臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第458號原 告 康綉玉訴訟代理人 林明忠律師
陳靖怡律師被 告 游玲瑛訴訟代理人 林志強律師
趙子澄律師上列當事人間請求返還本票等事件，經本院於民國106年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應返還原告簽發如附表編號二、三之本票。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項原告以新台幣叁佰肆拾萬叁仟肆佰元為被告供擔保得假執行，但被告以新台幣壹仟零貳拾壹萬元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第262條第1項分別定有明文。經查，原告原起訴主張被告應給付原告新臺幣（下同）10萬元及自民國（下同）106年2月17日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。被告應返還原告所簽發如附表所示之本票（見本院卷第11頁）。嗣原告於106年7月17日具狀追加聲明請求鈞院106 年度司執字第43001號強制執行事件之執行程序應予撤銷。被告不得執鈞院106年度司票字第1676號民事裁定作為執行名義對原告為強制執行（見本院卷第193頁），又於106年9 月12日追加訴之聲明第三項「確認被告持有如附表所示之本票對原告之本票債權不存在」（見本院卷第297頁），復於106年10月31日言詞辯論期日撤回該項之聲明，並經被告同意，核原告所為訴之變更、追加，係本於同一請求基礎事實，而就同一訴訟標的及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，而為擴張應受判決事項之聲明，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，並經被告同意撤回訴之聲明第三項，揆諸前揭法條規定，核無不合，自應准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其向訴外人日盈不動產仲介經紀有限公司之仲介員林來明及連恩陞表明換屋意願，並表示須以換屋方式購買新屋，約定原告現住房屋之出售價額至少為新臺幣（下同）998萬元，嗣林來明及連恩陞帶原告至被告處所，原告因而於民國（下同）106年2月17日與被告簽立不動產買賣契約（以下簡稱系爭契約），買受被告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號及其上建物即門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○○號2樓之房屋（以下簡稱系爭房地），且將已給付之斡旋金5萬元轉為定金，並簽發面額100萬元、221萬元、800萬元之本票（以下簡稱系爭本票，如附表所示）予被告。惟被告及林來明、連恩陞竟未告知系爭房地曾有土石崩落之紀錄，並於房地產買賣標的現況說明書謊稱系爭房地未受有任何災害，是被告出賣之系爭房地具有重大瑕疵，被告違約情事至為顯明，且林來明及連恩陞向原告表示看屋者僅願意出價700多萬元購買原告所有之房屋，實已違反原先之約定，爰依民法第359條、第256條之規定解除系爭契約，並依民法第249條第3項、第179條、強制執行法第14條之規定，請求被告加倍返還定金10萬元及返還原告簽發之本票，且被告不得將系爭本票聲請強制執行。
並聲明：被告應給付原告10萬元及自106年2月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應返還原告簽發如附表之本票。鈞院106年度司執字第43001號強制執行事件之執行程序應予撤銷。被告不得執鈞院106年度司票字第1676號民事裁定作為執行名義對原告為強制執行。並就訴之聲明第一項、第二項部分願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭契約係兩造以個人名義所簽訂，兩造間並無企業經營者與消費者間之關係，是本件無消費者保護法第11條審閱期間規定之適用，原告所稱契約無效實屬無理由。
(二)系爭房地所坐落之社區後方雖曾發生土石崩落事件，惟此係
10 餘年前之偶發事件，日後均無發生相類之事件，且該次土石崩落事件，並無侵入房屋，或對系爭房地之結構或形體造成任何之損害，足見系爭房地所應具備之通常效用並無任何減損，是系爭房地並無瑕疵，原告主張解除契約及要求加倍返還定金並無理由。又被告並無故意不告知之情事，且原告於簽約前即已知系爭房地後方過去曾發生土石崩落之事，故原告既已於簽約前知悉，復又爭執，實有失誠信。況被告雖為原證4中被疏散之八戶之一，惟係因當時之中和市公所對於住戶之緊急安置，事發當時因土石崩落至距離忠孝街26巷81至83號1樓外牆約1公尺處，中和市公所認為災害恐有擴大並危及住戶安全之虞，乃於96年6月10日晚間疏散忠孝街26巷81、83、85、87號1、2樓住戶，然各該住戶於隔日上午即可返家，且上開住戶之房屋之外牆皆無受損，系爭房地亦未因此受有任何損害。
