臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第136號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 魏江霖訴訟代理人 蔡梅雀複 代理人 陳浩茹
參 加 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道訴訟代理人 廖儒良被 告 陳一中
王台章上 一 人訴訟代理人 蔡炳楠律師
黃敏綺律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記等事件，本院於民國
108 年11月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告間就被告陳一中所有如附表一所示不動產，由新北市三重地政事務所以103 年重中登字第026230號，於民國10
3 年10月2 日登記權利人為被告王台章，設定義務人為被告陳一中，擔保債權種類及範圍為擔保被告陳一中於87年8 月至103 年9 月間因借款所發生於新臺幣（下同）3,600 萬元內之借款，擔保債權確定期日為110 年9 月30日之最高限額3,600 萬元抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告王台章應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化。至僅有道義、感情、經濟、名譽或其他事實上之利害關係者，則不與焉（最高法院94年度臺抗字第1183號裁定意旨參照）。查本件原告係主張其為被告陳一中之債權人，惟因被告間就被告陳一中所有如附表一所示之新北市○○區○○段○○○ ○號土地及其上同段2736建號建物（門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號11樓，下合稱系爭不動產）設定設定新臺幣（下同）3,600 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），有害於其債權，故除先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告陳一中請求被告王台章塗銷系爭抵押權，備位請求撤銷被告間就系爭抵押權設定登記所為之債權及物權行為，並代位被告陳一中請求被告王台章塗銷系爭抵押權等情。而參加人係主張其亦為被告陳一中之債權人，並提出債權憑證為證（見本院卷二第337 頁至第341 頁），則上開參加人因原告勝訴與否，而有其得否對被告陳一中所有之系爭不動產為強制執行並受分配受償之法律上利害關係，故其聲請為輔助原告而參加訴訟，並無不合，應予准許（原告聲請駁回參加人之參加訴訟部分，由本院另為裁定）。
二、本件被告陳一中經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告已於民國96年7 月1 日與訴外人中央信託局股份有限公
司（下稱中央信託局）合併，以原告為存續公司，並概括承受中央信託局之權利義務，合先敘明。
㈡被告陳一中前於96年6 月29日與訴外人陳越生、王麗芬共同
擔任訴外人美得成儀器股份有限公司（下稱美得成公司）之連帶保證人，與中央信託局簽訂委任開發國內信用狀約定書、放款借據（進口融資）各1 紙，約定國內信用狀額度新臺幣（下同）3,000 萬元及進口融資額度美金或等值其他外幣90萬元供美得成公司循環動用，並約定自中央信託局墊款之日起，由被告陳一中及陳越生、王麗芬負連帶清償責任，詎美得成公司自97年7 月即未再按期清償，截至目前為止，尚欠原告16,154,083元、美金105,200 元、瑞士法郎50,801.2
5 元、歐元17,794.40 元及利息與違約金。原告前於105 年
5 月向鈞院聲請強制執行被告陳一中所有之系爭不動產（案號：新北地院105 年司執正字第60535 號），系爭不動產經鑑定價值為21,374,500元，經執行法院以設定於系爭不動產之優先債權高於鑑估之價格，顯無拍賣實益結案。因被告陳一中除系爭不動產外，別無其他財產可供執行，已陷於無資力之狀態，被告間設定之抵押權存在與否，將影響原告受償之權利，爰提起本件訴訟。
