臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第296號原 告 祭祀公業法人新北市楊六賽法定代理人 楊証傑訴訟代理人 林凱律師
蔡宜衡律師複 代理 人 詹奕聰律師被 告 鄭林雪瑛
林育如陳耀禮鄭瑞萍胡舉卿共 同訴訟代理人 陳守文律師複 代理 人 郭千華律師被 告 施幸雲上列當事人間請求地上權存續期間事件，經本院於民國107 年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告胡舉卿、陳耀禮、鄭林雪瑛就附表一所示設定之地上權，應給付予原告之年地租應自民國一０六年起，各調整如附表二所示。
被告林育如、施幸雲就附表一所示設定之地上權，應給付予原告之年地租應自民國一０六年起，定為如附表二所示。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭林雪瑛負擔二十四分之五，被告胡舉卿、陳耀禮、林育如各負擔二十四分之一，被告鄭瑞萍、施幸雲各負擔十二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 款定有明文。查，本件原告原起訴時訴之備位聲明為：「㈠被告胡舉卿就原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地；被告鄭瑞萍就原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地、678 地號土地，設定分別如附表所示之地上權，應給付予原告之年地租應自起訴繫屬於鈞院之日起，調整為每年依上開土地當年度申報地價年息百分之十計算。㈡被告林育如、陳耀禮就原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地；被告鄭林雪瑛、施幸雲就原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地、678 地號土地，設定分別如附表所示之地上權，應給付予原告之年地租應自起訴繫屬於鈞院之日起，調整為每年依上開土地當年度申報地價年息百分之十計算。」（詳見本院106 年度板司調字第151 號卷第4 頁），嗣於民國106 年6 月15日審理時以民事變更聲明暨準備狀就上開聲明變更為：「㈠被告胡舉卿、陳耀禮就原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地；被告鄭瑞萍就原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地、678 地號土地；被告鄭林雪瑛就原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地、678 地號土地，設定分別如附表所示之地上權，應給付予原告之年地租應自起訴繫屬於鈞院之日起，調整為每年依上開土地當年度申報地價年息百分之十計算。㈡被告林育如就原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地；被告施幸雲就原告所有坐落於新北市○○區○○段000 地號土地、678 地號土地，設定分別如附表所示之地上權，應給付予原告之年地租應自起訴繫屬於鈞院之日起，調整為每年依上開土地當年度申報地價年息百分之十計算。」（詳見本院卷㈠第79至80頁），原告所為上開訴之變更，合於前開規定，應予准許。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1項前段定有明文。本件被告施幸雲經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且核無同法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請及上開規定，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、先位主張：
１、原告為新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地或系爭670 土地、系爭677 土地、系爭678 土地）之所有權人，而被告胡舉卿所有同段910 建號（門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○ 號2 樓，其於民國105 年8 月15日向前手即訴外人楊學文買受，並於105 年10月5 日辦理所有權移轉登記）、被告林育如所有同段911 建號（門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○ 號3 樓）、被告陳耀禮所有同段912 建號（門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○ 號4樓）之房屋坐落於系爭670 