律上之陳述，並為擴張應受判決事項之聲明，尚合於前揭法條規定，應予准許。
二、本件被告陳桃、莊麗娟、莊家豪、莊家琳、黃榮屏、王保、楊惠如、楊雪文、楊承熹、楊璦禎、楊如如、楊一心經合法通知，無正當理由均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其對上開被告一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣系爭土地（重測前為三重埔段菜寮小段419-6、419-22地號）為原告於52年6月23日繼承取得土地所有權，並於53年9月24日辦理繼承登記。查系爭土地原有設定系爭地上權予訴外人楊根生（已歿），並約定地租每年每坪白米10台斤，半年收100台斤，而於系爭514地號土地上原坐落有楊根生於00年0月0日所興建之房屋，楊根生前於58年2月26日將系爭地上權隨同其上之房屋轉讓予訴外人莊秋冬（已歿），但當時未辦理系爭地上權及房屋所有權移轉登記。嗣楊根生過世後，其繼承人即被告王保、楊惠如、楊雪文、楊承熹及訴外人楊志顥（已歿；繼承人為被告楊承熹、楊璦禎、楊如如、楊一心）於101年5月17日辦理繼承登記後，欲將系爭地上權及系爭房屋所有權辦理移轉登記予被告陳桃等六人，但因原告提出異議，故新北市政府地政局核准塗銷系爭房屋之買賣及系爭地上權讓與登記。次查，原告曾於100年5月以土地租賃契約期滿為由，對被告陳桃、莊麗娟、莊淑貞及訴外人莊勝發（已歿；繼承人為被告莊家豪、莊家琳、黃榮屏）訴請應將系爭房屋拆除，並將土地返還（參本院100年度訴字1153號、臺灣高等法院103年上更(一)字第76號、最高法院105年度台上字第73號等，以下合稱前案確定判決），但經法院審認因陳桃等人之被繼承人即莊秋冬係受讓自楊根生之系爭地上權，陳桃等人係有權占有，因而判決原告敗訴確定。參以前案二審判決內容略以：「其意旨應解為莊秋冬係經楊根生授予行使地上權而占用系爭土地，系爭地上權既仍有效存在，莊秋冬占用系爭基地自非無權占有，上訴人（即陳桃等人）繼承莊秋冬占用系爭基地之權利。上訴人係本於楊根生授予行使地上權之權利占用系爭基地，不因莊秋冬與被上訴人間（即原告）系爭租約期滿而受影響」。而上開判決提及之系爭租約，原本原告與訴外人林周碧雲、潘依梅、許文獻、蔡葉及「陳阿桃」（即被告陳桃）間於另案請求增加租金事件中（一審臺灣臺北地方法院66年度訴字第3493號、二審臺灣高等法院66年度上字第1094號），66年7月12日兩造雙方於臺灣高等法院作成之和解筆錄，被告應按此和解筆錄內容，自65年6月1日起每年每坪依申報地價年息3.3％計算租金給付予原告，惟嗣後莊秋冬於75年6月28日與原告在臺北縣三重市調解委員會成立調解，另立從75年6月1日起租賃期限15年之租賃契約，然系爭租約已於90年5月31日終止（原告故而據此提起前案訴訟）。現原告已依前案確定判決意旨，於106年2月1日寄發存證信函對被告陳桃、莊麗娟、莊淑貞及莊勝發之繼承人（即被告莊家豪、莊家琳、黃榮屏）催告其等應給付自90年6月1日至105年5月31日止所積欠之地上權租金（此部分原告係以前開66年7月12日臺灣高等法院之和解筆錄內容為計算依據），惟其等未於原告催告期限屆滿前給付積欠之租金，依民法第836條規定，原告得終止被告陳桃等六人於系爭土地上之系爭地上權，再依民法第767條規定，請求被告陳桃等六人本於系爭房屋之處分權人，將坐落於系爭土地上之系爭房屋拆除，並將土地返還。