臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第740號原 告即反訴被告 張英泰訴訟代理人 張麗秋
王憲勳律師被 告即反訴原告 施國志訴訟代理人 郭學廉律師上列當事人間請求清算合夥財產等事件，經本院於民國108 年9月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾陸萬捌仟貳佰參拾伍元，及自民國一零七年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
前二項訴訟費用由被告負擔百分之二十三，餘由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序部分原告起訴主張兩造間有合夥關係，且該合夥業已解散，被告應協同原告清算合夥財產，並於清算後依清算結果返還原告之出資額予原告等語，關於被告應協同原告清算合夥財產部分，業經本院於民國107 年5 月22日一部判決，該一部判決並已確定，本件乃就原告請求被告返還出資額有無理由為裁判，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠兩造合夥購買坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○
○○○○○○ ○號等4 筆土地（下稱系爭4 筆土地），合夥比例各為2 分之1 ，約定系爭4 筆土地登記於被告名下，兩造並親簽合夥協議書。又原告就合夥之出資額共計新臺幣（下同）692 萬5,072 元，包括：⑴合夥協議書第2 條記載「乙方（即原告）已於日前先行支付購買土地之訂金新台幣肆佰萬元。」；⑵深坑鄉農會信用部票期100 年12月9 日、支票號碼FA0000000 、金額150 萬元支票（下稱深坑農會150 萬元支票）；⑶華泰銀行票期101 年1 月11日、支票號碼AB0000
000 、金額16萬162 元支票（下稱華泰銀行16萬162 元支票）；⑷華泰銀行票期101 年3 月20日、支票號碼AB0000000、金額26萬4,910 元支票（下稱華泰銀行26萬4,910 元支票）；⑸深坑鄉農會信用部票期101 年3 月23日、支票號碼FA0000000 、金額100 萬元支票（下稱深坑農會100 萬元支票）。嗣兩造間合夥於105 年5 月6 日已經解散，兩造即應依法進行清算，被告雖提出合夥財產清算之計算報告，稱原告尚應找補496 萬6,664 元，然依合夥協議書第2 條記載，被告已自承200 萬元訂金為原告所出資，且被告於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）105 年度訴字第417 號偽造文書案件中（下稱偽造文書案件），對系爭4 筆土地買賣之中間人即訴外人林登隆提告而提出105 年9 月19日刑事陳報狀、偽造文書案件105 年11月9 日審判期日證述，均承認林登隆受地主即訴外人謝坤煙等人委託出售2,900 萬元，700 多萬元為原告所支付，且兩造間之金錢比例早已算清楚等事實，而該700 多萬元為當庭概算之約略數字，實為依原告留存之單據總計為692 萬5,072 元，爰依民法第697 條第2 項、第69
9 條規定請求被告返還該出資額予原告。㈡對被告答辯之陳述：
⒈被告雖否認原告主張出資之票據部分，辯稱原告係交付予林
登隆，並未交付予合夥執行業務人即被告，然偽造文書案件審理中，訴外人即被告之父親施家棟均稱原告已支付700 萬元，系爭4 筆土地買賣價款係交給林登隆或由其取款支付，顯見林登隆確實分別自兩造收售價金。又被告稱深坑農會10
0 萬元支票乃原告向施家棟借款持來調現之票據，然此與被告提出臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）103 年度偵字第27025 號處分書附表無涉，被告前開所述不知所據。
⒉經原告再為檢閱舊資料整理，原告已出資742 萬5,072 元，
內容如下：⑴於100 年3 月15日、4 月18日、6 月2 日匯款