(三)原告於106年2月17日簽約時，即給付5萬元定金至履約保證專戶，並開立受款人為被告之本票三紙，嗣原告未依約給付買賣價金，經被告催告給付第一期餘款110萬元未果，原告既未依被告律師函所定期限給付，因停止條件成就，即於106年4月29日合法解除系爭契約，為此，原告先前開立票號為No.356887之本票，系爭契約既已解除，被告自得沒收該紙本票作為懲罰性違約金，是被告持上開本票向鈞院聲請本票裁定獲准並聲請強制執行，該紙本票現存於鈞院執行處，未由被告所持有，原告請求被告返還該紙本票，實屬無理。
(四)被告已持鈞院106年度司票字第1676號民事裁定作為執行名義，並向鈞院聲請強制執行，原告實無從以此追加聲明阻卻被告，況鈞院106年度聲字第170號民事裁定亦已命原告供擔保後可停止執行鈞院106年度司執字第43001號執行事件。原告聲明不得持本票裁定聲請強制執行，已無實益。況原告已明知系爭房屋曾經有土石流之事實，被告自無庸負物之瑕疵擔保責任。
(五)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見106年8月1日筆錄，本院卷第235頁）：
原告於106年2月17日買受被告所有系爭房地，總價為1136萬元，原告已交付定金5萬元，並簽發面額110萬元、221萬元、800萬元本票交付被告，有原告提出原證2之不動產買賣契約（以下簡稱系爭契約）、原證3之本票（以下簡稱系爭本票）可按（見本院卷第39-55頁）。
四、原告起訴主張被告出賣系爭房屋有土石流之重大瑕疵，且係出於可歸責被告之解約事由，爰依據民法第359條、第256條、第249條第3項、第179條、強制執行法第14條第1項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點( 一)原告主張系爭契約違反消費者保護法第11條之1第1、2項之規定、及民法第71條之規定而無效，是否有理由？(二)原告以被告隱匿系爭房地有土石流之事實，造成系爭房地經濟性價值減損為由，以起訴狀繕本送達解除系爭契約，是否有理由？(三)原告依據不當得利之規定，請求被告返還系爭本票，並撤銷本院106年度司執字第43001號強制執行，原告不得執106年司票字第1676號民事裁定聲請強制執行，確認如附表所示支票對原告之本票債權不存在，是否有理由？茲分述如下:
(一)原告主張系爭契約違反消費者保護法第11條之1第1、2項之規定、及民法第71條之規定而無效，是否有理由？
1.消費者保護法第二條規定：稱消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入經銷商品或提供服務為營業者。稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。稱定型化契約條款，指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用所提出預先擬定之契約條款。兩造有關第三十二號鐵塔需用土地買賣契約，雙方同意以徵收方式辦理土地登記及付款方式，顯非消費者保護法所規範之消費交易，亦非企業經營者為與不特定多數消費者所訂定同種類之定型化契約（臺灣高等法院臺南分院93年度上易字第100號民事裁判意旨參照）。
本件為買賣系爭房地之契約，並非企業經營者與不特定多數者所訂定之同種類之定型化契約，自無消費者保護法之適用。
2.況按消費者保護法第11之1條第1項「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容」之規定，係為保護消費者所設，倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響。經查，本件系爭房地前由原告之子林靖紘已經以line聯絡仲介員購買系爭房地之事實，有被告提出被證5之line可證（見本院卷第143頁），足見，原告於簽約當時早已知悉購買系爭房地之事實，對於契約內容自均已知悉，是原告主張：其未曾合理實質審閱系爭契約，系爭契約無效云云，委不足採。
(二)原告以被告隱匿系爭房地有土石流之事實，造成系爭房地經濟性價值減損為由，以起訴狀繕本送達解除系爭契約，是否有理由？
1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，為民法第354條第1、2項定有明文。是所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。次按物之瑕疵擔保責任，既係就買賣標的之價值及效用為擔保，則所謂瑕疵，除由契約預定效用之認定，自應一般理性客觀之人在為該項交易時所認知之通常效用，並參酌當時社會上之普遍認知及觀感，而為合於經驗法則及誠信原則之判斷。按民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院89年度台上字第1085號判決參照）。是民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。然本件原告於被告尚未交付系爭房地前，既以系爭房地具有重大瑕疵，進而在被告未為提出給付以前，即依民法第359條之規定，主張解除契約，自應就其主張之瑕疵負舉證之責。