倘被告陳桃等六人之系爭地上權權利未經終止，則依民法第833條之1規定，基於楊根生於00年讓售遷出系爭房屋後，其繼承人即被告王保等七人未曾再占用系爭土地及給付租金，系爭地上權及系爭房屋所有權現仍登記在被告王保等人名下，被告陳桃等六人繼承受讓系爭地上權卻未能移轉登記系爭地上權等客觀情事，請求法院斟酌系爭地上權成立之目的已不存在，及綜合考量當事人於設定地上權後爭議不斷，因系爭地上權未訂有期限，此地上權之存在已逾20年，致土地之經濟使用嚴重受到妨礙，准予判決終止被告王保等七人之系爭地上權。退步言之，本件另請求法院依民法第833條之1規定，判准被告王保等七人就系爭土地之系爭地上權存續期間為1年，待存續期滿，即終止被告王保等七人於系爭土地之系爭地上權，嗣後原告依民法767條第1項中段規定，得請求被告王保等人應塗銷該系爭地上權登記及系爭房屋所有權登記。此外，系爭房屋於58年2月26日前應已滅失，蓋系爭房屋之前身為一層樓磚造房屋、面積37平方公尺之建物，現存建物為二層樓鋼筋水泥建築，依附圖所示建物基地層面積計55.28平方公尺，既然系爭房屋前於58年2月26日已拆除滅失，原告自得依民法第767條規定，訴請被告王保等七人對系爭房屋為滅失登記。
㈡、承上所述，被告陳桃等六人有權占有系爭土地，係本於被告王保等七人之系爭地上權仍存在所致，倘系爭地上權經終止，被告陳桃等六人即無占有系爭土地之權源。原告得依民法第767條第1項中段規定，除訴請被告王保等七人塗銷系爭地上權登記及系爭房屋所有權登記外，並依民法第767條第1項前段及中段規定，訴請被告陳桃等六人將系爭房屋如附圖所示建物拆除，將基地返還予原告。另被告陳桃等六人應連帶給付原告其等所積欠之地上權租金及無權占有期間相當於租金之不當得利，其中自100年2月26日起至105年2月25日止計5年積欠之地上權租金部分，因莊秋冬在系爭租約（即其於75年6月28日與原告成立之調解）中承諾給付之土地租金，依前案確定判決之判決意旨，其性質應認係地上權之地租，被告陳桃等六人就系爭地上權之權利既係繼承自莊秋冬，則地上權租金依照當時公告地價年息4.63%，爰計算為29萬2252元；至就其等應給付相當於租金之不當得利部分，查系爭土地歷年來之公告現值、申報地價二者差距甚大，且系爭房屋現改建為兩層樓房，顯有分租之嫌，是原告請求自105年2月26日起迄返還土地之日止，按月給付申報地價年息1/120計算之相當於租金之不當得利。至被告莊淑貞固辯稱已以個人名義，將91年12月1日至106年11月30日之地租為原告辦理提存云云，但皆非依債務本旨之提存，原告拒絕受領，且原告前於105年2月1日寄發存證信函向被告陳桃等六人催告所積欠地上權租金併為終止租約之聲明，對此被告莊淑貞係於105年2月26日簽收催告函，嗣於105年3月11日未經將租金先寄給原告之程序，以對方拒絕受領之理由逕向法院提存不足額之租金，已逾催告給付期限，依民法第235條規定，為不依債務本旨之提存，被告陳桃等六人仍應負給付遲延之責任。故而原告依民法第836條第1項規定，自105年2月26日起終止系爭地上權，為屬有據。另系爭房屋自107年6月起係由被告黃榮屏占有使用迄今，原告在本件就系爭地上權向被告陳桃等六人主張催告及終止後，亦向被告王保等七人為催告及終止。
㈢、綜上，爰依民法第767條第1項前段及中段、第179條等規定，先位聲明請求：「(一)被告陳桃等六人應將坐落於系爭514地號土地上系爭房屋如附圖所示A1、B1、A2、B2部分建物，占用基地面積64平方公尺拆除，並將土地返還予原告。(二)被告王保等七人於系爭土地上所設定之系爭地上權，應塗銷該系爭地上權登記及塗銷系爭房屋所有權登記。(三)被告陳桃等六人應連帶給付原告所積欠地上權租金，以公告地價年息4.63%計算自100年2月26日起至105年2月25日止計29萬2252元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並自105年2月26日起迄返還土地之日止，按月給付原告依申報地價年息1/120計算之相當於租金之不當得利、損害金。」；另依民法第833條之1、第767條第1項前段及中段、第179條等規定，第一備位聲明請求：「