㈢被告雖於103 年10月2 日就系爭不動產設定3,600 萬元之系
爭抵押權，並登記為擔保被告陳一中之借款，然事實上被告間並無借貸關係，此由被告王台章對被告陳一中之債權高達3,000 萬元，但雙方竟未立下任何書面借據約定還款期限、利息、遲延利息及違約金，亦未要求被告陳一中以名下既有之不動產設定抵押，而僅以口頭承諾一尚未起造，遑論取得所有權之軍宅（即系爭不動產）為擔保，顯有悖於民間借貸習慣可證。再者，美得成公司於96年間與中央信託局簽訂借款契約時，被告陳一中為該公司之負責人，被告王台章擔任該公司董事至今，對該公司營運、被告陳一中財務、公司與各銀行借貸等事實應知之甚詳，且美得成公司於97年間即發生嚴重資金缺口，對各金融機構之欠款及欠稅高達1 億元以上，被告王台章既為公司董事，應知悉公司之債權人將對公司展開訴追，縱使98年間拍賣被告陳一中名下之不動產，尚有約8,600 萬元未清償，亦即被告陳一中自97年7 月起已係無任何還款能力之人。倘若87年8 月至103 年9 月之3,000萬元借款為真，何以臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以98年司執助字第1231號執行被告陳一中之不動產（門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓，下稱南港區不動產）時，被告王台章皆未持執行名義向士林地院執行處聲請參與分配。而該借款期間長達16年，何以被告王台章從未要被告陳一中提供任何擔保或還款以保全其借款債權，反遲至103 年
9 月19日被告陳一中購買系爭不動產後，旋即於同年即103年10月2 日設定3,600 萬元之最高限額抵押權。足見被告間應無借貸關係，系爭抵押權之設定實屬被告二人通謀虛偽意思表示，目的係為規避債權人強制執行，原告自得依民法第87條第1 項前段、第113 條、第242 條前段規定代位被告陳一中請求被告王台章塗銷系爭抵押權登記。
㈣退步言之，縱被告間有所謂借貸關係，被告陳一中於103 年
10月2 日以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告王台章時，係以其前於87年8 月至103 年9 月存在之債權為抵押債權，縱使設定種類為最高限額抵押權，其擔保債權種類及範圍於設定前應已確定，而債務人之財產為全體債權人之總擔保，本應由債權人共同按其債權額為比例受償，今陳一中除系爭不動產外，別無其他財產可供執行，已陷於無資力之狀況，則被告間就已發生完畢之債權，設定優於一般債權之最高限額抵押權之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。
㈤綜上，原告既為被告陳一中之債權人，自得依民法第244 條
第1項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告王台章塗銷系爭抵押權登記，以回復原狀等語。
並聲明：㈠先位聲明：⒈確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告王台章應將系爭不動產於103 年10月2 日以設定為登記原因所為之最高限額抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告就系爭抵押權設定登記所為之債權及物權行為應予撤銷。⒉被告王台章應將系爭不動產於103 年10月2 日以設定為登記原因所為之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告陳一中部分：被告陳一中擔任美得成公司負責人期間，
因經營困難，資金需求龐大，幸得妻舅即被告王台章給予資金協助，不僅將其多年積蓄借予被告陳一中，甚至將名下房屋抵押借款，或自民間標會，但基於姻親關係及互信基礎，一直以來並未另立借據。被告陳一中自86年起陸續向被告王台章借款，在得知軍宅改建分配一事後，立即承諾被告王台章未來會以軍宅即系爭不動產抵押償還，被告王台章始願意陸續將資金出借予被告陳一中。除被告王台章外，被告陳一中亦向訴外人陳幼芝及邵秋豪借貸款項，借貸金額約有近千萬元，嗣因該二人有資金使用之需求，被告陳一中遂央求被告王台章先行墊款清償其對陳幼芝及邵秋豪之債務，故被告王台章匯款予陳幼芝之款項亦屬被告陳一中向被告王台章借貸之金額等語，資為抗辯。
