臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第306號原 告 簡素英即反訴被告
簡秀春簡月娥簡月齡共 同訴訟代理人 黃國益律師複代理 人 劉育年律師被 告 簡文攢即反訴原告訴訟代理人 陸康正律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國107年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地如附圖所示A2（面積149平方公尺）、B2（面積16平方公尺）、C1（面積25平方公尺）地上物拆除，將新北市○○區○○段○○○○○○號土地返還原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣4,635萬9,000元為被告供擔保後，得假執行；倘被告以新臺幣4,635萬9,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、本訴部分：㈠先位方面：
⑴坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）
及其地上物（如附圖所示A2、B2、C1部分，下稱系爭地上物）原為訴外人簡曹鳳嬌所有，簡曹鳳嬌於民國96年2月19日死亡後，則由兩造因繼承而公同共有取得系爭土地所有權（應繼分各1/5）。詎被告並無法律上原因，未經全體共有人同意，擅自占有系爭土地及其地上物供作收費停車場使用，已然侵害原告對系爭土地之共有權，爰本於民法第767條第1項前段、第828條第2項、第821條規定提起本訴，請求被告將系爭土地及地上物遷讓返還原告及其餘共有人全體。
⑵被告抗辯系爭土地上之地上物為被告自建，故為其所有；
及其係基於與簡曹鳳嬌使用借貸契約關係占有使用系爭土地一節，原告否認之。退步言之，縱被告與簡曹鳳嬌間確就系爭土地有使用借貸之合意，亦屬不定期限使用借貸，貸與人得隨時終止。原告既於106年6月15日言詞辯論期日當庭為終止意思表示，自得依民法第470條第2項規定請求被告返還系爭土地。並於使用借貸契約關係終止後，被告繼續占有系爭土地，屬無權占有，原告自得本於民法第767條第1項前段、第828條第2項、第821條規定請求被告將系爭土地遷讓返還原告及其餘共有人全體。
⑶被告無權占用系爭土地，受有相當於租金之利得，使原告
受有相當於租金之損害。被告占有系爭土地，係供作為停車場出租他人使用。依被告提出帳戶資料，每6個月轉帳新臺幣（下同）2萬1,000元（折計每車位每月收入3,500元），以系爭土地面積303平方公尺，每車位面積至少13.75平方公尺（長5.5公尺，寬2.5公尺）計，至少可設置22個停車位。則被告每月出租車位收入至少有7萬7,000元，回溯起訴前5年之不當得利共462萬元（77,000*12*5=4,620,000），以原告每人應繼分1/5計，被告應給付原告每人92萬4,000元（4,620,000*1/5=924,000），並自起訴狀繕本送達翌日（即106年3月26日）起至清償日止，按年息5%計算遲延利息；並自106年3月26日起至遷讓返還系爭土地之日止，按月給付原告每人1萬5,400元（77,000/5=15,400），爰併本於不當得利法律關係請求被告給付。
⑷關於被告抵銷抗辯部分：
①原告否認簡曹鳳嬌生前有向被告借款之事實，被告與簡
曹鳳嬌雖有共同生，但並無任何債權、債務關係。被告提出匯款資料，並不能證明用途究竟為何，或僅其借用簡曹鳳嬌帳戶使用等。況被告未能證明簡曹鳳嬌與訴外人簡月香負有保證債務之證據，亦未能證明其與簡曹鳳嬌間有達成代償保證債務之合意，自不得對原告主張任何權利。至簡曹鳳嬌於88年1月20日所書立代筆遺囑（下稱被證10遺囑）第3項文字並不連續，不能執為簡曹鳳嬌有為簡月香負擔保證債務之事。另兩造於96年4月15日簽署協議書（下稱被證11協議）所載1,000萬元，則係為處理遺產稅及其他費用而簽署。併倘若被告確有代償保證債務之事實，被告所稱85年2月8日匯入600萬元，自85年2月8日起至被告為本件抵銷請求之日（106年6月25日）止，亦罹15年時效；而所謂128萬4,780元利息，其代償最後日期為87年12月22日，至被告為抵銷請求之日（106年6月25日）止，亦早罹5年消滅時效。