(一)請依民法第833條之1判准終止被告王保等七人之系爭地上權，系爭地上權經終止後，其等應塗銷該系爭地上權登記及塗銷系爭房屋所有權登記。(二)系爭地上權塗銷登記後，被告陳桃等六人應將系爭房屋如附圖所示建物占用基地面積64平方公尺拆除，並將土地返還予原告。(三)被告陳桃等六人應連帶給付原告所積欠地上權租金以公告地價年息4.63%計算自100年2月26日起至105年2月25日止計29萬2252元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並自105年2月26日起迄返還土地之日止，按月給付原告依申報地價年息1/120計算之相當於租金之不當得利、損害金。」；另依民法第833條之1、第767條第1項前段及中段、第179條等規定，第二備位聲明請求：「(一)請依民法第833條之1判准被告王保等七人就系爭土地之系爭地上權存續期間為1年，存續期滿後終止系爭地上權，被告王保等七人應塗銷該系爭地上權登記及塗銷系爭房屋所有權登記。(二)系爭地上權塗銷登記後，被告陳桃等六人應將系爭房屋如附圖所示建物占用基地面積64平方公尺拆除，並將土地返還予原告。(三)被告陳桃等六人應連帶給付原告所積欠地上權租金以公告地價年息4.63%計算自100年2月26日起至105年2月25日止計29萬2252元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並自105年2月26日起迄返還土地之日止，按月給付原告依申報地價年息1/120計算之相當於租金之不當得利、損害金。」
二、被告部分
㈠、被告莊淑貞答辯：查原告與被告陳桃、莊麗娟、莊淑貞及訴外人莊勝發（即被告莊家豪、莊家琳、黃榮屏之被繼承人）間拆屋還地等前案已判決確定，依前案二審判決內所記載兩造不爭執事項其中提及之莊秋冬於75年6月28日與原告在臺北縣三重市調解委員會成立調解，另立從75年6月1日起租賃期限15年之租賃契約，莊秋冬於此承諾給予之土地租金，惟上開調解成立後，兩造同意地租為每半年2萬元，並已行之有年。嗣後因原告拒收被告莊淑貞所給付之地租，被告莊淑貞故而前於100年8月20日將自91年12月1日至106年11月30日期間之地租為原告辦理清償提存，足見並無原告所稱積欠地租之情形，原告主張依民法第836條第1項規定終止地上權云云，洵屬無據。次查，系爭土地有以被告王保等七人之被繼承人楊根生為權利人，設定權利範圍66.12平方公尺（約20坪）、未定期限之地上權，地租為「每年每坪白米10台斤」，前開地租係「每年陸月拾貳月各壹日以現物或按照當日零售市價折算現款如數（每半年100台斤）先付甲方」，意即地租係以半年為1期，於每年6月1日、12月1日給付。又地租於約定之後，所有權人與地上權人從未協議調整，原告在上開存證信函中片面將107年6月1日以後之地租調整為「依當年公告地價年息4.63%計算」云云，此部分未經地上權人同意，對於地上權人自不生效力。事實上，莊秋冬與原告成立之上開調解，莊秋冬係同意「自75年6月1日起每年土地租金照當時公告地價年息