㈡被告王台章部分：
⒈被告陳一中背負家人期望，創立美得成公司，被告王台章及
父母亦傾全力長期金援，被告王台章甚至以其名下位於臺北市大安區之不動產設定抵押借款，作為美得成公司營運週轉金，金額累計至少應為48,627,272元。被告陳一中原本冀望美得成公司能夠大鳴大放，日後能連本帶利一次討回，無奈該公司最終仍入不敷出，難逃停業一途，被告王台章多年來亦因全力相挺，自身因此錯失諸多置產、投資之良機，損失不可不謂慘重。被告陳一中對於美得成公司經營失敗，雖深感愧疚，但亦無力清償借款，雙方協商後同意以3,000 萬元結算，同時以系爭不動產設定最高限額抵押權作為擔保。茲就被告間之借款債權金額分述如下：
⑴被告王台章匯款轉入美得成公司帳戶金額34,321,700元。
①轉入美得成公司中央信託局（帳號00000000000000）及臺灣銀行帳戶（帳號000000000000）金額共計13,880,000元。
②轉入虛擬帳戶及無記載轉入帳戶部分14,841,700元。雖因時
間久遠，銀行未保留轉帳憑據，然被告王台章歷年來僅與被告陳一中有借貸關係，帳戶紀錄有大筆金額轉出部分應均係借貸被告陳一中。
③因代償被告陳一中與陳幼芝及邵秋豪夫婦之借貸金額，被告王台章依被告陳一中指示匯款560 萬元至陳幼芝帳戶。
⑵被告王台章融資代付美得成公司費用14,305,572元。
①被告王台章為銀行職員，然其臺灣銀行帳戶（帳號00000000
0000）有多筆支出載明「付押標金」、「押入美得成帳」、「繳押標金宜蘭」字樣，足證被告王台章為支持被告陳一中創業，向臺灣銀行融資400 萬元，用以代付美得成公司營業費用。
②被告王台章向臺灣銀行辦理信用貸款，並於授信存入後，為美得成公司開立信用狀10,305,572元。
⒉原告雖質疑被告間之借貸關係及抵押權設定係屬通謀虛偽意
思表示，惟本件借貸來龍去脈已如上述，被告陳一中設定系爭最高限額抵押權予被告王台章擔保3,000 萬元借款，並有利息、遲延利息、違約金及清償日之約定，故原告主張有違民間借貸慣例，顯有誤會。至原告質疑被告陳一中所有南港區不動產遭拍賣時，被告王台章為何未聲請參與分配乙節，此係因被告陳一中早已承諾願以日後取得知軍宅即系爭不動產作為歷年借款擔保，且礙於親屬情誼，被告王台章亦未取得執行名義，無從聲請參與分配，原告以此質疑被告陳一中與被告王台章共同詐害其債權，亦屬誤解。
⒊此外，系爭最高限額抵押權設定於103 年10月2 日完成登記
，惟原告竟於106 年間始提起本件訴訟，顯已逾民法第245條規定之1 年除斥期間，是原告不得訴請撤銷被告間就系爭最高限額抵押權設定登記所為之債權及物權行為等語置辯。並均聲明：原告之訴駁回。
三、參加人方面：參加人對被告陳一中有美金380,490.95元之債權，參加人曾經向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請對債務人陳一中聲請強制執行在案（執行名義：新北地院97年度促字第00
000 號支付命令民事裁定及確定證明書正本），惟經前開執行結果，為執行之財產不足清償債權，債權人聲明債務人無其他可供執行之財產，致未能全部清償，故經嘉義地院發給97年度執助字第543 號債權憑證，參加人為恐原告獲敗訴判決後影響參加人受償金額，故聲請為訴訟參加，惟若參加人與被告陳一中於執行程序和解，將撤回訴訟參加聲請等語。
四、兩造不爭執事項：㈠被告陳一中為美得成公司之負責人，被告王台章為美得成公司之董事。
㈡被告陳一中於96年6 月29日與陳越生、王麗芬共同擔任美得
成公司之連帶保證人，與中央信託局簽訂委任開發國內信用狀約定書、放款借據（進口融資），約定國內信用狀額度3,
000 萬元及進口融資額度美金或等值其他外幣90萬元供美得成公司循環動用，並約定自原告墊款之日起，由被告陳一中及陳越生、王麗芬負連帶清償責任。惟美得成公司自97年7月即未再按期繳納，截至目前尚欠16,154,083元、美金150,
200 元、瑞士法郎50,801.25 元、歐幣17,794.40 元及利息、違約金。嗣中央信託局與原告合併，以原告為存續公司，並概括承受中央信託局之權利義務。
㈢被告陳一中於103 年9 月19日購入系爭不動產，於103 年10
