臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第508號原 告 張鑄
張捷共 同訴訟代理人 吳弘鵬律師
劉晏廷律師被 告 國泰世華聯合商業銀行股份有限公司法定代理人 郭明鑑訴訟代理人 張秀珍上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國106年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告張鑄於民國86年6月18日以原告張捷所有坐落新北市○
○區○○○段○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）設定最高限額抵押權新臺幣（下同）2,400元萬予被告，並借款2,380萬元，嗣後應被告之要求，再設定系爭土地上之門牌號碼新北市○○區○○○路○○號建物（下稱系爭建物；與系爭土地則合稱系爭房地）於89年4月19日將上開抵押權增加最高限額至2,856萬元（下稱系爭抵押權）。上開2,380萬元之抵押債權已於96年1月16日清償，此有臺灣高等法院（下稱高院）98年度非抗字第84號裁定可稽，且至今並無任何債務發生。
㈡查原告張捷於89年4月25日提供11,448股第一店股票擔保訴
外人謝春月1,840萬元借款之「保證債權」（原證3），被告依臺灣臺北地方法院（下稱北院）92重訴字第114號民事判決、高院93重上字第224號民事判決（下稱高院224號判決）與最高法院95台上字第1395號民事裁定（下合稱前訴訟確定判決）為執行名義聲請強制執行，惟根據前訴訟確定判決之記載，該「保證債權」係以「有價證券」為擔保，並不涉及系爭房地上系爭抵押權之「抵押債權」。
㈢系爭抵押權設定之約定，其文意顯與實務上否定「概括抵押權」之看法有所牴觸：
系爭抵押權之「土地建築改良物抵押權設定契約書『聲請登記以外之約定事項』」第二條載明：抵押物提供人提供本抵押物之擔保範圍為「債務人於某年月日所立貸款契約發生之債務，包括本金及其利息…」（第1款）與「為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證...及其他一切債務」（第2款），其文意顯與實務上否定「概括抵押權」之看法有所牴觸。最高限額抵押權修訂前，依最高法院90年度台上字第1164號判決意旨、最高法院92年度台上字第370號判決意旨，可見最高限額抵押權具有特定性，最高限額抵押權所擔保債權必須在一定範圍內所發生之債權。次按最高法院71年台抗字第306號判例意旨及臺灣嘉義地方法院102年度訴字第91號民事判決意旨，倘若被告主張系爭抵押權擔保之債權存在，應負舉證之責任。因此系爭抵押權之「土地建築改良物抵押權設定契約書『聲請登記以外之約定事項』」第2條第2款「為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證…及其他一切債務」，泛言「各項」債務、「一切債務」均在擔保範圍之內，依上述最高法院90年度台上字第1164號判決及92年度台上字第370號判決，此部分概括之約定，因欠缺基礎之法律關係，屬概括最高限額抵押權約定之態樣，難認為有效。況且原告與被告間抵押權設定契約書所定債權最高限額並不包括債務人對「其他債務人」所負之各項借款、票據、保證，原告張捷提供11448股第一店股票擔保訴外人謝春月對於被告借款之「保證債權」應不包含在本件系爭抵押權所擔保之債權範圍中。
㈣退步言之，縱認系爭抵押權與實務上否定「概括抵押權」之
看法無牴觸（假設語），然其擔保之範圍亦應不包含被告對原告張捷之保證債權（即被告對訴外人謝春月等人之「未清償之61,012,465元」債權）：
⒈被告以鈞院105司執字第26460號所依據之執行名義即前訴訟
確定判決，認為原告張捷既為該案已屆期的「91年1億元借款」（原證4，尚有61,012,465元未清償）之連帶保證人，即應依據系爭抵押權之「土地建築改良物抵押權設定契約書『聲請登記以外之約定事項』」之約定負保證清償責任，但此主張顯與事實不符：
⑴高院224號判決所討論之債權，係以有價證券為擔保，除該