300 萬元、27萬元、15萬元予訴外人陳紀樺；100 年4 月18日無摺存款30萬元予陳紀樺，總計借款372 萬元予林登隆，林登隆無力償還遂仲介原告購買系爭4 筆土地，雙方並協議將前開借款金額暨利息合計400 萬元轉為系爭4 筆土地之頭期款，此即合夥協議書第2 條之緣由。⑵100 年11月21日現金交付50萬元予林登隆，作為原告委託林登隆代買系爭4 筆土地之保證金。⑶深坑農會150 萬元支票由林登隆簽收，並由訴外人楊秀霞地政士事務所兌現。⑷101 年1 月11日訴外人即代書林美淳手寫利息計算單內記載華泰銀行16萬162 元支票部分，該手寫利息計算單曾由被告於偽造文書案件中提示過。⑸101 年3 月20日林美淳手寫之代書及信託費用包括華泰銀行26萬4,910 元部分。⑹被告就系爭4 筆土地向台中銀行貸款之數額較預期為少，被告及其父親施家棟就不足部分先為支付，原告嗣後交付訴外人泰鼎鑫鋼鐵有限公司（下稱泰鼎鑫公司）簽發深坑農會100 萬元支票，該支票已由施家棟經營之訴外人北鋼有限公司（下稱北鋼公司）兌現。
⒊被告以系爭4 筆土地向台中銀行貸款1,600 萬元，迄至105
年5 月繳納之利息為211 萬7,400 元；被告繳納系爭4 筆土地之101 年至105 年地價稅20萬8,550 元、101 年至105 年房屋稅2 萬9,210 元、作業工本費1 萬1,000 元、登記費用
9 萬6,987 元，原告均不爭執，然兩造合夥於105 年5 月6日解散，105 年5 月7 日以後之金額均應予扣除。又被告雖貸款1,600 萬元以支付系爭4 筆土地之買賣價金，然原告已經出資700 多萬元，應負擔之本息數額應僅為不足50% 出資額部分等語。
㈢並聲明：被告應依清算結果給付原告692 萬5,072 元，及自清算終結日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：㈠被告於偽造文書案件中係以告訴人身分提出刑事陳報狀，且
係以林登隆為陳述對象，林登隆於系爭4 筆土地之買賣中詐得價差949 萬819 元、遲延利息16萬162 元，被告在受林登隆欺矇，不知實情下提出之刑事陳報狀內容即有爭議，非出於真意下所為之陳述，自非民事訴訟法第279 條第1 項所稱之自認。
㈡縱認被告已自認，被告仍得提出下列抵銷抗辯，抵銷後原告反而應向被告找補445 萬8,390 元：
⒈合夥協議書第2 條後段「甲方於本契約成立後交付乙方新臺
幣貳佰萬元」之記載，被告先前借予原告之200 萬借款債務，因原告提起本訴而可認清償期已屆至，被告即以原告亦積欠被告200萬元債務尚未清償，應從該700萬元中抵銷。
⒉系爭4 筆土地買賣價金中1,600 萬元，係以被告名義向台中
銀行貸款，並於合夥存續期間按月繳納利息，其中101 年5月至105 年5 月為211 萬7,400 元，並繳納應繳之作業費、地價稅、房屋稅等費用20萬4,316 元，共計211 萬7,400 元，為合夥存續期間之必要費用，應由兩造依合夥比例負擔，原告應負擔一半即116 萬858 元，此與原告得請求返還剩餘
500 萬元出資額相減後，原告得請求返還出資額為383 萬9,
142 元。⒊被告於105 年6 月17日起至106 年4 月28日止，繼續按月繳
納貸款本息合計59萬5,064 元，並委由施家棟代為匯款清償本金1,600 萬元完畢。依民法第689 第3 項規定，合夥事務於退夥時尚未了結者，於了結後計算，原告應負擔前開本息總計829 萬7,532 元之一半即829 萬7,532 元，此與原告得請求被告返還之出資額383 萬9,142 元相減後，原告尚欠被告445萬8,390元。
㈢就原告提出之支票抗辯如下：
⒈深坑農會150 萬元支票係原告交付予林登隆，並未向執行業
務合夥人即被告交付，該紙支票簽收資料所載「員林林董（林內二次款）」文句，為原告單方事後所做，被告否認真正，且該支票係交付林登隆背書後，由楊秀霞地政事務所提示兌現，不足證明原告有支付150 萬元。
⒉華泰銀行16萬162 元支票經偽造文書案件二審法院認定為遲
延給付系爭4 筆土地買賣價金之利息，並未認定係原告所繳付，且被告對林登隆提起刑事附帶民事訴訟即彰化地院106年度訴字第183 號損害賠償事件，該案件判決認定遲延利息為9 萬4,737 元，與原告主張之金額不符，況該票據係存入林紀樺帳戶內，並未交付被告。