2.原告主張系爭房地所在之社區曾96年間曾發生豪雨沖崩坡地，而疏散住戶之事實，因認系爭房地曾有土石流造成經濟性價值減損，堪認有物之瑕疵，並提出原證4之報導及豪雨災情處置報告可按（見本院卷第57-62頁）。然為被告所否認，並以前辭置辯。經查，系爭房地於96年6月10日發生豪雨，因土石崩落造成社區後方通往山上的步道石階鋼筋外露，擋土牆傾斜，因社區一樓、二樓共八戶較有立即性威脅，基於安全起見，緊急遷移住戶等情，有原告提出之原證4之報導可按（見本院卷第57頁），從而，依據原證4之報導所示，96年6月10日之豪雨係○○○區○○道石階鋼筋外露，並未損害系爭房地之主體，況依據被告提出之系爭房地之現況照片即被證11所示，系爭房地距離擋土牆仍有5公尺以上之距離，系爭房地與擋土牆中間花木扶疏，難認有系爭房地有何因土石流崩落之重大瑕疵。又原證4之報導之豪雨發生於00年0月00日，迄今已逾10年，系爭房地所在之社區均未曾因豪雨再度發生土石崩落之現象，亦未造成系爭房屋瑕疵，從而，原告以系爭房屋有重大瑕疵為由，主張解除契約，並無理由。
3.買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。民法第355條定有明文。「上訴人於訂約之初，即已明知買賣標的物中之系爭違建樓房有興建在公有土地上之瑕疵，而仍買受，且未能舉證被上訴人有為該部分樓房不會被拆除之保證，依民法第三百五十五條第一項規定，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。」（最高法院84年度台上字第2320號民事裁判意旨參照），原告之子林靖紘於以本件買賣標的物中，早已知悉系爭房地之所在之社區有曾因豪雨發生土石崩落之事實如，有被告提出之被證5之line記錄可按（見本院卷第143頁），再者，原告之子林靖紘於本院審理時證述:「當初是希望可以換屋，我們住在中和永附近，所以才去找中永和附近，是想換有電梯的社區」「仲介給我的回應就是照line上面的回答，他說後來有做防護措施的擋土牆」「(法官問:關於買房子的事情，連絡不到你媽媽，可以聯絡你?）我都會跟仲介說，我媽媽什麼時間有空，仲介在那個時間打電話給我媽媽」「（法官問:你當時對網頁所稱之土石崩落，有多少了解?)驚恐跟氣憤，我認為是後面的山崩落」「（法官問:協商過程及簽署過程中，是否有其他人提及系爭房屋土石崩落的情形?）沒有」等語（見106年10月31日筆錄），證人林來明於本院審理時證述:「我在簽約前後都有跟買方說明土石崩落的位置，土石崩落的位置在社區的正後方」「簽約前我有口頭告知原告」「我們當時以價差為重點，當初價格就沒有達到屋主的要求」「（原告訴訟代理人問:你告知原告土石崩落後，原告有無要求你用這件事去和被告談價格?）沒有」等語（見本院卷第287-289頁、106年9月12日筆錄），綜上各情，原告希望購買有電梯之房屋，並由原告之子林靖紘與仲介人員聯絡，林靖紘早在簽約前即106年2月16日即已知悉系爭房地所在之社區曾於96年間發生土石流事件，感到驚恐，而將相關資料以line傳送予證人林來明，卻於兩造簽約時從未提及系爭房地有土石流之事實，亦未將之作為議價之條件，足見，原告於簽約時早已知悉系爭房地所在社區於96年所發生之土石流，並非系爭房地之重大瑕疵，始未列入簽約時討論之內容，準此以解，原告已明知系爭房屋曾有土石流，事後已做擋土牆之防護措施等事實，從而，原告主張系爭房地曾因豪雨有土石崩落之瑕疵，已失契約預定之效用，因物有瑕疵，而主張解除契約，殊無可取。
4.原告之子林靖紘於本院審理時證述:「媽媽不只看過一次現場，我不清楚媽媽看過幾次」「我記得時間很短，有看了一個星期，只是時間很短，我只陪媽媽去過一次，日期不清楚，是在簽約前，時間是晚上，當時屋主不在，空屋沒有人住」等語（見106年10月31日筆錄），足見，原告於106年2月17日簽約前，已前往系爭房看多次，況依據被告提出之光碟顯示，原告於106年2月17日下午9時55分38秒進入房屋仲介營業處，均積極議價，於同日晚上11時55分30秒，仍出價1136萬元，兩造就系爭房地議價時間長達3至4小時，況兩造約定商談時間即為晚上9時開始，足見，原告當時應屬精神狀況良好，並無精神耗弱之情事，果原告與原告之子當晚體力不支，或房屋買賣價格並非資金之能力所及，而無意購買系爭房屋，自可離去，無庸留置仲介員營業處4小時，應為原告對於價格細節等情，仍需商談，始討論至深夜。再者，原告於106年2月18日中午12時6分許，仍通知仲介稱「你2點有空嗎?帶我去看一下成交屋，順便把2張單據帶與作廢」等語，有被證6之line可按（見本院卷第147頁）。足見，原告雖於106年2月17日簽約，仍於2月18日通知仲介人員欲將單據作廢等事實，從而，原告主張當晚因遭仲介人員疲勞轟炸而簽訂系爭契約云云，自無可採。
5.原告另主張因仲介人員告知原告所有現住房屋無法出售合理之價格，致原告並無足夠資金，足以購買系爭房地云云，乃原告資金之運用，並非系爭房地有何瑕疵，從而，原告自不得以此為由解除契約。
(三)原告依據不當得利之規定，請求被告返還系爭本票，並撤銷本院106年度司執字第43001號強制執行，原告不得執106年司票字第1676號民事裁定聲請強制執行，確認如附表所示支票對原告之本票債權不存在，是否有理由？