判決中引述「有價證券擔保借款契約」第柒條「擔保維持率」之記載（第21頁）外，尚有被告所舉證之「股票設質明細」（原證5）可資為證，自86年逐年展延至91年的1億元借款，均以市值1.4億元以上（擔保維持率140%以上）的「第一大飯店股票」為借款之擔保品，與原告張鑄為借款2,380萬元所設定之2,856萬元系爭抵押權之擔保品（系爭房地）明顯不同，故二借貸關係之擔保品完全不同，實不宜混為一談。
⑵按一般經驗法則，貸放之金額一定低於「抵押（擔保）物」
之價值，方有「擔保」之作用，然而，如依被告之主張，以2,856萬元的抵押權借款1億元實不符貸放之擔保原則。縱使被告可能辯稱「因1億元借貸的擔保股票股價下跌（高院224號判決第21頁倒數第7行），為補足擔保維持率，乃以該抵押權為擔保」，但本件系爭抵押權相關之2,380萬元借款在91年8月13繳付利息時額度仍為2,380萬元（原證6），在考慮利息、違約金等情況下，實已無多餘之額度來保證其他債務，故「土地建築改良物抵押權設定契約書『聲請登記以外之約定事項』」第2條第1款雖然未載明「某年月日所立貸款契約發生之債務」，但自貸放2,380萬元後，也無多餘之額度供第2條第2款所謂「為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證…及其他一切債務」之使用，足證系爭抵押權並不擔保高院224號判決所討論之債權。
⑶再者，高院224號判決已詳述：「88年6月辦理1億元借約展
延僅邀張志培為連帶保證人兼擔保品提供人」（第8頁倒數第3行）、「89年4月謝春月另訂立借款額度二千萬之借約，並與應展延之一億借款合併成一份借約」（第9頁第2行），顯然表示「89年4月25日的一億二千萬借約」（原證7）乃是「新借的二千萬」與「應於89年展延的88年一億（原證8）」所合併，高院224號判決也以「借二千萬只需提供300萬擔保」（第18頁項次二）來證明「借約有合併」，但無需加以計算，設質明細（參原證5）的「市值」就清楚顯示：僅89年4月25日設質之訴外人張志培股票就高達35,648,426元，如再加上訴外人陳萌生與原告張捷的股票，總值已近3,900萬元，與300實有13倍的差距，故由3,900萬元擔保借款2,000萬元（擔保維持率為195%），足以證明2,000萬元確為一獨立借約，並未與1億元借約合併。事實上高院224號判決也查明「被告僅撥款1,840萬元」（第9頁第9行，並非撥款1億1,840萬元），顯然借約確未合併。
⑷反過來說，按設質明細之記載，88年1億元借約的擔保品為
訴外人張志培的1,655,000股第一店股票，以89年4月25日收盤價每股138元計算，市值為2億2,839萬元，以170%的「擔保維持率」計算，可借1億3,434萬元，換言之，就「擔保維持率」而言，只需換約即可以原擔保品再多借3,400萬元，實無必要為借2,000萬元而再提供3,900萬元的擔保品去簽訂「合併」的借約，此足以說明「合併的借約」確屬偽造。
⑸因此，在1,840萬元與1億元並未合併的前提下，當1,840萬
元清償完畢（高院224號判決第10頁第1行）之後，張捷已無保證責任，實無理由再為「與其無關」的1億元負清償責任。故被告偽造91年借約，將張捷列為連帶保證人且未歸還1,840萬元之擔保品，已嚴重侵犯張捷之權利。
⒉事理非常明顯，被告所舉證高院224號判決並無法證明張捷
應對「未清償之61,012,465元」負清償責任，也無法證明該債權係系爭抵押權效力所及，實不宜以前訴訟確定判決來執行系爭抵押權。
⒊綜上所述，系爭抵押權所擔保之2,380萬元既已清償，實無
理由拍賣抵押物，但被告將張捷混淆成1,840萬元及1億元借款債權之保證人，利用「為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證…及其他一切債務」與高院224號判決中之「合併借約」，企圖拍賣「與1億債權無關」的「張鑄、張喨、張捷房地」，實與憲法保障人民財產權的意旨背道而馳。
㈤並聲明：確認被告就系爭房地，存續期間自86年6月17日起
至116年6月16日止，於98年台北縣板橋地政事務所收件字號板登字第23984號所設定最高限額2,856萬元之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告則抗辯：㈠被告原名「世華聯合商業銀行股份有限公司」，前與「國泰