土地上；被告施幸雲所有同段1764建號（門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○ 號3 樓）、被告鄭瑞萍所有同段1765建號（門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓）之房屋坐落於系爭677 、678 土地上；被告鄭林雪瑛所有同段909 建號（門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○ 號1 樓）、同段1762建號（門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○ 號1 樓）、同段1763建號（門牌號碼：
新北市○○區○○街○○巷○ 號2 樓）之房屋坐落於系爭土地上，並取得原告之地上權設定登記。而原告分別自67年、74年間將系爭土地設定地上權（下稱系爭地上權）予被告或被告前手之初，所約定每戶每年租金為新臺幣（下同）580 、
704 元，迄今未曾調整，且未定有存續期間。
２、前開建物（下稱系爭房屋）分別於67年9 月1 日及74年12月28日即興建完成，並在系爭土地上設定系爭地上權，迄今已使用系爭土地近38年、31年；然系爭土地周遭之開發建設情形，鄰近中和新蘆線之頂溪捷運站，步行約5 至10分鐘即可到達，且系爭土地地處永和中正橋旁及頂溪捷運站商圈，有此處前往台北市僅有一橋之隔，又系爭土地鄰近學校、商家遍布，新建之住宅及醫療院所櫛次比鄰，故系爭土地不論交通性、居住便利性及生活機能，於現今寸土寸金之新北市中應為首選。此外，審酌行政院頒布「固定資產耐用年數表」所示鋼筋混擬土房之耐用年限為50年，系爭房屋之使用年限將屆不堪使用之狀態，更凸顯被告所居住使用之系爭房屋對於系爭土地已不足發揮地上權之社會機能。因此，既然兩造間就系爭地上權並未訂存續期間，基於確保土地使用收益能達利益最大化及促進社會經濟發展之考量，並斟酌被告使用系爭土地所受利益之時間已長達將近40年之久，原告身為系爭土地所有權人，卻無法更加有效地使用收益系爭土地，爰依民法第833 條之1 規定，請求將系爭地上權存續期間酌定為3年，以利原告更加妥善系爭土地。
３、復衡諸原告於105 年間就系爭土地應繳納之地價稅分別為125,329.64元、70,655.63 元、58,879.7元，且系爭土地之申報地價已由104 年1 月之18,720元/ 平方公尺調升為105 年
1 月之25,760元/ 平方公尺，益徵兩造先前所約定每戶每年地租580 或704 元顯與系爭土地現在之價值不成比例且有失公平。再者，原告為一祭祀公業社團法人，除固定應繳納之地價稅外，每年所用以祭祖、召開管理人會議及派下員大會之例行性花費（每年開銷約500 餘萬元），除仰賴向各地上權人及使用人收取之地租外，別無其他生財之管道，惟因原告所有之系爭土地長期遭被告以顯不相當之地租使用，以致於原告之資產早已入不敷出，導致原告曾於100 年間因積欠地價稅而遭稅捐機關查封名下所有土地，更徵系爭地上權租金之約定實屬過低，已嚴重影響原告設立祭祀公業之目的及正常營運，故應有調整租金之必要。爰審酌系爭土地坐落之位置、工商繁榮之程度、地上權人利用基地之經濟價值及所受利益等項綜合考量，於計算被告應給付予原告地上權地租之基準，應以系爭土地申報地價年息10% 加以核算，方屬公允。依民法第227 條之2 第1 項、類推適用第442 條及第83
5 條之1 第1 項規定，請求調整系爭地上權每年租金為依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算。
㈡、備位主張：
１、依民法第833 條之1 規定，請求將系爭地上權存續期間酌定為3年部分，同前開先位主張。
２、倘法院認被告林育如、施幸雲未將係爭地上權租金提存於法院，即無法證明兩造間有地租之約定者，爰依民法227 條之
2 第1 項、第835 條之1 第2 項之規定，請求法院以判決定系爭地上權之地租數額。衡諸系爭土地前開情狀，應可認系爭地上權租金定為每年按當年度系爭土地申報地價年息10%計算，應屬合理。
㈢、觀諸系爭土地登記謄本上關於地上權存續期間一欄之記載為「空白」，而非登載為「永久」，且被告復無其他積極證據得以證明兩造間就系爭土地設定永久地上權之約定，是被告辯稱系爭地上權非屬未定存續期間，故無適用民法第833 條之1 之規定云云，已乏所據。又存續期間何以登載為「空白」之原因不一而足（有可能係完全未約定，亦有可能係由於地政機關在將土地資料轉載至電子謄本時已遺失原始之設定聲請資料，故無法考究是否曾有約定存續期間之情形），且地上權之設定既產生物權之絕對及排他效力，且對於土地所有權人無法享有所有物之使用收益權利影響甚鉅，故其存在以及內容除需雙方當事人意思表示合致外，更需經過登記之公示方法，使當事人與第三人均能認識及知悉其權利義務內容，但前開系爭土地之登記申請書、手抄登記薄及他項權利證明書於地上權存續期間之登記，均記載為「空白」，而非「永久」或「無期」，因此，本於民法第758 條之規定，被告並無法對於原告或是第三人主張其等所得行使地上權之期間為永久，是依民法第833 條之1 之規定，原告當得請法院酌定地上權之存續期間。