4.63%計算，每半年付款乙次，並訂6月1日及12月1日為付款日期」、「雙造人同意租賃期限為15年」，惟因莊秋冬並非地上權人，故上開調解並非所有權人與地上權人間關於調整地租之協議，而係莊秋冬與原告間之協議，即上述有關莊秋冬同意自75年6月1日起至90年5月31日止，以高於系爭地租之金額給付原告一情，僅有債之效力，只能在75年6月1日起至90年5月31日止之期間內拘束莊秋冬及原告雙方當事人，而不及於他人，亦即系爭地租自始至終均為「每年每坪白米10台斤」，從未有變。準此，由行政院農業委員會農糧署糧價查詢網頁資料可知，91年6月1日至107年12月1日之白米零售市價從未超過每公斤60元，如依1台斤等於0.6公斤計算，則上開期間內白米零售市價從未超過每台斤36元，縱以每台斤36元之最高價計算，上開期間內每年地租亦不超過7200元，17年之地租合計不超過12萬2400元，惟被告莊淑貞因給付系爭地租之故，已為原告二人提存合計60萬元，遠超過上開17年間之地租，足見並無原告主張未付地租之情形。另系爭房屋仍然登記為被告王保等人名下，被告莊淑貞並無拆除之事實上處分權，原告也沒有請被告陳桃等六人拆除系爭房屋的法律上理由，是以被告莊淑貞既未無權占有系爭土地，也不負給付不當得利義務等語置辯。本件答辯聲明：請求駁回原告之訴。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、被告王保等七人經合法通知均未於最後言詞辯論期日到場，據其等先前所為之聲明及陳述略以：
查系爭房屋係訴外人楊根生於00年0月0日所興建，嗣後楊根生於00年0月00日將系爭地上權隨同系爭房屋轉讓予莊秋冬，但未為系爭地上權及系爭房屋所有權移轉登記。嗣楊根生過世後，其繼承人即被告王保等七人得知系爭地上權及系爭房屋所有權之問題而成為被告後，為免麻煩便將相關事件委託被告莊淑貞處理。原告於105年時曾來訪表明楊根生等人前於44年跟其父親租地建屋，58年時轉售系爭房屋予莊秋冬，75年時系爭房屋改建後，蔡家與莊家重訂15年之租約，於90年租約結束後未能取回地上權及房租所有權，其等為此提起訴訟卻經法院判決敗訴確定，故希望協助塗銷處理此案件等語，雖因歷史久遠且恐有法律問題，但被告王保身為楊根生繼承人之一，仍希望能協助雙方解決此問題。為此被告王保曾致電被告莊淑貞表示如原告願買回屋上權，莊家歸還土地於原告，如此地上權及房屋所有權問題能圓滿結束等語，但未獲回應。又被告王保等七人於107年1月16日經共同決議希望上一代的事能在這一代處理解決完畢。準此，被告王保等七人對原告請求沒有意見，請法院依法裁決等語置辯。
㈢、被告陳桃、莊麗娟、莊家豪、莊家琳、黃榮屏經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未曾提出書狀作何聲明或陳述。
三、經查，原告於52年6月23日繼承取得系爭土地所有權，並於53年9月24日完成繼承登記，而系爭土地前於42年6月1日即設定登記楊根生為權利人、權利範圍20坪、地租每年每坪白米10台斤（即半年收白米100台斤）、存續期間為不定期限之系爭地上權，楊根生並於44年1月4日就在系爭土地上興建之門牌號碼臺北縣三重市（現新北市○○區○○○○路○○巷○○弄○號房屋為所有權登記。嗣楊根生與莊秋冬、張兩傳於58年2月26日簽立買賣契約書，由莊秋冬、張兩傳向楊根生買受面積約20坪之楊根生房屋（莊秋冬與張兩傳復於61年4月10日簽立買賣契約書，約定張兩傳將其就楊根生房屋之權利讓與莊秋冬），同時楊根生簽立轉讓地上權同意書載明將系爭地上權全部轉讓與莊秋冬，惟系爭地上權及前開房屋所有權未移轉登記予莊秋冬或其繼承人。再楊根生於00年00月0日死亡，其全體繼承人現為被告王保等七人，惟目前系爭地上權、系爭房屋（即新北市○○區○○段○○○○○號房屋）之權利人係於101年5月17日以繼承為原因登記為被告王保、楊惠如、楊雪文、楊承熹及楊志顥（於104年5月11日死亡，其繼承人為被告楊承熹、楊璦禎、楊如如、楊一心）分別共有；另莊秋冬則於90年2月26日死亡，其全體繼承人現為被告陳桃等六人等情，有土地登記謄本、建物登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣高等法院103年度上更㈠字第76號判決書、新北市三重地政事務所107年12月7日新北重地登字地0000000000號函文資料、個人除戶資料查詢結果等件在卷可稽（見本院卷第19至37頁、第67至95頁、第219至231頁、第375至412頁、第415頁），且為兩造所未爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：