故而，被告不得再向原告請求各給付203萬9,738元。
②被告亦未能證明其代償簡曹鳳嬌生前負合建債務105萬
625元，且該債務成立於85年間，亦罹15年消滅時效，被告自不得再向原告請求償還。
③簡曹鳳嬌為兩造之共同被繼承人，其於96年2月19日死
亡前，曾於88年1月20日立有被證10遺囑，並且就所遺留財產為不公平之分配，而該遺囑既為被告所不爭執，可見簡曹鳳嬌於立遺囑時已就積極、消極財產做統一分配，故縱被告與簡曹鳳嬌間確有部分債務存在，亦因被告於另案訴訟（本院100年度重家訴13號，下稱另案）中，堅持按遺囑內容分配，並拒絕原告行使特留分請求權，且被告亦已按遺囑內容辦理繼承登記，其債權已經消滅。被告應不可再以20年前所發生債務，要求原告承受。即不論被告對簡曹鳳嬌有無債務，均已消滅。
㈡備位方面：
⑴倘認系爭地上物非兩造公同共有，而係被告所有，系爭地
上物既無權占用系爭土地，原告自得本於民法第767條第1項、第828條第2項、第821條規定，請求被告將系爭地上物拆除，將系爭土地返還原告及全體共有人。
⑵其餘主張則與先位之訴相同。
㈢併為聲明：
⑴先位部分：
①被告應將系爭土地及其上系爭地上物返還原告及共有人全體。
②被告應分別給付原告各92萬4,000元，及均自106年3月
26日起至清償日止，按年息5%計算遲延利息。③被告應自106年3月26日起至遷讓返還系爭土地之日止，按月給付原告每人1萬5,400元。
④原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑵備位部分：
①被告應將系爭地上物拆除，並將系爭土地返還原告及共有人全體。
②被告應分別給付原告各92萬4,000元，及均自106年3月
26日起至清償日止，按年息5%計算遲延利息。③被告應自106年3月26日起至遷讓返還系爭土地之日止，按月給付原告每人1萬5,400元。
④原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴部分：㈠原告（即反訴被告，下稱原告）之抗辯，如本訴抵銷抗辯。
㈡併為答辯聲明：反訴原告（即被告，下稱被告）之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
貳、被告抗辯：
一、本訴部分：㈠系爭土地為兩造公同共有（應繼分各1/5）被告不爭執，惟
系爭土地及相鄰同段1095-2號（下稱1095-2號土地）土地，乃於85年9月18日分割自同段1095號（下稱1095號土地）土地，並原均為兩造之被繼承人簡曹鳳嬌所有。於1095號土地分割出系爭土地及1095-2號土地前，簡曹鳳嬌曾以1095號土地為建築基地向主管機關申請興建同段2304號建物，於依法取得85板使字第1193號使用執照時，才辦理該完建築基地之法定空地分割出系爭土地及1095-2號土地。分割前1095號土地原供種值作物使用，嗣於78年間被告向簡曹鳳嬌提出借貸1095號土地供作經營停車場使用，經簡曹鳳嬌同意後，被告即於1095號土地上經營停車場使用。於85年分割出系爭土地及1095-2號土地後，被告仍持續於系爭土地上經營停車場使用。即本件被告係基於使用借貸契約關係占有使用系爭土地，於使用借貸契約關係終止前，被告並非無權占用系爭土地，亦非無法律上原因受有相當租金之利得。另承前述系爭地上物為被告為經營停車場而自行興建，為被告所有，故原告請求被告返還系爭地上物，於法未合。
㈡關於原告以設置22個停車位計算相當於租金之不當得利，明
顯過高，蓋系爭土地廷同同段1095號、1095-2號3筆土地總共設置38個停車位，系爭土地不可能設置22個車位，事實上也不可能全部出租。且被告得以下述債權為抵銷：
⑴被告代償被繼承人簡曹鳳嬌生前所負保證債務本金利息合