㈣、原告依民法第835 條之1 之規定，作為本件調整系爭地上權租金之請求權基礎，並無不當，且亦無法律不溯及既往之問題，鑑於土地之價值，在社會經濟有變遷之情形下，常多變動，如於地上權設定後，因土地價值之昇降，地上權人給付原定地租，依一般觀念顯然不公平者，為保障雙方當事人之權益，並避免爭議，乃仿照民法442 條之規定，於99年2 月
3 日新增民法第835 條之1 第1 項規定，是當事人因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平，於99年2 月3 日以後，起訴請求法院以判決增減其地租時，自有民法第835 條之
1 第1 項規定之適用。更何況，地上權之存續乃一法律關係持續發生之事實狀態，而民法第835 條之1 規定並未限制土地所有權人不得於該條規定增訂後就繼續存在之地上權，請求法院酌定地租，而於判決確定後發生形成力之情形。況系爭建物有合法使用土地之權限，方與原告約定設定地上權，而兩造間就地上權之設定既已逾20年，是原告依據民法第83
3 條之1 之規定提起本件訴訟，於法並無不合。
㈤、併聲明：
１、先位聲明：
⑴、請鈞院准就如附表所示之地上權，定期存續期間為自本件起訴繫屬於鈞院之日起算3 年。
⑵、被告胡舉卿、林育如、陳耀禮就系爭670 土地；被告施幸雲
、鄭瑞萍就系爭677 、678 土地；被告鄭林雪瑛就系爭670、677 、678 土地，設定分別如附表所示之地上權，應給付予原告之年地租應自起訴繫屬於鈞院之日起，調整為每年依上開土地當年度申報地價年息百分之十計算。
⑶、訴訟費用由被告負擔。
２、備位聲明：
⑴、請鈞院准就如附表所示之地上權，定期存續期間為自本件起訴繫屬於鈞院之日起算3 年。
⑵、被告胡舉卿、陳耀禮就系爭670 土地；被告鄭瑞萍就系爭67
7 、678 土地；被告鄭林雪瑛就系爭670 、677 、678 土地，設定分別如附表所示之地上權，應給付予原告之年地租應自起訴繫屬於鈞院之日起，調整為每年依上開土地當年度申報地價年息百分之十計算
⑶、被告林育如就系爭670 土地；被告施幸雲就系爭677 、678
地號土地，設定分別如附表所示之地上權，應給付予原告之年地租應自起訴繫屬於鈞院之日起，調整為每年依上開土地當年度申報地價年息百分之十計算。
⑷、訴訟費用由被告負擔。
二、被告鄭林雪瑛、胡舉卿、林育如、陳耀禮、鄭瑞萍（下稱鄭林雪瑛等人）方面：
㈠、被告鄭林雪瑛等人於系爭土地上設有期限為「永久存續」地上權，並非「未定期限」地上權，原告自無從依民法第833條之1 定存續期間。
因不動產關於地上權之設定，如於土地登記謄本上存續期間欄為「空白」乃指地上權永久存續，而若於存續期間欄記載「無定」方係指地上權未定存續期間，而僅有未定存續期間之地上權始得依民法第833 條之1 規定定存續期間或終止，倘若係定有期限，且期限為永久存續之地上權，自無民法第
833 條之1 之適用。觀諸系爭土地登記謄本他項權利部，可知關於系爭地上權之存續期間攔均記載「空白」，且依新北市中和地政事務所之回函之附件資料影本，可知系爭地上權之存續期間欄均記載「空白」，足認系爭地上權乃定有期限，且期限為永久存續之地上權，自無民法第833 條之1 之適用。
㈡、縱系爭地上權為未定期限之地上權（僅為假設語氣，鄭林雪瑛等人仍否認之），然地上權成立之目的仍持續存在，且系爭建物屋況良好，使用機能完善，並無依原告請求定存續期間之必要。
１、法院應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形綜合判斷是否應就未定有期限之地上權定其存續期間，且地上權是否定存續期間應斟酌設立目的及地上權人之利用加以判斷，然而「利用狀況」與「土地是否有效利用及區域狀況」並無相干，而仍應僅限於土地之實際利用狀況是否影響地上權之存續為判斷。系爭地上權係以設立建物作為成立目的，而設定地上權之初所建設之建物仍使用迄今，故地上權成立目的持續存在。且系爭建物為鋼筋混凝土造，其間歷經88年921 地震及各大小地震仍然屹立不搖且未見有任何結構上瑕疵，結構穩固，建物外觀維護整齊、屋況良好，使用機能完善，並無不堪使用之情況，雖建設近40年，然於不動產交易實境上，大台北地區仍不乏30、40年之中古屋買賣，難謂已無利用價值；且系爭建物現仍持續供被告等人居住或開設店面營業使用，土地之利用狀況與設定地上權之目的相符，故應認本件無定存續期間之必要。
２、地上權得透過買賣轉讓，自有相當之價值，屬於憲法第15條所保障之財產權，若依原告主張僅考量原告自身之利益而未顧及被告之財產基本權即定存續期間終止地上權，顯然無異係剝奪被告等人之財產權，自與法未合，實不應允許。