月1 日以系爭不動產設定擔保債權總金額為3,600 萬元之最高限額抵押權予被告王台章，擔保債權種類及範圍為被告陳一中於87年8 月至103 年9 月間向被告王台章借款所發生之債權，並於103 年10月2 日完成登記。
㈣被告陳一中除系爭不動產外，別無其他財產可供清償，已陷於無資力之狀態。
㈤被告王台章確有如被告所提出如本判決附表二編號1 至2 、
4 至22所示匯款共計1288萬元至美得成公司帳戶。㈥訴外人王玉平即被告王台章之父確有如被告所提出如本判決
附表二編號3 所示匯款100 萬元至美得成公司帳戶。㈦被告王台章確有如被告所提出如本判決附表二編號23、27、
28、31所示匯款共計160 萬元至美得成公司帳戶。㈧被告王台章如被告所提出如本判決附表二編號24至25，35至
60所示匯款共計11,235,440元，自匯款資料無法確認是否匯至美得成公司帳戶。
㈨被告王台章之帳戶於86年2 月20日起至93年1 月7 日止，如
原告所提出如本判決附表三所示共計有匯入款9,911,739 元。
㈩被告王台章有如被告所提出如本判決附表二編號61所示匯款
560 萬元至陳幼芝帳戶。被告所提出如本判決附表二編號63，被告主張被告王台章代
付美得成公司費用部分，原告就如原證20所示，被告王台章曾匯款2,099,469 元予美得成公司、及申請開立支票予雲林醫院（225,000 元），台北縣板橋醫院（85,000元），高雄榮民總醫院（120,000 元） ，共2,529,469元，不爭執。
美得成公司自93年9 月3 日起至97年10月21日止，有如原告
所提出如本判決附表四所示共計匯款12,683,865元予王台章。
原告於103 年10月6 日、103 年10月24日、103 年12月8 日
103 年10月27日所申○○○區○○段○○○ ○號謄本，所有權人並非被告陳一中。
原告於105 年12月8 日提起本訴。
五、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。原告提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，經查，原告主張其為被告陳一中之債權人，前向本院聲請強制執行拍賣系爭不動產，惟因系爭不動產上有設定系爭抵押權，致恐有拍賣無實益之情形，有本院105 年7 月13日新北院霞105 司執正字第60535 號函、債權憑證在卷可參（見本院卷一第26頁至第31頁），而被告陳一中名下除系爭不動產外，別無其他財產，亦為兩造所不爭執，，則系爭抵押權是否存在此一不確定狀態，致原告就系爭不動產得否受償之私法上地位有受侵害之危險，且此危險得以確認判決除去之，依上說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡本件原告先位主張被告間不存在借貸關係，系爭最高限額抵
押權之設定為被告二人通謀虛偽意思表示，被告間於系爭不動產上設定系爭抵押權之行為屬無效，應予以塗銷；備位主張被告間於系爭不動產上設定系爭抵押權有害於原告之債權，違反民法第244 條第1 項之規定，應予撤銷等節，均為被告所否認，是本件爭點在於⒈原告先位主張被告間不存在借貸關係，系爭抵押權之設定為被告二人通謀虛偽意思表示，被告間於系爭不動產上設定系爭抵押權之行為屬無效，應予以塗銷，有無理由？⑴被告王台章如被告所提出如本判決附表二編號26、29、30、32、33、34所示匯款共計2,006,260元，是否是匯至美得成公司帳戶？若是，是否為被告王台章借給陳一中的款項？⑵上揭不爭執事項中㈤㈥㈦，被告王台章及王玉平匯款至美得成帳戶之款項，是否為被告王台章借貸予被告陳一中之款項？⑶上揭不爭執事項中㈧，被告王台章之匯出款，是否為被告王台章借貸予被告陳一中之款項？⑷上揭不爭執事項中㈨，是否為被告陳一中之匯入款？是否為被告陳一中清償被告王台章之款項？⑸上揭不爭執事項中㈩，被告王台章匯款至陳幼芝帳戶之款項，是否為被告王台章借貸予被告陳一中之款項？⑹被告所提出如本判決附表二編號63，被告主張王台章代美得成公司支付400 萬元（含上揭不爭執事項中之2,529,469 元），是否為被告王台章借貸予被告陳一中之款項？⒉原告備位主張被告間於系爭不動產上設定系爭最高限額抵押權有害於原告之債權，違反民法第244 條第1 項之規定，應予撤銷，有無理由？即被告何時就系爭不動產設定系爭最高限額抵押權有所合意？係在86年借款之初時，或是103 年購入系爭不動產後？⑴原告何時知悉系爭最高限額抵押權有撤銷之原因？是103 年10月6 月調取系爭不動產謄本之時，或是105 年強制執行鑑價後始知悉？⑵上揭不爭執事項，被告主張應剔除美得成公司本應支付之貸款利息2,124,298 元、美得成匯入其向王台章所借帳戶之匯入款3,086,670 元、90年12月10日現金存款10萬元，有無理由？經查：