計1,019萬8,692元（下稱系爭代償債權），關於被繼承人簡曹鳳嬌生前為女兒簡月香負保證債務，因無力償還該保證債務，遂遭債權人查封財產，乃請求被告代為籌款清償該保證債務，經被告向銀行貸款後，以所得金額借予簡曹鳳嬌，再由簡曹鳳嬌清償保證債務，結算至簡曹鳳嬌去世時止，應償本息已超過1,000萬元。茲整理被告代償其母所負保證債務之全部事證如後：
①於85年2月8日，被告向板信貸款600萬元，板信將600萬
元存入被告帳戶後，隨即將該600萬元轉帳存入簡曹鳳嬌之板信帳戶，簡曹鳳嬌並於85年2月8日開立618萬元的銀行支票，用供清償保證債務。
②自85年3月8日至85年11月30日之期間內，被告就上述貸
款陸續償還本金及利息，在此期間內，被告共計清償銀行貸款38萬6,851元整，此由被告之繳息還款交易紀錄可稽。
③於85年11月30日，簡曹鳳嬌向板信商銀貸款660萬元，
其中60萬元於同年12月27日清償，其餘600萬元則於85年11月30日用來償還前項被告向板銀的貸款債務，但簡曹鳳嬌當然無力清償此節貸款，所以仍由被告清償之，自86年3月28日至87年12月28日之期間內，其本金及利息，均仍由被告清償。此由簡曹鳳嬌之板銀交易明細表上，自86年3月27日起至87年9月25日止，每月均有自被告之0000000000帳戶轉帳至簡曹鳳嬌之0000000000帳戶之各期利息金額合計77萬5,189元；自86年6月26日至87年2月27日之本金合計70萬元。另87年10月後則改由被告之000000000000帳戶轉帳存入簡曹鳳嬌的帳戶，自87年10月26日至同年12月22日，每月自被告之000000000000帳戶轉帳至簡曹鳳嬌的0000000000帳戶的各期利息金額合計為12萬2,831元。
④於88年1月13日，由被告向誠泰銀行貸款，一次存入532
萬1,793元（即未還本金530萬元及利息2萬1,793元）至簡曹鳳嬌的板信00000000000000的帳戶，用供清償未還的本息。
⑤綜上，簡曹鳳嬌因清償其保證債務，先由被告向板信貸
款600萬元，其後雖由簡曹鳳嬌借新還舊，但兩筆貸款之利息及本金，實際是由被告清償。是截至88年1月13日止，被告代償本金600萬元及利息128萬4,780元（386,760+775,189+122,831），合計728萬4,780元。再加計至簡曹鳳嬌去世前之96年1月13日之法定利息，簡曹鳳嬌應清償被告合計1,019萬8,692元。被證10遺囑第3項及被證11協議所載1,000萬元，即指系爭代償債權。經兩造繼承後，原告每人應給付被告203萬9,738元。
⑵被告代償被繼承人生前負合建債務105萬625元：關於被繼
承人簡曹鳳嬌生前與訴外人李王阿珠因合建糾紛，遭法院（本院89年重訴字第36號）判決，判命簡曹鳳嬌應返還105萬625元予李王阿珠。因簡曹鳳嬌無力清償，乃向被告借款清償該債務，並於89年11月24日與對方書立之和解協議書（下稱被證12和解書）。即被告為其母代償上述判決金額，乃於89年11月23日先自其所有誠泰銀行帳戶中轉帳開立票號BB00000000號、面額為70萬元之支票，復於89年11月24日自上開帳戶提領36萬現金，此部分已據記載被證12和解書第1項。綜上，自被告於89年11月24日代償105萬625元之日起，並至96年2月9日（簡曹鳳嬌去世之日），經加計6年之法定利息，應還本息總額為136萬5,812元（1,050,625*5%*6+1,050,625=1,365,812；下稱系爭合建債務）。經兩造繼承後，原告每人應給付被告27萬3,162元。
⑶即原告應給付相當於租金之利得，經與系爭借款債務、系爭合建債務抵銷後，應已無餘額可再供原告為請求。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請免為假執行。
二、反訴部分：㈠系爭代償債權計1,019萬8,692元，依被證10遺囑可知，系爭
代償債權約定之清償期為簡曹鳳嬌去世時（即96年2月19日）屆期，由兩造繼承取得。且被告與簡曹鳳嬌係約定以96年2月19日當日之1年定存利率加計系爭借款債務利息（即年息