1.按給付無確定期限者，依民法第二百二十九條第二項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第二百五十四條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。至若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最高法院102年度台上字第2166號民事裁判）。
2.原告應於106年2月17日給付簽約款115萬元，有系爭契約第1條第2項第1款可按，原告於106年2月17日給付簽約款5萬元，並另簽發如附表編號1之支票支付簽約金，從而，第一期款115萬元，為有確定期限之給付，被告於106年3月9日以被證2之存證信函催告原告給付簽約款110萬元，再於106年4月19日催告原告給付110萬元，逾期則主張解除契約，然原告迄今仍未給付，揆之前開判決意旨，原告已逾2個月，原告仍未給付第一期款，被告主張解除契約，自屬有據。
3.「本約簽訂後，甲方（即原告）若有違約情事，經乙方（即被告）合法解除契約，甲方對乙方負損害賠償責任，且甲方已支付之價金應交付乙方沒收作為懲罰性違約金」有系爭契約第10條第2項前段可按（見本院卷第49頁），從而，原告應於106年2月17日給付簽約金115萬元，被告自得沒收作為懲罰性違約金，可堪認定。
4.其次，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條訂有明文。而「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」，最高法院96年度台上字第1065號判決意旨可資參照。因此，就當事人主張所約定之違約金額過高，而依照民法第252條規定請求減至相當之數額，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，有關約定之違約金額是否有過高之事實，乃應由主張者提出相關之事證資料作為裁判之基礎，而並非由法院依職權蒐集調查，或由對方提出事證以為證明，應堪確定，因此，本件原告應就系爭約定違約金過高顯失公平之利己事實，依辯論主義負舉證責任，但是本件原告除對於被告所提出其所受損害及所失利益之部分為指摘外，就系爭違約金究有何過高之情事，原告並未就違約金額過高而顯失公平之部分提出證據以資主張，則上無從僅以原告所任意指摘原約定違約金額過高之敘述，即認為應酌減違約金，否則屬於原告故意違約所產生不履行契約之不利益強令由被告分攤，是尚無從僅依照原告之主張而為其有利之認定，原告並未舉證證明系爭約定違約金有何過高而顯失公平之情，其空言主張約定之違約金過高而請求酌減，並無理由。
6.原告因未按期給付第一期簽約金，被告依據前開約定則沒收已支付第一期簽約金115萬元，其餘原告簽發如附表編號2、3之本票，應為保證支付第三期（即完稅款）、第四期款（交屋尾款）而簽發之本票，並非被告已支付之價金，自仍應返還於原告，從而，原告主張應將如附表編號2、3之本票返還於原告，應屬有據，逾此部分，應予駁回。
7.被告係就附表1之本票面額110萬元部分聲請本票裁定並聲請強制執行，有本院106年度民執字第43001號強制執行事件執行命令、106年度司票字第1676號民事裁定可按（見本院卷第199頁、第149頁），因此，原告請求本院106年度司執字第43001號強制執行程序應予撤銷，原告不得執本院106年度司票字第1676號裁定對原告聲請強制執行，均無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依據民法第179條之規定主張請求被告返還如附表所示編號2、3之本票，應屬有據，逾此部分，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點,核與本件判決結果無涉，自無庸一一論述。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民事第四庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
書記官 廖俐婷附表
┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│ 編號 │ 票號 │ 發票日 │ 到期日 │ 票面金額 ││ │ │ │ │（新台幣) │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 1 │NO.356887 │106年2月17│106年2月23│ 110萬元 ││ │ │日 │日 │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 2 │NO.356899 │106年2月17│ 未記載 │ 221萬元 ││ │ │日 │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 3 │NO.356888 │106年2月17│ 未記載 │ 800萬元 ││ │ │日 │ │ │└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