３、又地上權應否定存續期間應斟酌設立目的及地上權人之利用加以判斷，惟「利用狀況」應係指土地之實際利用狀況是否影響地上權之存續，而與「土地是否有效利用及區域狀況」並不相干，故原告主張系爭土地坐落地段良好、附近地區繁榮等等，均與地上權定存續期間與否無關，自不得執此作為斟酌地上權應否定存續期間之依據。
４、再者，設定地上權建築房屋與租用基地建築房屋固有不同，然就「使用土地建築房屋」而言，二者實相類似，故依土地法第103 條之規定，租用建築房屋基地者非有土地法第103條所示情形，出租人不得收回土地。而土地法為民法之特別法規，且物權效力具公示外觀，拘束力較債權強烈，是基於舉輕以明重之原則，地上權人若無達反土地法第103 條之規定，土地所有權人自不得主張收回土地。而本件鄭林雪瑛等人並無土地法第103 條所示情形，則原告自不得主張收回土地。
５、再者，原告於本件調解時，曾不只一次強調其請求設定地上權存續期間並非係為將來收回土地後要進行土地開發謀取利益，既然原告並無開發土地之計畫，則本件若果依原告請求定地上權之存續期間，於存續期間屆滿後，系爭土地豈非將遭原告閒置，顯然更是不利於土地之利用。縱若原告就系爭土地應負擔之地價稅賦增加，然而地價稅賦之增長並非民法第833 條之1 規範可得請求定存續期間之要件。
㈢、兩造間並無約定地上權之地租，故原告主張依民法第835 條之1 第1 項、民法第227 條之2 第1 項及類推適用民法第44
2 條，請求調整地上權之地租，並無理由。
１、兩造間並無約定地上權之地租，此觀土地登記謄本他項權利部關於地上權之地租欄記載「地租：空白」既兩造未有地上權地租之約定，且鄭林雪瑛等人亦否認兩造間有地租之約定，則原告依法自應就兩造有約定地租乙事負舉證責任，惟查原告起訴狀中全無證據可資證明，且原告訴訟代理人於106年8 月8 日言詞辯論程序亦自承目前也沒有先前收取租金之資料等語，顯見原告僅空言泛稱兩造有地租約定，然而並無提出證據加以作證。況原告對於鄭林雪瑛等人何時繼受取得系爭地上權知之甚詳，然而卻從未曾聯絡鄭林雪瑛等人要求繳納地租，足證兩造間並無地租之約定。至於胡舉卿、陳耀禮、鄭瑞萍、鄭林雪瑛曾將地租為清償提存，惟並非本件全部被告均有辦理地租之提存，若果兩造間有地租之約定（僅為假設語氣，被告仍否認之），則為何原告長久以來對於部分被告未辦理地租之提存亦均無任何意見？由此可知兩造間根本無地租之約定。且前開提存通知書上提存原因及事實記載「受取權人拒絕受領」，可知原告長久以來從未曾向鄭林雪瑛等人收取過地租，益徵兩造間根本沒有地租之約定。
２、又民法第835 條之1 係於99年2 月3 日民法物權篇修正時新增之條文，而本件系爭地上權係發生於民法物權編99年2 月
3 日修正施行前，且民法第835 條之1 之增訂並無溯及既往之規定，是本件自無民法第835 條之1 第1 項之適用。
３、縱原告得請求調整地上權地租（僅為假設語氣，被告仍否認之），然應以地價稅之增漲稅額作為調整依據，且需考量鄭林雪瑛等人實際利用之土地面積及權利範圍，且依民法第83
5 條之1 第1 項規定，原告應僅得以系爭土地價值之升降，亦即以地價稅增漲稅額作為調整地租之標準依據，其餘因素（如：基地位置、繁榮程度、交通及生活機能、地上權人利用基地之經濟價值及所受利益、鄰地租金等等）均非條文規範可得納入調整地租之斟酌依據，故原告主張考量土地經濟價值、繁榮程度等等應依系爭土地每年度之申報地價年息百分之十調整地租之計算方式顯有違誤，實無足採。
４、系爭670 土地面積149 平方公尺，然鄭林雪瑛等人所有之建物面積僅99.92 平方公尺；而系爭677 、678 土地面積共計
154 平方公尺，惟鄭林雪瑛所有之建物面積僅99.6、95.14平方公尺、鄭瑞萍所有之建物面積僅90.54 平方公尺，可知鄭林雪瑛等人實際利用系爭土地之面積範圍不大，而其餘未經被告利用之土地或為道路用地、或為他途，且鄭林雪瑛等人各自之地上權權利範圍亦僅有4 分之1 到2 分之1 不等，是故縱使本件原告得請求調整地租，然除應僅得以增漲之地價稅額作為調整地租之依據外，更應僅就鄭林雪瑛等人實際利用之土地面積及權利範圍作為地租調整之上限，而不得將增漲之地價稅額全數轉嫁由鄭林雪瑛等人負擔，實符公允。
㈣、原告備位聲明主張依民法第835 條之1 第2 項、民法第227條之2 第1 項，請求就系爭地上權酌定地租，並無理由。
１、民法第835 條之1 係於99年2 月3 日民法物權篇修正時新增之條文，而系爭地上權係發生於民法物權編99年2 月3 日修正施行前，且民法第835 條之1 之增訂並無溯及既往之規定，是本件無民法第835 條之1 第2 項之適用。
２、兩造於設定地上權之時既已約定永久存續且無地租之地上權，則原告應已可預料並已同意概括承受系爭土地未來地價之起落及其稅賦之昇跌，鄭林雪瑛等人亦基於信賴原告不收取地租之意思表示而同意於系爭土地設定地上權，然原告現欲片面違反兩造當初之約定而執意收取地租，顯然違反誠實信用原則，自不應予准許。
３、若原告請求酌定地租為有理由（僅為假設語氣，被告仍否認之），然應以地價稅之增漲稅額作為酌定依據，且需考量鄭林雪瑛等人實際利用之土地面積及權利範圍，同前所述。