商業銀行股份有限公司」合併（合併基準日92年10月27日），並依銀行法第58條及金融機構合併法第5條規定，向財政部申請合併許可，被告為存續銀行，暨更名為「國泰世華商業銀行股份有限公司」，合先敘明。
㈡原告張捷於86年6月18日以其所有系爭土地（重測前為大安
寮段石壁寮小段146-10地號、146-133地號）之不動產設定抵押權與被告，以擔保原告對被告所負各項借款、票據、保證等債務；嗣雙方於89年4月20日變更系爭抵押權之權利內容，將限額增加為2,856萬元，抵押物則增加系爭建物（即南天母段1111建號；重測前為大安寮段石壁寮小段1414建號）之所有權為原告等向被告等所負各項借款、票據、保證等債務之擔保，設定登記本金最高限額2,856萬元之系爭抵押權，存續期限自86年6月17日至116年6月16日，有他項權利證明書、抵押權契約書、「聲請登記以外之約定事項」、土地及建物記謄本為證（被證2）。
㈢原告張捷擔任訴外人謝春月之連帶保證人，於91年逾期未清
償，就系爭保證債務本金61,012,465元、利息及違約金經被告取具前訴訟確定判決為執行名義（後經換發鈞院96執字第8677號債權憑證；被證3）。
㈣原告張捷於97年9月24日將系爭建物權利範圍各1/2移轉登記
予原告張鑄、訴外人張喨。被告嗣以原告等2人及張喨為相對人聲請拍賣抵押物裁定並取得鈞院97年度拍字第2946號拍賣抵押物民事裁定、98年度抗字第78號民事裁定暨高院98年度非抗字第84號民事裁定。
㈤系爭抵押權擔保之範圍為何？是否包含被告張捷之保證債務
？⒈按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。原告雖引用最高法院90台上字第1164號判決意旨「概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認屬有效」，但該最高法院判決也僅認定約定事項泛言「一切債務」均在擔保，此部分概括之約定，因欠缺基礎之法律關係，屬概括最高限額抵押權約定之態樣，難認為有效，然除此部分之約定外，其餘擔保基礎之法律關係諸如「借款、票據、保證開發國內信用狀、損害賠償」之約定，均甚為明確，難指該部分之約定亦一併歸於無效。易言之，系爭抵押權為最高限額抵押權，其擔保之債權範圍，包含設定當時原告等二人對被告現在（包括過去已發生之債務而尚未清償者）、將來所負之借款、票據、保證，利息，遲延利息、違約金、損害賠償等債務，可以確定。
⒉另原告主張張捷所擔保之「保證債務」係以有價證券為擔保
，並未設定系爭房地為抵押，系爭抵押債權所擔保範圍不包含原告之保證債務云云。惟按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。原告張捷對被告之保證債務為系爭抵押權存續期間（存續期限自86年6月17日至116年6月16日）所發生之債權，當然為系爭抵押權效力所擔保之範圍。
㈥不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，抵押權
是否受影響？原告張鑄主張與被告間已無債權債務關係，被告不能拍賣原告張鑄所持有之系爭建物以清償張捷之保證債務云云。按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。本件系爭建物於設定系爭抵押權後雖移轉所有權各1/2予原告張鑄、訴外人張喨所有，然系爭抵押權及其所擔保之系爭債權均未消滅，詳如前述，被告自得本於抵押權之追及其物之效力實行抵押權。
㈦前訴訟確定判決所示之債權，被告現還在強制執行當中（鈞
院105年司執字第26460號），該債權被告因強制執行有受償一小部分。被告聲請強制執行之債權額就是前訴訟確定判決之判決主文所示之金額，系爭抵押權擔保範圍包含前訴訟確定判決所示原告張捷之保證債務，被告否認原告關於張捷對被告沒有保證債務之主張。
㈧答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告張捷於86年6月18日以其所有之系爭土地設定最高限額