⒊深坑農會100 萬元支票乃原告向施家棟借款持來調現之票據
，被告配偶預扣利息後轉帳94萬元予原告，嗣後原告因對施家棟生隙，指訴施家棟涉犯重利罪而提出告訴，經新北地檢署檢察官偵查後以103 年度偵字第27025 號為不起訴處分確定，與原告主張用於繳納合夥出資之原因關係不同。
㈣被告因遭林登隆詐騙，最初誤認為系爭4 筆土地之買賣價金
為2,941 萬4,294 元，故於台中銀行貸款核撥後，於101 年
3 月15日轉帳1,600 萬元予林登隆，及提出2 筆各319 萬9,
912 元交付予林登隆，認自己已支出2,240 萬元，系爭4 筆土地又已完成過戶，賣方必收到價款，始於偽造文書案件中稱原告至少支出700 萬元，然實際上被告已支付之價金已逾系爭4 筆土地真正價金1,992 萬3,475 元，當可認原告確未依合夥協議書支付訂金400 萬元。又原告主張借款予林登隆之時間發生在100 年3 月15日至6 月2 日，而合夥協議書係在100 年11月24日始簽訂，且借款係存在原告與林登隆間，原告於時間、當事人不同下，主張其有支付訂金400 萬元，明顯在混淆事實，迴避舉證責任。另原告主張支付訂金50萬元委託林登隆代買土地之保證金，該委託書所載土地為雲林縣○○鄉○○段○○○○○號（下稱1481地號），與系爭4 筆土地不同，原告持不同土地事項所生之法律關係為主張，顯然又在混淆事實。
㈤被告重新計算合夥期間因系爭4 筆土地而支出費用如下：⑴
1,600 萬元貸款於101 年4 月至105 年5 月月6 日之利息共計207 萬4,587 元。⑵101 年至105 年5 月6 日地價稅18萬
181 元。⑶101 年至105 年5 月6 日房屋稅2 萬5,189 元。⑷101 年至105 年作業工本費1 萬1,000 元。⑸房地登記費用9 萬6,987 元。⑹1,600 萬元貸款。上開費用兩造應各自負擔一半即919 萬3,928 元，扣除原告已給付華泰銀行26萬4,910 元支票，以及扣除可得系爭4 筆土地價值之一半1,09
9 萬9,582 元，再加計原告應出資而未出資之400 萬元，原告尚積欠被告192 萬9,436 元未還等語，資為抗辯。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠關於原告出資額部分：
⒈兩造於100 年11月24日簽立合夥協議書，其中第1 條約定「
甲（即被告）、乙（即原告）雙方合夥購買土地價格為新台幣貳仟玖佰肆拾壹萬肆仟貳佰玖拾肆元整，出資額為甲方50% ，乙方50% ，嗣後經本土地所產生之費用及獲利由各出資額分擔及分配利潤。」、第2 條約定「乙方已於日前先行支付購買土地之訂金新台幣肆佰萬元，甲方於本契成立後交付乙方新台幣貳佰萬元。」，此有原告提出該合夥協議書1 紙在卷可稽（見板司調字卷第6 頁），且為被告所不爭執，則觀諸合夥協議書已明載原告先行支付系爭4 筆土地買賣之訂金400 萬元，此為被告簽立合夥協議書時所知悉，足見被告承認原告確有支付訂金400 萬元之事實甚明。被告雖辯稱該
400 萬元乃原告與林登隆間之借貸，與兩造合夥出資無關云云，惟無論該400 萬元係基於何事實及法律關係而來，該40
0 萬元既經兩造合意作為系爭4 筆土地之訂金，被告自應受該合夥協議書內容之拘束，不得嗣後翻異。又被告辯稱依林登隆所述，原告主張之400 萬元支票並非原告所簽發，亦非由賣方謝坤煙兌現，原告根本未交付訂金400 萬元云云，並提出彰化地院106 年度訴183 號民事判決為佐（見重訴字卷二第175 頁至第185 頁），然林登隆係經偽造文書案件認定於系爭4 筆土地買賣過程中有詐欺取財犯行，而遭判決有罪，此有偽造文書案件一審刑事判決在卷可佐（見重訴字卷第二第293 頁至第319 頁），故其單方所述是否可信，實非無疑，難憑此即為有利於被告之認定，且系爭4 筆土地訂金40
0 萬元係由原告給付，賣方亦收受完畢等情，已經偽造文書案件調查後認定明確，此參該案件判決事實欄一、㈡可知，被告復未能提出其他反證推翻，其前開所辯，即無可採。
⒉至原告主張委託林登隆購買1481地號土地而交付保證金50萬