㈤、併聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、被告施幸雲方面：
㈠、系爭地上權設定登記之期間空白即沒有期限，既係沒有期限，亦係永久存續；且於申請建造建築物時或進行不動產買賣時或進行不動產登記時，若系爭地上權未約定期限者，原告自應在這些階段提出相關舉證，以法律證據證明或註明約定條件加以約定，顯見原告無法提供證據加以約定，而非尚無約定。當地上權人已取得土地永久使用權，相對而言土地所有人便喪失使用土地權益，無權無法再復加約定。在地上權人申請建造建築物時，以及各自進行房屋不動產買賣及進行不動產登記時，顯然原告皆無法提供任何具法律效力之證據對「無期限永久使用地上權」的使用提出進行反駁或提出異議的證據或約定，來限制地上權人自由使用收益處分所有之地上權。
㈡、依地上權人可以自由處分買賣的事實且無任何限制條件的約定的事實，經確認系爭地上權是約定無期限永久使用，被告施幸雲始同意購買前開建物及系爭地上權，且土地登記謄本地上權存續欄記載「空白」、地上權地租欄：「空白」，被告施幸雲未曾與任何人另簽訂有需付土地租金的契約約定，也未繳過租金。故本件不適用民法833 條之1。
㈢、原告先位聲明主張請求法院酌定地租（民法835 條之1 第2項），備位聲明說明引用未定地租的法律條文（民法835 條之1 第2 ），說明與其聲稱訂有租約主張混淆不清。原告既無法提出任何租金數額計算之依據，就無法酌定公平租金。原告提出繳納地價稅證明亦不足以反駁本人依法取得永久存續地上權之事實。
㈣、併聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
四、本院得心證理由：
㈠、兩造對於以下事項不爭執（見本院卷㈠第411 至412 頁）：
１、系爭670 土地（重測前：臺北縣永和市○○○○段○○○○段000000地號土地）、系爭677 土地（重測前：臺北縣永和市○○○○段○○○○段000000地號土地）、系爭678 土地（重測前：臺北縣○○市○○○○段○○○○段000000地號土地）為原告所有。
２、被告分別為附表所示之建物（即系爭建物）之所有權人，並於附表所示之時間取得系爭土地之地上權登記（即系爭地上權）。
３、此外，有土地及建物登記謄本、照片（見本院106 年度板司調字第151 號卷第18、33至36、43頁及限閱卷）為證。
㈡、本件經兩造同意本件爭執事項如下（見本院卷㈠第413 頁）：
１、原告依民法第833 條之1 規定，請求定附表所示之地上權存續期間自本件起訴繫屬於本院之日起3 年，是否有理由？
２、原告先位依民法第227 條之2 第1 項、類推適用民法第442條及第835 條之1 第1 項，請求就附表所示之地上權每年租金應自本件起訴繫屬於本院之日起，調整為每年依系爭土地當年度申報地價年息百分之10計算，是否有理由？
３、原告備位依民法第227 條之2 第1 項及第835 條之1 第2 項，請求附表所示之地上權，被告胡舉卿、陳耀禮、鄭瑞萍、鄭林雪瑛應給付予原告之年地租應自本件起訴繫屬於本院之日起，調整為每年依系爭土地當年度申報地價年息百分之10計算，及被告林育如、施幸雲應給付原告地上權租金，每年地租自本件起訴繫屬於本院之日起，定為每年依系爭土地當年度申報地價年息百分之10計算，是否有理由？
㈢、原告依民法第833 條之1 規定，請求定附表所示之地上權存續期間自本件起訴繫屬於本院之日起3 年，是否有理由？
１、按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第841 條定有明文，此即為地上權之永續性（司法院院字第536 號解釋意旨參照）。又不定期間之地上權，該地方確有永久存續之習慣，自得從其習慣，司法院18年2 月26日院字第15號解釋可資參照。是實務上承認當事人得設定永久存續之地上權甚明。又上開解釋雖為18年之解釋，然地上權之相關規定業於99年1 月5 日修正通過，其內容有大幅度之修改，卻仍未對地上權期間作任何限制，是可知立法者係有意不限制當事人設定永久存續之地上權。況自現代社會經濟在強化土地利用權言，如土地所有人願與地上權人設定永久之地上權，正足已發揮地上權之社會機能，符合強化土地利用權之需求，自應肯認永久存續之地上權存在，並將之與「未定有期限」予以分別，合先敘明。又地上權之設定，土地登記謄本上存續期間為空白，係沒有期限，亦即永久存續，土地所有人不得隨時終止地上權設定契約（最高法院86年度台上字第3585號判決意旨足資參酌）。