㈢原告先位主張被告間不存在借貸關係，系爭最高限額抵押權
之設定為被告二人通謀虛偽意思表示，被告間於系爭不動產上設定系爭最高限額抵押權之行為屬無效，應予以塗銷，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明；又民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院亦分別著有48年臺上字第29號、第887 號、51年臺上字第21
5 號判例可資參照。本件原告主張被告間不存在借貸關係，系爭最高限額抵押權之設定為被告二人通謀虛偽意思表示，等語，為被告所否認，依前開說明，自應由原告負舉證之責。
⒉被告主張被告陳一中自87年8 月間起至103 年9 月間止，以
其日後可分配軍宅一戶，並願以該屋作為擔保，陸續向被告王台章借款逾數千萬元，作為經營美得成公司之資金，然嗣後美得成公司經營失敗，被告陳一中與王台章同意以3,000萬元結算，被告陳一中並以獲分配之軍宅即系爭不動產設定系爭抵押權予被告王台章等情，固提出借款契約書（兼作借據）、被告王台中設於中國信託銀行存款交易明細、華泰商業銀行存摺內頁、存摺存款取款憑條、臺灣銀行及中央信託局之存摺內頁、歷史資料查詢單、國防部太武山莊自治會公文傳遞單、國防部總務局函文、美得成公司設於第一商業銀行、中央信託局、臺灣銀行之存摺內頁、臺灣銀行取款憑條、放款收回明細單、放款收回登錄單在卷為佐（見本院卷一第92頁至第133 頁、第153 頁至第155 頁、第176 頁至第22
7 頁、第329 頁至第346 頁），並有中國信託銀行函覆之交易明細、提款憑證、內部交易憑證、匯款申請書在卷可考（見本院卷一第257 頁至第286 頁、第287 頁至第317 頁、第
347 頁至第358 頁、第379 頁至第414 頁、第419 頁至第49
3 頁）。然查，被告陳一中固於86年間即受通知辦理眷戶權益承受，惟當時系爭不動產尚未開始興建，且當時臺灣不動產行情低落，與103 年10月間設定系爭抵押權時之不動產行情差異甚大，尚難認被告王台章僅因被告陳一中口頭承諾以一尚未開始興建之不動產作為擔保，被告間即達成金額高達數千萬元之借款合意。
⒊且上開借款契約書乃是被告於103 年9 月30日設定系爭抵押
權前所撰，並非各筆借款當下所撰，即其真實性亦非無疑。況該借款契約書上雖記載「截至103 年9 月30日止，被告陳一中積欠被告王台章款項共計3,000 萬元整，被告陳一中經核算後認諾無誤」等字（見本院卷一第92頁），惟就3,000萬元借款明細並未列出，而被告就此僅能提出前開存摺、交易明細、歷史資料查詢單、取款憑條、放款收回明細單等資料及整理如本判決附表二之明細，惟被告王台章如本判決附表二編號1 至2 、4 至22所示匯款共計1,288 萬元，及如本判決附表二編號23、27、28、31所示匯款共計160 萬元，均係至美得成公司帳戶；如本判決附表二編號61所示匯款560萬元是匯至至陳幼芝帳戶，皆非被告陳一中之帳戶。此外，被告王台章雖曾匯款2,099,469 元予美得成公司，及申請開立支票予雲林醫院（225,000 元），台北縣板橋醫院（85,000元），高雄榮民總醫院（120,000 元），共2,529,469 元，以被告王台章代美得成公司費用部分，然此仍非交付款項予被告陳一中。而如本判決附表二編號3 之100 萬元部分，則係王玉平即被告王台章之父所匯，並非被告王台章所匯，且匯入帳戶係美得成公司帳戶，並非被告陳一中之帳戶。雖被告辯稱王玉平之匯款是受被告王台章之委託，而王玉平及被告王台章之上開匯款均係被告陳一中指示匯入陳幼芝、美得成公司之帳戶云云，惟美得成公司自93年9 月3 日起至97年10月21日止，亦有如原告所提出如本判決附表四所示共計匯款12,683,865元予被告王台章等情事，為兩造所不爭執，則被告王台章與美得成公司亦有資金上之往來，堪可認定。而被告復稱美得成公司匯予被告王台章之款項應為利息，並非還款，則由美得成公司應給付被告王台章利息，應可得出美得成公司與被告王台章間存在借款關係。