1.6%），故原告每人於96年2月19日起應返還被告207萬2,374元（10,198,692*1.016/5=2,072,374），爰本於繼承法律關係及借貸契約關係請求原告給付。
㈡簡曹鳳嬌於96年2月19日死亡，兩造為遺產稅納稅義務人，
前經主管機關核定遺產稅為287萬5,922元，因原告不願自行分擔，而由被告於96年8月29日全額繳付，兩造本應平均負擔系爭遺產稅，被告既支出超出其應負擔部分而受有損害，自得本於不當得利法律關係請求原告各返還57萬5,184元。
㈢併為聲明：
⑴原告應各給付被告264萬7,558元，及其中207萬2,374元自
96年2月19日起；其餘57萬5,184元自96年8月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告願供擔保，請准宣告假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、系爭土地原為訴外人簡曹鳳嬌所有，簡曹鳳嬌於96年2月19日死亡後，則由兩造因繼承而公同共有取得系爭土地所有權（應繼分各1/5）；系爭土地公同共有人間，並未約定內部如何分配等情，並有系爭土地登記謄本（詳本院卷第43、44頁）、言詞辯論筆錄（詳本院卷第163頁）。
二、原告提出原證1至7書證，形式為真正。
三、被告提出被證1、2、10、11、14、15、17書證及被證21至26書證，形式為真正。
四、被告於另案提出答辯㈤狀主張，其就簡曹鳳嬌所遺不動產所為繼承登記未侵害原告特留分，其答辯意旨略以：遺產總值為5,918萬9,000元，扣除遺產稅287萬5,922元及被繼承人生前負欠被告之債務（含⑴系爭代償債務1,019萬8,692元。⑵合建債務136萬5,812元）後，餘4,474萬8,574元，原告每人特留分總額為1,789萬9,430元。系爭土地價值2,254萬8,000元，現登記為兩造公同共有，尚未分割，倘由原告平均取得00000000/00000000（79%），被告取得0000000/00000000（21%），而無侵害原告特留分…等語，業據本院依聲請調取另案卷核對屬實。
肆、本訴部分：
一、關於原告本於民法第767條、第828條第2項準用同法第821條規定，提起本件先位之訴，以原告為系爭土地及系爭地上物公同共有權人為由，請求「被告應將系爭土地及其上系爭地上物返還原告及共有人全體」；提起備位之訴，以原告為系爭土地公同共有權人為由，請求「被告應將系爭地上物拆除，並將系爭土地返還原告及共有人全體」一節：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。查系爭土地為兩造所公同共有，有土地登記簿謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執，被告自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。至原告主張：系爭地上物亦為兩造所公同共有一節，則既為被告所否認，此部分自應先由主張權利存在之原告，就其為系爭地上物公同共有權人之積極事實負舉證之責。
㈡本件原告主張：系爭地上物為兩造所公同共有一節，並未據
原告提出任何證據以供本院審酌，縱被告就系爭地上物為其原始起造之抗辯，或有疵累，原告前開主張，亦難採信為真。基此，原告以其為系爭地上物公同共有權人為由，本於民法第767條、第828條第2項準用同法第821條規定，提起先位之訴，請求被告應將系爭地上物返還原告及共有人全體，為無理由，應予駁回。
㈢按訟爭房屋原由前所有人張惠英出借與參加人陳光齡及其家