２、查系爭土地為原告所有，且分別於67年及74年間在系爭土地上興建系爭建物，而系爭地上權設定之初即係以於其上建屋為其設定目的一節，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第44頁），而觀諸系爭土地之登記謄本上，就存續期間欄為「（空白）」並非「未定期限」，足徵系爭地上權設定時，當事人間係約定存續期間為永久。況民法就地上權並無如租賃契約般，設有最長存續期間之限制，且地政機關於登記實務上，亦就當事人間就地上權未定有存續期間，及將存續期間約定為永久，異其登記之方式，且自現代社會經濟，強化土地利用之需求，永久地上權正足以發揮地上權之社會經濟機能，而如有法定終止事由時，並非無法終止，亦不生絕對害及所有權完整性之弊，是基於私法自治原則，當事人間就地上權存續期間約定為永久，自當予以尊重，是系爭地上權既約定為永久存續，該約定自屬有效，已堪認定。
３、然按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定有明文，是當限於未定存續期限之地上權始有該規定之適用，已定期限之地上權則應尊重當事人間就期限之約定，除另有法定或約定之終止事由外，並無從任由當事人一方依民法第833條之1 規定請求法院終止。承上所述，系爭地上權之約定期限為永久，並非未定有期限之地上權，且該約定有效，已如上述，則自無民法第833 條之1 規定之適用。
㈣、原告先位依民法第227 條之2 第1 項、類推適用民法第442條及第835 條之1 第1 項，請求就附表所示之地上權每年租金應自本件起訴繫屬於本院之日起，調整為每年依系爭土地當年度申報地價年息百分之10計算，是否有理由？
１、查被告鄭林雪瑛、鄭瑞萍、陳耀禮分別於104 至106 年間，就系爭地上權地租向本院為清償提存，經通知原告受領後，原告業已受領完畢一節，此有存證信函、提存通知書（見本院106 年度板司調字第151 號卷〈下稱調解卷〉第27至30頁、本院卷㈠第89至91頁）足證，且經本院調閱本院104 年度存字第1313號卷（含106 年度取字第1573號卷）、105 年度存字第1561號卷（含106 年度取字第1577號卷）、106 年度存字第291 號卷（含106 年度取字第1398號卷）、106 年度存字第371 號卷（含106 年度取字第1542號卷）核閱屬實。
復揆諸前開提存卷宗所附之提存通知書及存證信函，均大致載稱提存人即被告鄭林雪瑛、鄭瑞萍、陳耀禮承租原告所有之系爭土地或設定系爭地上權，因出租人拒收租金，被告陳耀禮將98年1 月1 日起至106 年12月31日止共9 年租金提存（每年應繳土地租金700 元），及被告鄭瑞萍將應付98年至
104 年度共計7 年地上權租金（即每年租金704 元）、98年
1 月1 日起至103 年12月31日共3 年（每年土地租金704 元）之租金提存，以及被告鄭林雪瑛將自101 年1 月1 日起至
103 年12月31日止計3 年（每年土地租金880 元）之租金提存、104 年1 月1 日起至106 年12月31日止共計3 年（每年土地租金880 元）；又觀諸被告胡舉卿購買系爭建物之前手即訴外人楊學文亦寄發存證信函通知原告就系爭670 土地之地上權及系爭676 土地租用權，為繳納自101 年1 月1 日起至105 年12月31日止計5 年合計2,900 元（年繳地租580 元）請原告派員收款或提供銀行帳戶供匯款繳付地租，是苟原告與被告鄭林雪瑛、陳耀禮、鄭瑞萍及被告胡舉卿前手楊學文間就系爭地上權無地租約定者，何以渠等於原告未為本件訴訟繫屬於法院前即自104 年起主動清償前開期間之地租？堪認原告與被告鄭林雪瑛、陳耀禮、鄭瑞萍及胡舉卿前手楊學文間確有系爭地上權地租之約定無訛，且被告胡舉卿既於買受系爭建物及地上權後，自應繼受楊學文與原告間系爭地上權之約定。至被告林育如、施幸雲均否認與原告間就系爭地上權有為地租之約定事項，而原告就此部分亦未能舉證以實其說，況被告鄭林雪瑛、陳耀禮、鄭瑞萍及胡舉卿間系爭地上權約定之地租金額亦有不一，自難以原告與被告鄭林雪瑛、陳耀禮、鄭瑞萍及胡舉卿間前開系爭地上權地租之約定而逕認被告林育如、施幸雲之地上權事項有為相同之約定，則原告主張其與被告鄭林雪瑛、陳耀禮、鄭瑞萍及胡舉卿間有系爭地上權地租約定，為可採，但其與被告林育如、施幸雲部分，礙難認有系爭地上權地租約定。
２、復按地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835 條之1 第1 、2 項定有明文。該規定雖為99年2 月3 日所增訂，且依民法物權編施行法並未訂有溯及適用之規定，然係因土地所有權人訴請法院核定地租之數額，其性質屬形成之訴，於未經法院核定地租之數額前，土地所有權人自無從請求給付地租，自無從溯及適用。惟並未限制土地所有權人於該條規定增訂後，請求法院酌定地租，於判決確定後發生形成力。次按參酌民法第835 條之1 第1 、2 項規定之立法理由，分別係土地之價值，在社會經濟有變遷之情形下，常多變動，如於地上權設定後，因土地價值之昇降，地上權人給付原定地租，依一般觀念顯然不公平者，為保障雙方當事人之權益，並避免爭議，爰增訂第一項，由當事人提起民事訴訟，請求法院以判決增減其地租，以期允當。以及原未訂有地租之地上權，如因土地所有人就土地之租稅及其他費用等負擔增加，而非設定地上權當時所得預料者，如仍令土地所有人單獨負擔，顯失公平，基於情事變更法則，土地所有人亦得提起民事訴訟，請求法院酌定地租，爰增訂第二項。承上所述，原告與被告鄭林雪瑛、陳耀禮、鄭瑞萍、胡舉卿間就系爭地上權原約定地租為每年880 元或580 元或704 元，且被告亦不爭執渠等從未繳納系爭土地之地價稅，並衡諸系爭土地105 、104 年地價稅課稅明細表、歷年之公告土地現值、公告地價及原告就系爭土地自87年起至106 年度繳納地價稅額資料（調解卷第38至39頁、本院卷㈠第65至70、357 至