元云云，雖提出該委託書1 紙為佐（見重訴字卷二第269 頁），且系爭4 筆土地嗣後與1481地號土地合併再為分割，有秉華不動產估價師事務所就系爭4 筆土地所作不動產估價報告書可參（見外放之估價報告書第1 頁至第2 頁）。然觀諸兩造簽立之合夥協議書前言、第3 條分別記載「立約人：施國志（以下簡稱甲方）立約人：張英泰（以下簡稱乙方）茲合夥購買土地（土地座落：雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號共計四筆），經雙方協議條件如下：…
三、購買毗鄰本土地（土地座落雲林縣○○鄉○○段0000地號計壹筆）雙方並委託林登隆代為購買，出資額為甲方50%，乙方50% ，費用及獲利由各出資額分擔及分配利潤。」（見板司調字卷6 頁），已明確表示兩造合夥範圍僅系爭4 筆土地，而1481地號土地乃兩造另委託林登隆購買，並就該筆土地再為約定出資、費用及獲利比例，可知1481地號土地應係兩造獨立於系爭4 筆土地之另一合作關係，原告於本院審理初始亦稱合夥關係僅有系爭4 筆土地等語（見重訴字卷一第57頁），縱使1481地號土地與系爭4 筆土地相鄰而可共同開發，然兩造合夥時並未將之納入，故原告縱有因委託林登隆購買1481地號土地而交付50萬元，亦與系爭4 筆土地無涉，不得於系爭4 筆土地之合夥關係清算列入計算，原告此部分主張，尚無可採。
⒊又原告主張其以深坑農會150 萬元支票支付系爭4 筆土地買
賣價金，並提出該紙支票及林登隆簽收影本為佐（見重訴字卷一第181 頁），雖為被告所否認，並辯稱該紙支票並非交給被告，而係交予林登隆，且非由賣方兌現云云。然系爭4筆土地乃由林登隆邀集原告及被告之父親施家棟出資購買，進而促成兩造合夥，林登隆並使兩造與賣方謝坤煙等人無法同時見面下，從中詐取買賣價差獲利等情，此為偽造文書一審刑事判決認定明確（見該判決事實欄一、㈡及㈢），且林登隆亦為兩造之合夥協議書之見證人，此參合夥協議書見證人一欄之林登隆簽名可知（見板司調字卷第6 頁），足見兩造就合夥購買系爭4 筆土地之買賣價金交付係委由林登隆處理，則林登隆既已簽收原告提出之深坑農會150 萬元支票，自應認該150 萬元亦係因原告就兩造合夥之出資。至林登隆雖有詐欺兩造而從中賺取價差獲利，即系爭4 筆土地之部分買賣價金係由林登隆不法取得，惟兩造斯時既均遭詐騙而誤認買賣價金高達2,941 萬4,294 元，並以此金額合夥出資，則兩造因合夥而遭林登隆詐取之價差仍屬兩造合夥出資之範圍，僅該部分出資就合夥事業並無效益，而應列為虧損由兩造共同承擔而已，不因此否認原告就系爭4 筆土地確有出資
150 萬元之事實，故被告前開所辯，尚無可採。⒋另原告提出華泰銀行16萬162 元支票，主張係為購買系爭4
筆土地而支付賣方之遲延利息等語，有其提出該紙支票、代書林美淳手寫計算單在卷可稽（見重訴字卷一第183 頁、卷二第274 頁），核與證人林美淳於本院審理時證稱：伊記得當時施家棟、林登隆有來找伊，說買賣因為遲延交付價金給賣方，所以要付遲延利息給賣方，伊只是依照他們說的來做計算等語相符（見重訴字卷二第325 頁），堪認可採。被告雖否認係原告所支付，然偽造文書案件一審判決認定林登隆於系爭4 筆土地買賣中詐取遲延利息16萬162 元，該16萬16
2 元係以原告提出之華泰銀行16萬162 元支票所支付（見該判決事實欄一、㈢），故該部分遲延利息既係為交付予賣方所生，亦應認屬原告為購買系爭4 筆土地之出資，縱該遲延利息實際上乃遭林登隆詐騙取得，然此僅係兩造合夥之虧損負擔問題，對原告之出資認定仍不生影響，故被告此部分所辯，並無可採。至彰化地院106 年度訴字第183 號民事判決固認定林登隆向兩造詐得遲延利息9 萬4,737 元，有被告提出該份判決為佐（見重訴字卷二第175 頁至第185 頁），惟該案件乃被告對林登隆於偽造文書案件中提起之刑事附帶民事訴訟，係以林登隆從中詐取之差價計算遲延利息損害，方屬被告實際所受損害，與兩造斯時給付予賣方之遲延利息計算基礎顯然不同，故無法逕此認定原告主張之遲延利息數額有誤，被告此部分所辯，仍無可採。
⒌另原告提出華泰銀行26萬4,910 元支票，主張係為支付代書
及信託費用而支出，並提出該紙支票為佐（見重訴字卷一第