屬使用，被上訴人買受訟爭房屋後，雖承受原有之使用借貸關係，但原使用借貸既未定期限，亦不能依借貸之目的定其期限，則被上訴人終止使用借貸關係，請求返還訟爭房地，自屬正當（最高法院69年度台上字第2912號裁判意旨參照）。本件被告抗辯：其本於與簡曹鳳嬌間未約定期限、未約定使用目的之使用借貸契約關係占有使用系爭土地一節，不問究否屬實，即令為真，原告既於106年6月15日言詞辯論期日依民法第470條第2項規定當庭為終止借貸關係意思表示（詳本院卷第24頁），則至遲於原告向被告為終止使用借貸之意思表示時起，被告已無繼續占有使用系爭土地之正當權源。併原告提起備位之訴，既主張：倘認原告不能證明系爭地上物為兩造所公同共有，則對被告抗辯系爭地上物為被告所有一節，不予爭執，並以系爭地上物無權占用系爭土地侵害原告對系爭土地所有權為由，請求被告排除侵害，將系爭地上物拆除等情。是則，原告以其為系爭土地公同共有權人為由，本於民法第767條、第828條第2項準用同法第821條規定，請求被告應將系爭土地返還原告及共有人全體；本於民法第767條規定提起備位之訴請求被告將系爭地上物拆除，自均為有理由，應予准許。
二、關於原告以被告無權占用系爭土地，受有相當於租金之利得，使原告受有相當於租金之損害，本於不當得利法律關係請求被告按應繼分比例（各1/5）給付原告相當於租金之利得一節：
㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，為民法第1151條所明定。繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許。上訴人自承其請求被上訴人分配該系爭存款遺產，為被上訴人所拒，聲請調解亦未成立；從而上訴人請求被上訴人就上述債權按其應繼分計算可分得金額對伊賠償，於法自有未合（最高法院87年度台上字第2473號裁定意旨參照）。
㈡查系爭土地為兩造因繼承而公同共有取得系爭土地所有權（
應繼分各1/5）；系爭土地公同共有人間，並未約定內部如何分配等情，既如前述，為兩造所未爭執，而可認為真正。則原告以被告無權占用兩造公同共有系爭土地為由，依於民法第179條規定請求被告返還相當於租金之利得，該利得返還請求權本屬兩造公同共有之債權。兩造間就該公同共有之債權於共有人內部間應如何分配承前述既未為約定，按諸前開裁判意旨，系爭土地之公同共有權人，僅得請求將該利得返還予公同共有人全體，尚不能逕按應繼分比例請求原告自己可分得之部分。
㈢基上，原告本於不當得利法律關係，請求被告應分別給付原
告各92萬4,000元，及均自106年3月26日起至清償日止，按年息5%計算遲延利息；被告應自106年3月26日起至遷讓返還系爭土地之日止，按月給付原告每人1萬5,400元，顯無理由，應予駁回。
三、綜上所述，原告本於民法第767條、第828條第2項準用同法第821條規定提起本訴請求被告應將系爭地上物拆除，並將系爭土地返還原告及共有人全體，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、本訴部分兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
伍、反訴部分：
一、關於被告本於繼承法律關係及借貸契約關係請求原告各給付被告207萬2,374元，及自96年2月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息一節：
㈠按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人對於被繼承人之債
務，負連帶責任。債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。民法第1147條、第1153條第1項、第344條前段、第274條分別定有明文。
茍如原審所認定被繼承人死亡時，遺有對被上訴人之借款債務，被上訴人為其繼承人之一。則依前開規定，被上訴人就被繼承人遺留之借款債務即為連帶債務人，該被繼承人之餘欠借款，當然由被上訴人負連帶責任，並與其對被繼承人之債權因混同而消滅，其他繼承人亦同免該借款債務之責任，所餘者唯被上訴人得向其他繼承人求償其各自分擔部分之本息而已（本院51年台上字第2370號、29年上字第1105號判例意旨參照）。原審不察，竟謂被上訴人對於被繼承人之借款債權，僅在其繼承連帶債務之「內部分擔額」內生混同消滅之效力，依民法第1153條之規定，上訴人仍應負借款連帶債務人之清償責任，而為不利於上訴人之判決，自有可議（最高法院96年度台上字第641號裁判意旨參照）。