406 頁），可知，原告就名下土地於104 年地價稅合併課稅應納稅額為3,612,212 元，至105 年應納稅額為5,056, 739元，且系爭土地於74年1 月之公告土地現值、公告地價分別為16,000元/ 平方公尺、16,000元/ 平方公尺，但於10 6年
1 月之公告土地現值、公告地價分別158,000 元/ 平方公尺、32,200元/ 平方公尺，堪認系爭土地因土地價值增加、公告地價攀升，致原告之租稅負擔亦隨之增加，而被告鄭林雪瑛、陳耀禮、鄭瑞萍、胡舉卿等人前開所給付之地租金額顯不足以支應原告應繳納地價稅甚明，此顯非設定系爭地上權時所得預料，如仍由被告鄭林雪瑛、陳耀禮、鄭瑞萍、胡舉卿等人繼續僅繳付前開每年租金580 元或880 元或704 元，顯失公平。則原告自得依民法第835 條之1 第1 項規定，請求法院酌定地租。
３、本院審酌因年代久遠，兩造均無從提出系爭地上權設定時之地價稅單，亦無斯時之公告地價可供參酌，然依前開地價稅課稅明細表，系爭土地係與他筆土地併課地價稅，105 年原告名下土地之地價稅應納稅額5,056,739 元（見調解卷第38頁），系爭土地應納稅額占前開全部土地應納稅額約為5%（計算式：〈125,329.64元+70,655.63元+58.879.70元〉÷5,056,739 元=0.05 ，小數點第二位以下四捨五入）而被告就系爭土地3 筆所登記取得之地上權占系爭地上權之比例分別為鄭林雪瑛5/12、胡舉卿、林育如、陳耀禮各1/12、鄭瑞萍、施幸雲各1/6 （計算式：依附表一所示，系爭670 土地1筆上有4 戶〈即鄭林雪瑛、胡舉卿、林育如、陳耀禮各1 戶〉，系爭677 、678 土地2 筆上有4 戶〈即鄭林雪瑛2 戶、鄭瑞萍及施幸雲各1 戶〉，則鄭林雪瑛：〈1/3 ×1/4 〉+〈2/3 ×2/4 〉=5/12 ；胡舉卿、林育如、陳耀禮：1/3 ×1/4=1/12；鄭瑞萍、施幸雲：2/3 ×1/4=1/6 ），依被告鄭林雪瑛、、陳耀禮、鄭瑞萍、胡舉卿就系爭地上權範圍應負擔之地價稅計算如附表二所示，即當年度原告名下土地合併課稅應納稅額×5%×被告各自占系爭地上權比例。且原告除此外，並未提出其他系爭土地費用負擔增加之證據以供本院審酌，及被告既仍本於系爭地上權於系爭土地上系爭建物供住家居住使用，暨如上所述系爭土地價值近年上漲之幅度等情，本院認定系爭地上權每年地租以附表二之方式計算為適當。
４、至原告雖主張應依土地法第97條、第105 條規定，以系爭土地設定系爭土地按當年度申報地價年息10% 計算年租金云云。然民法第835 條之1 立法目的既係基於情事變更法則及公平原則，藉以平衡提供土地之所有權人因設定地上權時無法預料之土地負擔增加之不利益而設，自無從認土地所有人除增加負擔之彌補外，更可取得與定有地租地上權相當之無法使用土地對價，已如上述，自無從依土地法第97條、第105條規定酌定系爭地上權之地租。是原告上開主張，並不可採。
㈤、原告備位依民法第227 條之2 第1 項及第835 條之1 第2 項，請求附表所示之地上權，被告胡舉卿、陳耀禮、鄭瑞萍、鄭林雪瑛應給付予原告之年地租應自本件起訴繫屬於本院之日起，調整為每年依系爭土地當年度申報地價年息百分之10計算，及被告林育如、施幸雲應給付原告地上權租金，每年地租自本件起訴繫屬於本院之日起，定為每年依系爭土地當年度申報地價年息百分之10計算，是否有理由？
１、基上所述，被告鄭林雪瑛、陳耀禮、鄭瑞萍、胡舉卿與原告間因有地租約定而為前開調整地租，但就被告林育如、施幸雲部分，既無從認定有約定租金之情事，並徵諸前開民法第
835 條之1 第2 項之立法理由，係基於情事變更法則及公平原則而來，即就無償提供土地所有人，因該土地租稅及其他費用負擔增加，非設定地上權當時所得預料時，該所有人得請求法院酌定地租，以平衡因土地負擔增加之不利益，似難概謂土地所有人除增加負擔之彌補外，更可取得與定有地租地上權相當之無法使用土地對價（最高法院102 年度臺上字第1157號判決意旨參照）。則原告依民法第835 條之1 第2項規定，請求定被告林育如、施幸雲就系爭地上權之地租，即屬有據。
２、復審酌前開㈣３所示之理由，認被告林育如、施幸雲就系爭地上權範圍應負擔之地價稅計算如附表二所示，即當年度原告名下土地合併課稅應納稅額×5%×被告各自占系爭地上權比例為適當。