㈠、查系爭房屋占用系爭514地號土地之最大範圍應如附圖A2及B2所示（附圖A1及B1部分未包含閣樓、陽台及室外樓梯部分）、合計面積應為62.26平方公尺之情，業據前案即臺灣高等法院103年度上更㈠字第76號案件囑託新北市三重地政事務所複丈測量在案，且為原告自承並提出該附圖為證（見高院前案103年度上更㈠字第76號卷一第100、163頁、本院卷第49、276頁），是原告猶以聲明主張系爭房屋占用系爭514地號土地面積為64平方公尺，自無可採。又查楊根生與莊秋冬、張兩傳於58年2月26日簽訂之買賣契約書，及莊秋冬與張兩傳於61年4月10日簽訂之買賣契約書，各買賣標的均記載本國式磚造平家住宅一層約20坪（見高院前案101年度上字第131號卷二第131頁），折合約66.12平方公尺（20÷0.3025＝66.1157），核與楊根生房屋原登記面積37平方公尺不同，顯見前揭買賣當時之標的物房屋已經擴建完成占地約20坪。又依卷附75年6月28日調解書（下稱本件調解書）調解成立內容記載：「聲請人（莊秋冬）承租對造人（原告）所有座落菜寮小段419之6地號（使用範圍66.11平方公尺）」（見本院卷第97頁），亦可知系爭房屋當時占用系爭土地面積與莊秋冬購自楊根生之房屋占地面積相當，並無變動，而系爭房屋占用系爭土地之面積如前述為62.26平方公尺，依此換算約18.8336坪，同與楊根生、莊秋冬、張兩傳間買賣契約及本件調解書所載面積相近，足認系爭房屋於楊根生出售予莊秋冬前已經擴建完成，莊秋冬並未將買受之房屋拆除改建，縱莊秋冬曾將楊根生所建房屋進行整修、加固，惟整建前後之主要結構、占用範圍既無不同，則系爭房屋與原楊根生所建房屋自不失其同一性，亦即仍應屬現登記新北市○○區○○段○○○○號建號之建物，難認現有該登記建物業已於58年2月26日前即滅失不復存在，故原告就此主張亦無可採。
㈡、次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文，而我國民法就不動產物權既採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，自應全依土地或建物登記簿登載之狀態為準。查前案確定判決固認：楊根生為系爭土地之地上權人，於58年2月26日將系爭地上權隨同其上房屋轉讓予莊秋冬，應解為莊秋冬係經楊根生授予行使地上權而占用系爭土地，系爭地上權既仍有效存在，莊秋冬或其繼承人占用系爭基地自非無權占有等情，惟此乃基於占有連鎖法理所得之當然結果，莊秋冬既係基於與楊根生間之法律行為欲取得系爭地上權，惟倘未合法辦理移轉登記至莊秋冬或其繼承人名下，則系爭地上權之法律關係自無從悖於土地登記所載狀態，而逕認莊秋冬或其繼承人即被告陳桃等六人為地上權人，是系爭地上權之權利人應仍為楊根生之全體繼承人即被告王保等七人，除應由被告王保等七人對原告負給付系爭地上權登記地租之義務外，原告欲依法行使系爭地上權之終止權，亦僅得向被告王保等七人為之，故本件原告猶依據系爭地上權之法律關係，請求被告陳桃等六人應連帶給付100年2月26日起至105年2月25日止之地上權租金29萬2252元部分，並無可採。