⒋另證人即被告陳一中之配偶即被告王台章之胞妹王麗芬於本
院具結後先證稱：當初被告陳一中有向被告王台章借錢，借錢時沒有立借據等書面資料，借錢後有少部分清償，但細節不清楚，後來美得成公司倒了，很多資料找不到。聽過被告陳一中向被告王台章借錢以償還陳幼芝債務。因為陳幼芝告訴被告陳一中有資金需求，但當時美得成公司資金吃緊，所以被告陳一中向被告王台章借錢，以清償陳幼芝。美得成公司是被告陳一中創立的公司，是美得成公司向陳幼芝借款，被告陳一中向陳幼芝表示公司資金吃緊，請陳幼芝幫忙。「（法官問：錢是陳一中個人向王台章借錢，還是公司向王台章借錢？）都是公司借錢的，因為需要資金週轉，而不是陳一中個人借錢。」「（法官問：這3,000 萬元都是公司與王台章借錢，而不是陳一中個人向王台章借錢？）是。因為公司需要錢週轉。有時候以陳一中名義借錢，有時以公司名義借錢，但所借的錢都是運用在公司營運上。我有看到有些帳戶的戶名是陳一中，但實際上是公司在使用。」「（法官問：如果錢是公司借的，公司向王台章借錢，為何要拿陳一中自己的眷舍設擔保給王台章？）因為當時是陳一中創立公司，陳一中認為是他個人的事情，責任在他，且我娘家背後犧牲很多。」等語（見本院卷二第112 頁至第114 頁），嗣後被告訴訟代理人詢問時，證人王麗芬一開始仍稱「（被告訴訟代理人問：陳一中是以個人名義向王台章借錢，將錢給公司使用？還是以公司負責人名義向王台章借錢，將錢給公司使用？）應該是以公司負責人名義向王台章借錢。當時公司是陳一中開的，陳一中是公司的負責人。」（見本院卷二第
114 頁至第115 頁）惟經被告訴訟代理人再三重覆追問後，證人王麗芬則改稱「（被告訴訟代理人問：如果是陳一中個人名義借錢，陳一中是債務人，陳一中要還。如果陳一中是以公司負責人名義借錢，則公司是債務人，公司要還。到底是陳一中個人借錢還是以公司負責人借錢？）是美得成公司要還。被告律師我不懂你的意思…。所以是陳一中。你的意思是說債務人是陳一中還是…，所以是陳一中啦。我沒有搞清楚這個意思。」「（被告訴訟代理人問【提示借款契約書】陳一中有跟王台章結算金額，並設定抵押權3,000 萬元，其上提到的債務人是陳一中，而不是美得成公司，到底是陳一中向王台章借錢，或是美得成公司向王台章借錢？）我終於懂這個意思，是陳一中向王台章借錢。」（見本院卷二第
115 頁）是依證人王麗芬之證述過程可知，證人王麗芬原係證述是美得成公司向陳幼芝及被告王台章借款，經法官向其確認後，證人王麗芬仍證述應由美得成公司負責還款，被告陳一中係以美得成公司負責人身分代美得成公司向被告王台章借款，惟經被告訴訟代理人反覆詢問誘導後，證人王麗芬始改口係被告陳一中向被告王台章借款，是認證人王麗芬嗣後所改之證述，其內容之真實性即為可疑，而無可信。
⒌此外，被告王台章如本判決附表一編號24至25，35至60所示
匯款共計11,235,440元，自匯款資料無法確認係匯至何帳戶，亦無從確認是否匯至美得成公司帳戶，則此部分自難認係被告陳一中借予被告王台章之款項。
⒍又被告王台章如被告所提出如本判決附表二編號26、29、
30、32、33、34所示匯款共計2,006,260元，並無證據資料可證明係匯至美得成公司帳戶，則此部分亦難認係被告王台章借予被告陳一中之款項。
⒎另外，上揭不爭執事項中㈨，被告王台章之帳戶於86年2 月
20日起至93年1月7日止，固有匯入款9,911,739元，然無法證明係被告陳一中之匯入款，自難認係被告陳一中清償被告王台章之款項。
⒏又被告所提出如本判決附表二編號63，其中除前已認定被告
王台章代美得成公司支付之2,529,469元外之1,470,531元，亦無證據資料可證明係被告匯至美得成公司帳戶，則此部分亦難認係被告王台章借予被告陳一中之款項。
⒐綜上，被告王台章固有匯款予美得成公司，難此部分金額尚
難認定是被告陳一中向被告王台章所借之款項，此外其餘款項並無證據資料係被告陳一中向被告王台章所借，則被告間之借款契約書自難認屬真實。而被告陳一中於經營美得成公司失利後，負債甚多，名下財產幾被債權人取償殆盡，忽於