2,400萬元之抵押權與被告（合併前之世華聯合商業銀行股份有限公司），系爭抵押權設定契約書登載連帶債務人為原告張鑄、張捷2人，登記之存續期間為自86年6月17日起至111年6月16日止。嗣於89年4月19日向地政機關辦理系爭抵押權變更登記，變更內容為增加系爭建物（即南天母段1111建號建物）全部為擔保物，以及最高限額變更為2,856萬元。
並有原告所提86年6月14日立約之系爭土地「抵押權設定契約書」影本、89年4月19日立約之「他項權利變更契約書」影本、89年4月19日立約之系爭建物「抵押權設定契約書」影本各1份（見本院卷第21至27頁），及兩造所提系爭房地登記謄本影本各1份（見本院卷第57至62頁、第123至126頁）附卷可稽。
㈡前項系爭抵押權86年6月14日、89年4月19日之設定契約書「
申請登記以外之約定事項」欄均記載：「…抵押物提供人提供本抵押物之擔保範圍。…⒈為債務人對抵押權人於（空白）年（空白）月（空白）日所立貸款契約發生之債務，包括本金及其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償。⒉為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與債權人另訂之『約定書』有關約定辦理。…」；前開89年4月19日之「他項權利變更契約書」「申請登記以外之約定事項」欄記載：「詳如原設定契約書」。（見本院訴字卷第21、
23、25、27頁）。㈢被告前就系爭房地，以原告2人及訴外人張喨為相對人，向
本院聲請准予拍賣抵押物，經本院於98年2月3日以97年度拍字第2946號裁定准予拍賣，原告張鑄不服，提起抗告，經本院於98年4月30日以98年度抗字第78號裁定駁回其抗告，原告張鑄提起再抗告，經高院於98年9月22日以98年度非抗字第84號裁定駁回再抗告確定。此並經本院調閱上開卷宗，且有上開裁定影本附卷可稽（見本院卷第133至148頁）。
㈣被告前依據消費借貸及連帶保證之法律關係，對原告張捷、
訴外人謝春月、張喨、陳萌生、張志培、唐憲清、陳吳春梅等人起訴請求清償債務，經北院92年度重字第114號判決原告張捷、訴外人謝春月、張喨、陳萌生、張志培、唐憲清、陳吳春梅7人應連帶給付原告61,012,465元及自91年11月26日起至清償日止按年息7.95%計算之利息，暨自91年12月27日起至清償日止，逾期於6個月以內按上開利率之1成，超過6個月部分按上開利率2成計算之違約金。上開原告張捷等7人不服，提起上訴，經高院於93年9月21日以93年度重上字第224號判決駁回上訴；再經最高法院於95年6月30日以95台上字第1395號裁定上訴駁回，而告確定（下稱前訴訟）。此並有上開裁判書附卷可稽（見本院卷第149至167頁）
四、關於系爭抵押權是否為概括最高限額抵押權及其效力之爭點：
㈠按96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第
2項固規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法第17條規定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用。次按96年9月28日民法物權編施行以前之最高限額抵押權，所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。又抵押權擔保之債權，凡其種類及範圍，經依法登記，或以附件記載，作為登記簿之一部分者，均屬之。此有最高法院66年台上字第1097號判例意旨、84年台上字第1967號判例意旨、105年度台上字第1678號、90年度台上字第1164號判決意旨可資參照。
㈡本件系爭抵押權設定登記於96年9月28日民法物權編施行以