另實務上從寬肯認有事實上處分權概念，乃係針對不能辦理所有權移轉登記之未登記不動產所創設之便宜措施，查系爭房屋既於興建完成後即經楊根生辦理建物所有權登記在案，該不動產所有權當同應依建物登記簿所載狀態認定，則系爭房屋現既同未經楊根生辦理所有權移轉登記予莊秋冬，而仍登記在楊根生繼承人名下，自難因莊秋冬就系爭房屋與楊根生間所存單純之買賣關係，即得認莊秋冬或其繼承人就系爭房屋具有事實上處分之權能，是原告請求被告陳桃等六人應將無權占用系爭514地號土地之系爭房屋拆除部分，即無可採。而系爭房屋既難認先前業已滅失，於本件復無從判命被告陳桃等六人予以拆除，故原告併予請求塗銷系爭房屋所有權登記部分，亦難准許。
㈢、按地上權人積欠地租達2年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。第1項終止，應向地上權人以意思表示為之，民法第836條第1項、第3項定有明文。又按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項亦有明文。查原告主張因系爭地上權人即被告王保等七人未依系爭地上權所登記地租每年每坪白米10台斤，積欠105年2月26日至107年5月31日期間地租達2年以上，遂寄發存證信函催告渠等於函到7日內給付，並同時對被告王保等七人為逾期未給付即以該存證信函為終止地上權之附條件意思表示，而該存證信函業於000年0月0日生送達效力等情，業據提出三重正義郵局496號存證信函暨回執為證（見本院卷第341至348頁），且為被告王保等七人所未爭執而視同自認，是原告前開主張事實堪信為真。而被告王保等七人既積欠約定地租達2年數額，且經原告定相當期限催告仍不為支付，則原告自得依民法第836條規定於前開存證信函所定期限屆滿即107年6月15日合法終止系爭地上權。至被告莊淑貞就此雖主張其已將91年12月1日至106年11月30日期間之租金為原告辦理清償提存，提存金額已遠超過原告基於系爭地上權可得之地租，並無原告主張地上權人未付地租之情云云，惟按承租人向土地所有人租地建屋，定有租賃期限，嗣復設定地上權登記，不過加強租賃關係而已，兩者自可並存（最高法院91年度台上字第1831號民事裁判意旨參照）；另按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人雖得將其給付物，為債權人提存之，惟非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係仍不消滅，民法第326條、提存法第22條規定參照，故倘未為給付之提出，或不依債務本旨提出，均不能構成提存之要件，清償人若逕為提存，尚不生清償之效力（最高法院75年度台上字第1905號裁判意旨參照）。查本件調解書既載明：「聲請人承租對造人所有…」、「兩造同意租賃期限為15年」等語，可知系爭房屋就系爭土地除原有經登記系爭地上權之物權占有權源外，莊秋冬及其繼承人原尚與原告間另成立租賃契約之債權關係，觀諸被告莊淑貞所提出提存書之提存原因及事實既均記載：「本人要付蔡聰明及蔡聰賢2人土地租金」等語（見本院卷第239至243頁），且被告莊淑貞等人於前案確定判決案件中，於100年8月23日亦具狀抗辯租賃契約期限於90年5月31日屆滿，渠等仍繼續使用系爭土地，原租賃契約已更新為不定期租賃契約，兩造間仍有租賃關係存在等語（見本院前案100年度訴字第1153號卷第72至74頁），足認被告莊淑貞於100年8月20日等期日辦理提存時，實自認為前開租賃契約之債務人，並非以第三人地位代被告王保等人清償支付地上權租金債務甚明，則被告莊淑貞既非本於系爭地上權之地租債務本旨為給付，顯未生合法清償各期地上權地租之效力，故原告自仍得對被告王保等七人行使系爭地上權之終止權。