五、綜上所述，原告與被告就系爭地上權存續期間係約定為永久，並非未定期限，則原告依民法第833 條之1 規定，請求酌定系爭地上權存續期間，為無理由，應予駁回；又原告與被告鄭林雪瑛、胡舉卿、陳耀禮、鄭瑞萍間就系爭地上權有前開地租約定，但與被告林育如、施幸雲間就系爭地上權並無地租約定，則原告分別依民法第835 條之1 第1 、2 項之規定，請求法院調整並定每年租金，於法有據，則就被告各應給付予原告之每年地租依附表二所示。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書記官 沈柏樺附表一：
┌────┬─────────┬──────┬───────┬───────┐│被 告│建物建號暨門牌號碼│座落基地地號│地上權登記日期│地上權權利範圍│├────┼─────────┼──────┼───────┼───────┤│鄭林雪瑛│新北市○○區○○段│新北市永和區│系爭677 土地：│1/2 ││ │1762建號建物即門牌│中正段677 、│74年4 月3 日 │ ││ │號碼：新北市永和區│678 地號土地├───────┤ ││ │博愛街35巷5 號1 樓│ │系爭678 土地：│ ││ │ │ │67年1 月23日 │ ││ ├─────────┼──────┼───────┼───────┤│ │新北市○○區○○段│新北市永和區│系爭677 土地：│1/2 ││ │1763建號建物即門牌│中正段677 、│74年4 月3 日 │ ││ │號碼：新北市永和區│678 地號土地├───────┤ ││ │博愛街35巷5 號2 樓│ │系爭678 土地：│ ││ │ │ │67年1 月23日 │ ││ ├─────────┼──────┼───────┼───────┤│ │新北市○○區○○段│新北市永和區│67年6 月3 日 │1/4 ││ │909 建號建物即門牌│中正段670 地│ │ ││ │號碼：新北市永和區│號土地 │ │ ││ │博愛街35巷6 號1 樓│ │ │ │├────┼─────────┼──────┼───────┼───────┤│施幸雲 │新北市○○區○○段│新北市永和區│94年1 月21日 │1/4 ││ │1764建號建物即門牌│中正段677 、│ │ ││ │號碼：新北市永和區│678 地號土地│ │ ││ │博愛街35巷5 號3 樓│ │ │ │├────┼─────────┼──────┼───────┼───────┤│鄭瑞萍 │新北市○○區○○段│新北市永和區│82年11月8 日 │1/4 ││ │1765建號建物即門牌│中正段677 、│ │ ││ │號碼：新北市永和區│678 地號土地│ │ ││ │博愛街35巷5 號4 樓│ │ │ │├────┼─────────┼──────┼───────┼───────┤│胡舉卿 │新北市○○區○○段│新北市永和區│105 年10月5 日│1/4 ││ │910 建號建物即門牌│中正段670 地│ │ ││ │號碼：新北市永和區│號土地 │ │ ││ │博愛街35巷6 號2 樓│ │ │ │├────┼─────────┼──────┼───────┼───────┤│林育如 │新北市○○區○○段│新北市永和區│99年8 月30日 │1/4 ││ │911 建號建物即門牌│中正段670 地│ │ ││ │號碼：新北市永和區│號土地 │ │ ││ │博愛街35巷6 號3 樓│ │ │ │├────┼─────────┼──────┼───────┼───────┤│陳耀禮 │新北市○○區○○段│新北市永和區│77年10月19日 │1/4 ││ │912 建號建物即門牌│中正段670 地│ │ ││ │號碼：新北市永和區│號土地 │ │ ││ │博愛街35巷6 號4 樓│ │ │ │└────┴─────────┴──────┴───────┴───────┘附表二：
┌────┬─────────┬─────────────┐│被 告│占系爭地上權之比例│ 每 年 應 繳 納 之 地 租 │├────┼─────────┼─────────────┤│鄭林雪瑛│5/12 │當年度原告名下土地合併課稅││ │ │應納稅額×5%×5/12 │├────┼─────────┼─────────────┤│施幸雲 │1/6 │當年度原告名下土地合併課稅││ │ │應納稅額×5%×1/6 │├────┼─────────┼─────────────┤│鄭瑞萍 │1/6 │當年度原告名下土地合併課稅││ │ │應納稅額×5%×1/6 │├────┼─────────┼─────────────┤│胡舉卿 │1/12 │當年度原告名下土地合併課稅││ │ │應納稅額×5%×1/12 │├────┼─────────┼─────────────┤│林育如 │1/12 │當年度原告名下土地合併課稅││ │ │應納稅額×5%×1/12 │├────┼─────────┼─────────────┤│陳耀禮 │1/12 │當年度原告名下土地合併課稅││ │ │應納稅額×5%×1/12 │└────┴─────────┴─────────────┘