前，且系爭抵押權所擔保之債權其種類、範圍等，已於抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄記載：「…抵押物提供人提供本抵押物之擔保範圍。…⒈為債務人對抵押權人於（空白）年（空白）月（空白）日所立貸款契約發生之債務，包括本金及其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償。⒉為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與債權人另訂之『約定書』有關約定辦理。…」；於「他項權利變更契約書」「申請登記以外之約定事項」欄記載：「詳如原設定契約書」，而為登記謄本之一部，業如前述。而按概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效，此有最高法院86年度台上字第3114號裁判意旨可參。是本件系爭抵押權設定登記契約書前開約定關於泛言「其他一切債務」均在擔保範圍內，此部分概括之約定，因欠缺基礎之法律關係，固難認屬有效。然除此部分之約定外，其餘擔保基礎之法律關係諸如「借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償」之約定，均甚為明確，難指該具體約定部分亦一併歸於無效，此並有最高法院104年度台上字第615號、93年度台上字第1762號、90年度台上字第1164號裁判可資參照。準此，系爭抵押權為最高限額抵押權，其擔保債權之種類、範圍，依上開登載內容，乃包含於系爭抵押權存續期間即86年6月17日至116年6月16日，抵押債務人即原告張鑄、張捷2人對於被告因借款、票據、保證、債務不履行之損害賠償等上開已明確約定之法律關係所生之債務，於最高限額2,856萬元內，皆屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，縱系爭抵押權存續期間內已發生之債權，有因清償或其他事由而消滅者，原訂之抵押權契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，抵押權人即被告仍得對抵押物即系爭房地行使權利甚明。因此，原告謂系爭抵押權為概括最高限額抵押權，難認為有效云云，自無可採。
㈢又原告以：系爭抵押權為概括最高限額抵押權，難認為有效
，況且系爭抵押權所擔保之債權，並不包括債務人對「其他債務人」所負之各項借款、票據、保證，原告張捷提供11,448股第一店股票擔保訴外人謝春月對被告借款之「保證債權」，應不包含在系爭抵押權所擔保之債權範圍中；原告張捷所擔保之「保證債務」係以「有價證券」為擔保，故系爭抵押權所擔保範圍不包含原告張捷提供股票擔保謝春月對被告借款之「保證債權」云云。按原告張捷提供其股票設質與被告用以擔保謝春月對被告之借款債務部分，原告張捷之身分係屬物上擔保人（物上保證人），此部分原告張捷固係以該擔保物為限負「物之有限責任」。然就被告對謝春月之前訴訟確定判決所示之借款債權，原告張捷並兼具連帶保證人身分，此已經前訴訟之確定判決認定明確，對原告張捷已生既判力，並有原告所提91年4月25日「有價證券擔保借款契約書」影本（見本院卷第205頁），上載原告張捷為「連帶保證人兼擔保品提供人」甚明。而稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。民法第739條定有明文。是保證契約乃存在保證人與債權人之間，保證人係以其全部財產對債權人負「人之無限責任」。又連帶保證為保證契約之一種；保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言。是物上擔保人（物上保證人）與連帶保證人，兩者在責任本質及成立基礎上並非相同。本件前訴訟確定判決所示原告張捷應與謝春月連帶給付被告61,012,465元及利息、違約金，乃基於被告與原告張捷間之連帶保證契約所生原告張捷對被告所負欠之連帶保證債務。原告謂張捷提供股票擔保謝春月對被告借款之「保證債權」，乃張捷提供股票以為擔保之「保證債務」，而為債務人張捷對「其他債務人」所負之保證，故應不包含在系爭抵押權所約定擔保之債權範圍內云云，乃係將原告張捷之物上擔保人（物上保證人）身分與其連帶保證人身分混為一談，洵然無據。
㈣職是，系爭抵押權設定登記之債務人為原告張鑄、張捷2人