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。查原告自承系爭房屋現僅由被告黃榮屏無權占有使用中，則其餘被告陳桃、莊麗娟、莊淑貞、莊家豪、莊家琳既非系爭514地號土地之占有人，自不負返還系爭514地號土地之義務，是原告對前開被告主張返還系爭514地號土地部分，要無可採。而被告黃榮屏前雖經前案確定判決認定基於系爭地上權而有權占用系爭土地，然原告如前述已於107年6月15日合法終止系爭地上權，則系爭地上權既於當日向後消滅，被告黃榮屏自不得再執系爭地上權對原告主張仍為有權占用，而被告黃榮屏於本件復未主張舉證其以系爭房屋占用系爭514地號土地，尚有何其他正當權源存在，故原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告黃榮屏將以系爭房屋所占用系爭514地號土地如附圖所示A2及B2部分（面積合計62.26平方公尺）返還予原告，即應准許。
㈤、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而依土地法施行法第25條規定，上述土地價額係指法定地價而言。至法定地價者，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查被告黃榮屏如前述於107年6月16日起，即係以系爭房屋無權占用系爭514地號土地面積62.26平方公尺，則其即因無權占有受有利益，致原告受有相當於租金之損害，且依其性質屬不能返還，是原告依民法不當得利規定，請求被告黃榮屏給付自107年6月16日起，至返還占用系爭514地號土地之日止相當於租金之不當得利，即屬有據。至原告另請求自105年2月26日起至107年6月15日止相當於租金之不當得利部分，乃因系爭地上權於前開期間仍然存在，被告黃榮屏占有系爭514地號土地即非屬無法律上原因，故原告請求該期間不當得利部分，尚無可採。核系爭514地號土地可連接新北市○○區○○○路，並係位於市場內，且鄰近之重新路上有銀行、電信公司、公園，生活機能便利，系爭房屋則為磚造建物供住家使用等情，業經本院前案至現場勘驗在案，有系爭土地附近地圖、勘驗筆錄可稽（本院前案100年度訴字第1153號卷第95、98頁），而系爭土地107、108年之公告地價均為每平方公尺2萬8400元（見本院卷第441、443頁），是本院審酌系爭土地之位置、工商繁榮程度、利用基地之經濟價值及被告黃榮屏所得利益等，認原告請求相當於租金之不當得利，以系爭514地號土地申報地價總額年息8％計算為適當，原告請求以年息10％計算尚嫌過高。從而，原告請求自107年6月16日起至被告黃榮屏返還占用系爭514地號土地之日止，被告黃榮屏按月給付7073元（計算式：當期申報地價每平方公尺2萬2720元×占用面積62.26平方公尺×年息6％÷12月＝7073元（元以下四捨五入），為有理由，原告逾此範圍之請求，則尚難准許。
㈥、至原告雖以其已終止系爭地上權，另依民法第767條第1項中段直接請求被告王保等七人逕予塗銷系爭地上權登記，惟按因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權；共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意；本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，民法第759條、第819條第2項、第831條各定有明文。查系爭地上權登記名義人除被告王保、楊惠如、楊雪文、楊承熹外，如前述仍為楊志顥（權利範圍1/8）。