次按連帶債務人於對外關係，雖各負全部之債務，然在內部關係，則依各自分擔之部分而負義務，故連帶債務人中之一人為自己分擔部分以上之清償或其他免責行為時，即係就他人之債務為免責行為，因此民法第281條第1項明定：連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。此求償權係固有之請求權，與同條第2項所定於求償範圍內所承受之債權人權利併存。前者，消滅時效期間為15年，自免責行為生效日起算；後者，仍保持其原有性質（最高法院78年度台上字第2336號裁判意旨參照）。
⑴本件被告既為簡曹鳳嬌繼承人之一，就所主張「簡曹鳳嬌
生前所負被告代償保證債務本金利息合計1,019萬8,692元(即系爭代償債權)」，按諸前開裁判意旨，自因被繼承人死亡之結果，因混同而消滅，原告（即其他繼承人）亦同免該代償債務之責任，所餘者唯被告得依民法第281條規定向原告（即其他繼承人）求償其各自分擔部分之本息而已。準此，此部分被告僅援引繼承法律關係、借貸契約關係為請求依據，非無可議。
⑵況被告請求以系爭代償債權1,019萬8,692元計，自96年2
月19日當日之1年定存利率（即年息1.6%）計算利息（10,198, 692*0.016/5=32,636）部分，迄被告提起本件反訴（107年1月11日）止，早罹5年消滅時效，原告得拒絕給付。
㈡又本件被告提起反訴主張之事實，既謂：簡曹鳳嬌因清償其
保證債務，先由被告向板信貸款600萬元，其後雖由簡曹鳳嬌借新還舊，但兩筆貸款之利息及本金，實際是由被告清償。是截至88年1月13日止，被告代償本金600萬元（85年2月8日被告向板信貸款600萬元存入簡曹鳳嬌帳戶，用以代償簡曹鳳嬌之保證債務(主債務人為簡月香)；85年11月30日簡曹鳳嬌向板信貸款660萬元，其中600萬元償還上開被告板信貸款本金；被告自86年6月26日起至87年2月27日止，轉帳代償簡曹鳳嬌上開板信貸款本金70萬元；被告另於88年1月13日向向誠泰銀行貸款，代償簡曹鳳嬌上開板信貸款本金530萬元。合計共代償本金600萬元）及利息128萬4,780元（被告板信銀行貸款利息38萬6,760(85年3月8日起至85年11月30日止)；加計被告轉帳代償簡曹鳳嬌板信銀行款利息77萬5,189元( 86年3月27日起至87年9月28日止)、12萬2,831元(87年10月26日起至87年12月28日止)），合計728萬4,780元等語。參酌被證10遺囑第3項係載「因立遺囑人前因無知為女兒作保致生債務，經兒子簡文攢先行代墊償還後，向銀行所借貸之本息復由其1人代墊償還之部分…」；被證11協議書則稱「…先行扣除文攢為母處理事務支付金額(估計約1,000萬元)」等語。經本院審酌結果，認縱被告前述主張代墊事實及金額均真正，被告與簡曹鳳嬌間代墊契約關係，性質亦非為借貸，而應定性為委任（按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第258條定有明文。受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保，同法第546條第1、2項定有明文。），否則豈有被告因為簡曹鳳嬌處理保證債務清償事宜，以其個人名義向銀行貸款所負欠之本息應由簡曹鳳嬌負擔之理。故而，被告援引借貸契約關係請求原告就系爭代墊款負償還之責，於法亦有未合。
㈢復按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號裁判意旨參照）。另案確定判決（與本件當事人同一）理由中，既就當事人主張重要爭點，認定：被證11協議書乃原告知悉被證10遺囑存在後所為協議；及被證11所載1,000萬元即指被證10第3項所稱代墊款項（詳原證1另案判決第14、15頁）。原告於本件訴訟中又未舉出其餘足以推翻原判斷之主張或反證，本院就該部分重要爭點，基於民事訴訟法上之誠信原則，應不得再為相反認定。
⑴觀諸被證11協議書既載「經家族會議協商討論母親名下財