，抵押權人為原告，登記之存續期間為86年6月17日起至116年6月16日。是凡原告2人於系爭抵押權登記之存續期間所不斷發生因借款、票據、保證、債務不履行之損害賠償等已於系爭抵押權設定契約書明確約定之法律關係對被告所生之債務，皆屬系爭抵押權所擔保之債權範圍內。縱系爭抵押權存續期間內已發生之債權，有因清償或其他事由而減少或消滅者，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續基於上開法律關係發生之債權，債權人即被告仍得對抵押物即系爭房地行使權利，即被告得實行系爭抵押權，而於最高限額2,856萬元範圍內就抵押物即系爭房地拍賣所得之價金優先受清償，堪以認定。
五、關於系爭抵押權所擔保之債權是否存在之爭點：㈠原告主張：縱認系爭抵押權與實務上否定「概括抵押權」之
看法無牴觸，然其擔保之範圍亦應不包含被告對原告張捷之保證債權（即被告對訴外人謝春月等人之「未清償之61,012,465元」債權），因被告偽造1億元之借約，將原告張捷列為連帶保證人，被告所舉前訴訟確定判決無法證明原告張捷應對該「未清償之61,012,465元」負清償責任云云。惟查：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。再按所謂既判力，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此有最高法院42年台上字第1306號判例意旨、30年上字第8號判例意旨、51年台上字第665號判例意旨、93年台上字第1432號、95年台上字第2925號、88年台上字第3072號裁判意旨可資參照。又按89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」（最高法院100年度台抗字第62號裁判意旨參照）。再按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，此即學說上所謂之爭點效，並有最高法院99年度台上字第781號、97年度台上字第2688號裁判可資參照。
⒉查前訴訟為本件被告對訴外人謝春月依據消費借貸之法律關
係，對於原告張捷、訴外人張喨、陳萌生、張志培、唐憲清、陳吳春梅等人依據連帶保證之法律關係，起訴請求其等連帶清償債務，經北院92年度重字第114號判決、高院93年度重上字第224號判決本件原告張捷應與謝春月、張喨、陳萌生、張志培、唐憲清、陳吳春梅7人連帶給付原告61,012,465元及自91年11月26日起至清償日止按年息7.95%計算之利息，暨自91年12月27日起至清償日止，逾期於6個月以內按上開利率之1成，超過6個月部分按上開利率2成計算之違約金。嗣經最高法院於95年6月30日以95台上字第1395號裁定駁回張捷等人之上訴，而告確定，已如前述。是關於被告對原告張捷有上開61,012,465元及利息、違約金之連帶保證債權之給付請求權存在，此訴訟標的法律關係已經前訴訟確定之終局判決為裁判，而有既判力；關於被告對原告張捷確有上開61,012,465元及利息、違約金之連帶保證債權存在此一重要爭點，亦已經前訴訟確定判決本於當事人辯論之結果為判斷，且無違背法令，當事人於本件復未提出何新訴訟資料足以推翻原判斷，而有爭點效之適用。是原告張捷於本件訴訟即不得為反於前訴訟確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。因此，原告於本件主張：高院224號判決顯然表示89年4月25日之1億2千萬元借約乃是「新借的2,000萬元」與「應於89年展延的88年1億元」所合併，但設質明細之「市值」就清楚顯示僅89年4月25日設質之訴外人張志培股票就高達35,648,426元，如再加上訴外人陳萌生與原告張捷的股票，總值已近3,900萬元，故由3,900萬元擔保借款2,000萬元（擔保維持率為19 5%），足以證明2,000萬元確為一獨立借約，並未與1億元借約合併。依設質明細之記載，88年1億元借約的擔保品為訴外人張志培的1,655,000股第一店股票，以89年4月25日收盤價每股138元計算，市值為2億2839萬元，以170%的「擔保維持率」計算，可借1億3,434萬元，換言之，就「擔保維持率」而言，只需換約即可以原擔保品再多借3,400萬元，實無必要為借2,000萬元而再提供3,900萬元的擔保品去簽訂「合併」的借約，足以說明「合併的借約」確屬偽造。