185 頁），被告雖不爭執該代書及信託費用為原告所支出（見重訴字卷二第129 頁），然該部分費用並非系爭4 筆土地買賣價金之一部分，亦非支付予賣方，應屬合夥存續期間之必要費用，而由原告先為支付，原告僅得請求被告按出資比例償還（見下述），原告主張此亦係其出資之一部分，應無可採。
⒍再原告雖提出泰鼎鑫公司簽發之深坑農會100 萬元支票，主
張施家棟就系爭4 筆土地貸款數額不足部分先為支付，施家棟嗣後要求其補足，原告乃交付該紙支票予施家棟，並由施家棟經營之北鋼公司兌現，該紙支票亦為兩造合夥之出資云云，並提出該紙支票為憑（見重訴字卷二第247 頁），惟此為被告所否認，且支票簽發之原因關係眾多，無法因兩造間有合夥關係存在，即認該紙支票與合夥有關，原告亦未舉證施家棟收受該紙支票之原因與系爭4 筆土地之買賣有何關連，其空言主張，自無可採。
⒎綜上所述，原告就兩造之合夥實際出資400 萬元、150 萬元
、16萬162 元，共計566 萬162 元。至原告雖主張被告於偽造文書案件中陳稱原告出資數額為700 多萬元，並提出被告提出之刑事陳報狀及筆錄為佐（見重訴字卷一第93頁至第17
6 頁），然觀諸該刑事陳報狀內容，可知係以系爭4 筆土地買賣價金扣除其自身出資後，而認其餘買賣價金約700 萬元應由原告所支付，並未確認原告是否實際支付，且原告於偽造文書案件中以證人身分作證，經該案件審判長質疑依原告所稱內容計算金額未達700 萬元時，係稱部分資料尚未找到等語，此參該筆錄可知（見重訴字卷一第155 頁），復且原告提起本件訴訟時先稱總計出資692 萬5,072 元（見重訴字卷一第23頁），後又稱總計金額為742 萬5,072 元（見重訴字卷二第261 頁至第262 頁），前後主張亦非一致，則原告就自身出資數額即已有不同主張，實難認被告可清楚明瞭原告實際之出資數額，故仍難憑被告於偽造文書案件中所述，即認定原告實際出資數額達742 萬5,072 元。
㈡關於被告出資額部分：
被告辯稱其因兩造合夥於101 年3 月15日自台中銀行分2 筆提領各319 萬9,912 元，乃其為支付系爭4 筆土地而支付等語，業據其提出存摺內頁資料為佐（見重訴字卷二第143 頁），並有台中銀行108 年6 月21日中業執字第1080019117號函文檢送取款憑條可證（見重訴字卷二第329 頁至第335 頁）。原告雖否認被告提領前開現金乃交付予林登隆，而與系爭4 筆土地之買賣價金有關，惟被告之父親施家棟於偽造文書案件一審時證稱2 筆各319 萬9,912 元乃林登隆領取等語，並以刑事陳報狀提出其存摺內頁資料，此有施家棟於該案件作證之筆錄、刑事陳報狀附卷可參（見重訴字卷一第142頁至第147 頁、第93頁至第97頁），而其證詞及提出書狀經偽造文書案件認定為林登隆犯罪事實依據之一，此參該判決內容可知（見重訴字卷二第293 頁至第319 頁，判決理由欄
貳、一、㈠1.及2.），可見被告前開所辯，應非虛妄。而原告出資566 萬162 元加計兩造均不爭執以系爭4 筆土地貸款1,600 萬元後，顯尚未達林登隆向兩造誆稱、兩造簽立合夥協議書所載之買賣價金2,941 萬4,294 元，原告復未能證明其餘買賣價金均為其所支付，亦可徵被告應有支付前開2 筆
319 萬9,912 元予林登隆，共計639 萬9,824 元，方為合理，故被告前開辯稱，應屬可採。
㈢原告得否請求被告返還出資額部分：
按合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必須之數額，由合夥財產中劃出保留之；依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資；為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢；合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之，民法第697 條第1 項、第2 項、第698 條分別定有明文。
⒈系爭4 筆土地乃由被告向台中銀行申請貸款1,600 萬元，並