產、負債包括土地、房子共同繼承比例分配，先行扣除文攢為母處理事務支付金額（估計約1,000萬）餘額文攢12之7，其餘女兒共佔12分之5，地號登記後議，若僅地號1095之1分配女兒比例登記，不可扣除文攢支付金額，兩方案後議。」。探諸當事人締約之真意，應係別於被證10遺囑內容，另為遺產分割協議。即協議採取①母親遺留不動產全部，先行扣除被告代墊款1,000萬元後，所餘按男2、女1比例（即男性按應繼分比例、女性按特留分比例）分配登記（下稱方案1；即保留被證10遺囑第3項內容，變更第1、2項不動產分配比例。）。或②母親遺留不動產除系爭土地外，均登記為被告所有；系爭土地則依遺囑內容分配；被告不可再對其餘繼承人主張遺囑第3項代墊費用之給付（下稱方案2；即保留被證10遺囑第1、2項內容，但免除第3項債務之負擔。）；以二擇一為本件遺產分割協議；因並未特定選擇權人，是繼承人均得為選擇權人。⑵查兩造之被繼承人簡曹鳳嬌死亡後所遺不動產，既由被告
單方於99年12月1日執被證10遺囑等為憑，依第1、2項內容辦理繼承登記完畢，應認被證11協議已因被告選擇權之行使（方案2），而特定遺產分割方式。是以，被告自不得再依被證10遺囑第3項內容，向原告為代墊款分擔之請求。
㈣末按特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額
算定之，民法第1224條定有明文。承前述，被告於另案審理時，既就「系爭代償債權」已為應先與遺產總值扣抵（即前述另案答辯㈤狀）之主張。縱系爭代償債權確屬存在，亦因被告於另案為扣抵（即抵銷）抗辯之結果而消滅，不得再向原告為分擔之請求。申言之，另案確定判決認原告扣減權罹於2除斥期間，不得行使，係指遺產總額扣除費用及債務額後未足應繼分1/2部分而言，與被告於另案答辯㈤狀扣抵之主張無涉。
㈤基上，被告本於繼承法律關係及借貸契約關係提起本件反訴
，請求原告各給付被告207萬2,374元，及自96年2月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
二、關於被告本於不當得利法律關係請求原告各給付被告57萬5,184元，及自96年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息一節：
㈠被告主張：簡曹鳳嬌於96年2月19日死亡，兩造為遺產稅納
稅義務人，前經主管機關核定遺產稅為287萬5,922元，此部分金額已由被告於96年8月29日全額繳付一節，為原告所未爭執，且有遺產稅核定通知書（詳被證16）、存摺影本（詳被證17）附卷可佐，而可認為真正。
㈡惟依民法第1150條規定，遺產稅既可由遺產中支付，被告又
已於另案答辯㈤狀中，就遺產稅287萬5,922元為與遺產總額扣抵之主張，此部分代全體繼承人墊繳遺產稅債權，自因被告就簡曹鳳嬌所遺不動產依被證10遺囑第1、2項內容辦畢繼承登記之結果，因抵銷或混同而消滅。
㈢基上，被告援引民法第179條規定提起本件反訴，請求原告
按應繼分比例各給付被告57萬5,184元，及自96年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，被告本於繼承法律關係、借貸契約關係、不當得利法律關係提起本件反訴請求原告應各給付被告264萬7,558元，及其中207萬2,374元自96年2月19日起；其餘57萬5,184元自96年8月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。被告提起反訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回。
陸、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決之結果無涉，爰不逐一論列說明。
結論：本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
民事第三庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
書記官 傅淑芳