因此，在1,840萬元與1億元並未合併的前提下，當1,840萬元清償完畢之後，張捷已無保證責任，被告偽造91年借約，將張捷列為連帶保證人且未歸還1,840萬元之擔保品，已嚴重侵犯張捷之權利，被告所舉前訴訟確定判決無法證明原告張捷應對該「未清償之61,012,465元」負清償責任等情詞，均屬前訴訟事實審言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，原告張捷以前揭情詞而為與前訴訟確定判決意旨相反之主張，而謂原告張捷就前訴訟確定判決所示之前開被告未受償之61,012,465元及利息、違約金已無保證責任，無庸就該筆債務對被告負連帶清償之責云云，洵無足採。
㈡原告另以：前訴訟所爭訟之債權，係以有價證券為擔保，並
不涉及系爭房地之系爭抵押權，與原告張鑄為借款2,380萬元所設定2,856萬元之系爭抵押權擔保品為系爭房地明顯不同，故二借貸關係之擔保品完全不同，不宜混為一談云云。然除法令另有規定外，單筆債權本可同時以數擔保物為擔保；數筆債權亦可以同一擔保物以為擔保；此本得由當事人自由約定。是原告以前訴訟之訟爭債權係以張志培等人提供之有價證券設質於被告以為擔保為由，而謂該筆債權即非以系爭房地為擔保云云，實屬無據。又本件兩造於系爭抵押權設定契約書已明確約定於系爭抵押權存續期間內，凡原告2人基於借款、票據、保證契約等法律關係對被告所負欠之債務，均為系爭抵押權所擔保之範圍，顯然系爭抵押權所約定之擔保債權範圍，並非單一筆債權，而係系爭抵押權存續期間所不斷發生之債權，前已詳述。是原告謂系爭抵押權之擔保債權僅原告張鑄所借款之2,380萬元，且該筆借款已清償，故系爭抵押權已無任何擔保債權存在云云，殊無足取。
㈢又原告以：依一般經驗法則，貸放金額一定低於抵押物之價
值，故以2,856萬元之系爭抵押權借款前訴訟所爭訟之1億元實不符合貸放之擔保原則；系爭抵押權相關之2,380萬元借款在91年8月13日繳付利息時，額度仍為2,380萬元，在考慮利息、違約金下，已無多餘額度來保證其他債務，足證系爭抵押權並不擔保前訴訟確定判決所示之債權云云。然被告貸與謝春月之借款，是否取得足額之擔保物，此為被告就該筆債權將來是否得由擔保物足額獲償之風險評估問題，而與擔保物所擔保之債權範圍為何全然無涉。關於抵押權所擔保之債權範圍為何，悉依抵押權人與抵押義務人間之約定與抵押權登記定之，並非以擔保物之價值是否足為擔保為斷。本件系爭抵押權登記之附件即抵押權設定契約書已明確約定存續期間自86年6月17日起至116年6月16日，擔保之債權範圍包含原告2人對被告之借款、票據、保證、債務不履行之損害賠償等法律關係所生之債務。則凡原告2人於系爭抵押權登記之存續期間所不斷發生因借款、票據、保證、債務不履行之損害賠償之法律關係對被告所生之債務，即當然落入系爭抵押權所擔保之債權範圍內，無需兩造另於各該筆債權發生時另再逐筆約定各該筆債權是否為系爭抵押權所擔保之範圍。職是，前訴訟所爭訟之被告對原告張捷之保證債權係發生於系爭抵押權存續期間內，且迄前訴訟事實審言詞辯論終結時，尚欠61,012,465元及利息、違約金未清償，並經前訴訟確定判決認定被告對原告張捷有該筆債權之給付請求權存在，則該筆保證債權自屬系爭抵押權所擔保之債權範圍內甚明。是原告上開主張，亦乏所據。
㈣從而，前訴訟確定判決所示原告對被告張捷之61,012,465元
及利息、違約金之保證債權，為系爭抵押權所擔保之債權範圍，堪以認定。而該筆債權被告迄未全額受償，並有被告所提本院96年度執字第8677號債權憑證影本在卷可證（見本院卷第127至129頁），則原告謂系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，洵無可採。
六、綜上所述，原告以系爭抵押權為概括最高限額抵押權而無效，以及前訴訟確定判決所示原告對被告張捷之61,012,465元及利息、違約金之保證債權並非系爭抵押權所擔保之債權等詞為由，聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
民事第三庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
書記官 張珮琪