103 年間受分配系爭不動產，隨即設定系爭抵押權予被告王台章，益徵被告間有脫免被告陳一中之債權人求償而就系爭不動產設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示。則被告間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定意思表示應為無效，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
⒑按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242 條前段、第767條第1項分別定有明文。承上所述，被告間就系爭抵押權設定既為通謀虛偽意思表示而無效，該最高限額抵押權設定登記顯有妨害被告陳一中就系爭不動產所有權之行使，而被告陳一中怠於行使其權利，原告依上開規定，代位被告陳一中請求被告王台章塗銷系爭抵押權設定，即屬有據。
六、綜上所述，原告主張其為被告陳一中之債權人，並先位主張被告間所為系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示，及所擔保之債權不存在，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條前段、第767 條第1 項規定，代位被告陳一中請求被告王台章塗銷系爭抵押權設定，為有理由，應予准許。而原告先位聲明既獲准許，則本院自無庸再續予審究其備位聲明部分，附此敘明。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 陳映如
法 官 蔡惠琪法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
書記官 劉德玉附表一：
┌────────────────────────────────────────┐│土地： │├──┬────────────────────────┬─┬─────┬────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │權利範圍││ ├───┬────┬────┬────┬─────┤ ├─────┤ ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│平方公尺 │ │├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼─┼─────┼────┤│1 │新北市○○○區 ○○○段 │ │370 │ │10,047.67 │100000分││ │ │ │ │ │ │ │ │之341 ││ ├───┴────┴────┴────┴─────┴─┴─────┴────┤│ │備註： ││ │1、所有權人：陳一中。 │└──┴─────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────┐│建物 │├──┬──┬───────┬───┬─────────────┬────┤│編號│建號│ │建築式│建物面積（平方公尺） │權利範圍││ │ │基 地 坐 落│樣主要├──────┬──────┤ ││ │ │--------------│建築材│ 樓層面積 │附屬建物主要│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │建築材料及用│ ││ │ │ │屋層數│ 合 計 │途 │ │├──┼──┼───────┼───┼──────┼──────┼────┤│1 │2736│新北市中和區東│集合住│十一層： │陽台：9.88 │1分之1 ││ │ │南段370 地號 │宅 │115.15 │ │ ││ │ │--------------│鋼筋混│ │ │ ││ │ │新北市中和區興│凝土構│ │ │ ││ │ │南路一段85巷45│造 │ │ │ ││ │ │號11樓 │十一層│ │ │ ││ ├──┴───────┴───┴──────┴──────┴────┤│ │備註： ││ │1、所有權人：陳一中。 │└──┴─────────────────────────────────┘