以該1,600 萬元支付系爭4 筆土地之買賣價金，此為兩造所不爭執（見重訴字卷二第365 頁至第366 頁），且該貸款之清償期為107 年3 月17日，並有台中銀行108 年4 月1 日中業執字第1080009386號函文（下稱台中銀行108 年4 月1 日函文）檢附之貸款增補借據在卷可憑（見重訴字卷二第239頁），故該1,600 萬元為兩造合夥所負債務，且於兩造合夥於105 年5 月6 日解散時尚未屆清償期，應以合夥財產劃出保留之。又兩造合夥財產即系爭4 筆土地於105 年5 月6 日時之價值為2,199 萬9,165 元，此有秉華不動產估價師事務所不動產估價報告書可參（見外放估價報告書），扣除合夥債務1,600 萬元後，合夥財產僅餘599 萬9,165 元，而兩造共計出資1,205 萬9,986 元（5,660,162+6,399,824 ），合夥財產顯不足返還兩造之出資額，兩造僅得依約定出資比例各50% 比例即299 萬9,583 元（5,999,165 ×0.5 ＝2,999,
583 ，元以下五捨五入，以下均同）請求返還出資額，應屬明確。是以，兩造均同意合夥解散後，系爭4 筆土地不予出售由被告取得，原告則分配金錢（見重訴字卷二第348 頁至第349 頁），則合夥財產既由被告全部取得，且取得時所剩價值為599 萬9,165 元，包括原告得取回之299 萬9,583 元，原告請求被告返還其應取得之出資額299 萬9,583 元，即屬有據。
⒉被告就原告之請求提出抵銷抗辯，而查：
⑴被告辯稱依合夥協議書第2 條後段「甲方（即被告）於本契
約成立後交付乙方（即原告）新台幣貳佰萬元」，乃被告先前借予原告200 萬元，得請求原告清償云云。然該條全部內容係「乙方已於日前先行支付購買土地之訂金新台幣肆佰萬元，甲方於本契成立後交付乙方新台幣貳佰萬元。」（見板司調字卷第6 頁），依其文意係指原告已先行支付系爭4 筆土地之訂金400 萬元，應由被告負擔一半，被告須於合夥協議書成立後交付原告200 萬元，顯與借貸無關，亦無原告曾向被告借款之意思，被告前開所辯，與合夥協議書約定不符，而無可採。然被告抗辯原告有出資額未達50% 而由被告補足等語，依兩造實際出資數額總計為1,205 萬9,986 元，及兩造約定出資比例各50% 計算，原告應出資602 萬9,993 元（12,059,986×0.5 ），原告僅出資566 萬162 元，確有不足出資額36萬9,831 元（6,029,993-5,660,162 ），而由被告補足之情形，故被告抗辯原告應返還不足出資額36萬9,83
1 元，為屬可採。⑵又被告辯稱系爭4 筆土地之1,600 萬元貸款於兩造合夥於10
5 年5 月6 日解散時僅需繳納利息，總計利息數額207 萬4,
587 元；另系爭4 筆土地於101 年至105 年5 月6 日應納之地價稅為18萬181 元、房屋稅為2 萬5,189 元，且因辦理貸款而應支出之作業工本費為1 萬1,000 元，以及辦理系爭4筆土地登記而應繳納之費用為9 萬6,987 元，均為其所繳納等情，業據被告提出存摺內頁資料、地價稅及房屋稅繳款書、房地產登記費用明細表等件為佐（見重訴字卷二第141 頁至第173 頁），並有台中銀行108 年4 月1 日函文及檢送台幣放款繳息明細等件附卷可參（見重訴字卷二第193 頁至第
203 頁），且為原告所不爭執（見重訴字卷二第257 頁），而前開支出乃兩造合夥購買系爭4 筆土地於合夥存續期間之必要費用，應由兩造依出資比例各50% 分擔，故被告辯稱前開費用共計238 萬7,944 元（2,074,587+180,181+25,189+11,000+96,987），應由原告負擔半數即119 萬3,972 元（2,387,944 ×0.5 ），其得請求原告清償119 萬3,972 元，即為可採。然原告就兩造合夥亦有以華泰銀行26萬4,910 元支票支付代書及信託費用，如前所述，被告亦應依出資比例負擔其半數即13萬2,455 元（264,910 ×0.5 ）。至被告雖辯稱系爭4 筆土地之貸款1,600 萬元本金係由其委由施家棟於
106 年4 月28日清償，亦應由原告負擔半數云云，並提出存摺內頁資料為佐（見重訴字卷二第151 頁），然該1,600 萬元於兩造解散時之合夥財產計算已先予扣除，兩造並據此分配各自得取回之出資額，如上所述，則嗣後該1,600 萬元之清償，已與合夥清算無關，被告於取得系爭4 筆土地後償還該貸款本金，僅係清償其個人就系爭4 筆土地所負之債務，而與原告無涉，自不得請求原告負擔，故被告此部分所辯，並無可採。