而楊志顥於104年5月11日死亡後（見本院卷第87頁），業由被告楊承熹、楊璦禎、楊如如、楊一心繼承取得此部分地上權，雖原告嗣於107年6月15日合法終止系爭地上權，惟土地登記簿上登記名義仍為楊志顥，且此項登記不失為財產上之利益，是被告楊承熹、楊璦禎、楊如如、楊一心既未辦理繼承登記，渠等就所繼承地上權部分當不得逕予塗銷登記（最高法院87年度台上字第2667號裁判意旨參照）。就此經本院對原告進行闡明後，原告仍表示於本件訴訟不聲明請求命被告楊璦禎等人先為辦理繼承登記等語（見本院卷第331頁），故系爭地上權現於被告楊承熹、楊璦禎、楊如如、楊一心就楊志顥分別共有部分辦理繼承登記前，即無法由全體共有人進行塗銷，則原告就此部分之請求自難准許。
㈦、基上說明，茲就原告主張各項聲明之認定情形，分別敘明如下：
⒈①先位聲明第1項部分：被告黃榮屏現既以系爭房屋無權占
有原告所有之系爭514地號土地如附圖所示A2及B2部分（合計面積62.26平方公尺），自應將此部分土地返還予原告。另被告陳桃等六人均非系爭房屋之登記所有權人，亦未具有所謂事實上處分權，原告自不得請求被告陳桃等六人將系爭房屋拆除；又被告陳桃、莊麗娟、莊淑貞、莊家豪、莊家琳現並未占有系爭514地號土地，自亦不負返還前開土地予原告之義務。
②先位聲明第2項部分：被告楊承熹、楊璦禎、楊如如、楊
一心尚未就被繼承人楊志顥名下地上權部分辦理繼承登記，則被告王保等七人自無從共同塗銷系爭地上權登記；又系爭房屋並未經滅失或拆除，且被告楊承熹、楊璦禎、楊如如、楊一心亦未就被繼承人楊志顥名下系爭房屋所有權部分辦理繼承登記，自不得命被告王保等七人塗銷系爭房屋之所有權登記。
③先位聲明第3項部分：被告黃榮屏自107年6月16日起，乃
以系爭房屋無權占有原告所有之系爭514地號土地如附圖所示A2及B2部分（合計面積62.26平方公尺），即應至其返還前開土地之日止，按月給付7073元予原告。另被告陳桃等六人於100年2月26日至105年2月25日之期間並非地上權人，自不負給付原告地上權地租之義務；又被告陳桃等六人於105年2月26日至107年6月15日占有系爭土地尚非無權占有，於前開期間亦不負按月給付原告相當於租金之不當得利之義務。
⒉①第一備位聲明第1項部分：本件原告乃基於民法第836條第
1項規定，業於107年6月15日終止與被告王保等七人間之系爭地上權，本院自無庸再依民法第833條之1規定判准終止。另請求被告王保等七人塗銷系爭地上權及系爭房屋所有權登記部分，則如前開先位聲明第2項所述，同難准許。
②第一備位聲明第2項部分：本院認定情形已如前開先位聲明第1項所述。
③第一備位聲明第3項部分：本院認定情形已如前開先位聲明第3項所述。
⒊①第二備位聲明第1項部分：本件原告乃基於民法第836條第
1項規定，業於107年6月15日終止與被告王保等七人間之系爭地上權，本院自無庸再依民法第833條之1規定判准系爭地上權存續期間為1年。另請求被告王保等七人塗銷系爭地上權及系爭房屋所有權登記部分，則如前開先位聲明第2項所述，同難准許。
②第二備位聲明第2項部分：本院認定情形已如前開先位聲明第1項所述。
③第二備位聲明第3項部分：本院認定情形已如前開先位聲明第3項所述。
五、從而，本件原告依據民法第767條第1項前段、第179條等規定，訴請被告黃榮屏應將以系爭房屋所占用系爭514地號土地如附圖所示A2及B2部分（面積合計62.26平方公尺）返還予原告，及自107年6月16日起至返還前開土地之日止，按月給付原告7073元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
民事第四庭 法 官 張兆光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
書記官 陳湘文