⑶按兩人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第33
4 條第1 項定有明文。原告得請求被告返還出資額299 萬9,
583 元，及償還必要費用13萬2,455 元，惟原告亦不足出資額36萬9,831 元而由被告補足，並應負擔合夥存續期間之必要費用119 萬3,972 元，被告得請求原告償還，經被告抵銷後，原告僅得向被告請求返還156 萬8,235 元（2,999,583+132,455-369,831-1,193,972）。
四、綜上所述，兩造之合夥財產清算後，原告得請求被告返還出資額，惟經被告以原告不足出資額、原告應負擔必要費用抵銷後，原告得請求被告返還156 萬8,235 元，及自清算終結日即被告於107 年12月18日以民事綜合答辯狀為計算報告之翌日即107 年12月19日起至清償日止，按法定週年利率5%計算之遲延利息。從而，原告依民法第697 條第2 項、第698條規定請求被告給付如主文第1 項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。反訴原告起訴時聲明請求反訴被告給付496 萬6,664 元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於訴訟中減縮請求金額為192 萬9,436 元，其餘不變，核乃減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、反訴原告起訴主張：㈠兩造合夥期間應分擔費用為貸款本金1,600 萬元、貸款利息
207 萬4,587 元、地價稅18萬181 元、房屋稅2 萬5,189 元、作業工本費1 萬1,000 元、房地登記費用9 萬6,987 元，兩造各自應負擔費用額為919 萬3,928 元，加計反訴被告未出資400 萬元，減除反訴被告提出華泰銀行26萬4,910 元支票，以及扣除反訴被告得取得系爭4 筆土地價值2,199 萬9,
165 元之半數即1,099 萬9,582 元後，反訴被告尚欠反訴原告192 萬9,436 元，爰依民法第689 條、第690 條規定請求反訴原告給付等語。
㈡並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告192 萬9,436 元，及自
反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠否認反訴被告已出資2 筆各319 萬9,912 元，反訴原告未證
明其已出資，片面無端主張反訴被告未出資400 萬元，而請求反訴被告給付，自無理由。又反訴被告就反訴原告主張應負擔之貸款利息、地價稅、房屋稅、作業工本費、房地登記費用等數額，均不予爭執，惟原告就貸款本金1,600 萬元應負擔之本息數額應係不足50% 出資部分等語，資為抗辯。
㈡並聲明：如主文第4 項所示。
三、本院之判斷：反訴原告得請求反訴被告償還不足出資額36萬9,831 元、合夥期間必要費用數額119 萬3,972 元，並經反訴原告於本訴中主張抵銷，如前所述，則反訴原告對反訴被告之債權於抵銷後消滅，其猶請求反訴被告給付192 萬9,436 元，自屬無據。
四、從而，反訴原告依民法第第689 條、第690 條請求反訴被告給付192 萬9,436 元及遲疑利息為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
丙、本件本訴、反訴之事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
丁、據上論結，本訴為一部有理由、一部無理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
民事第三庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
書記官 李瑞芝