臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第758號原 告 祭祀公業法人新北市楊六賽法定代理人 楊政信訴訟代理人 林 凱律師
蔡宜衡律師複 代 理人 詹奕聰律師被 告 葉錦芬
吳秀貞黃世杰謝全鑫共 同訴訟代理人 陳守文律師共 同複 代 理人 郭千華律師被 告 李麗月上列當事人間請求定地上權存續期間事件，經本院於民國108 年
3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、兩造間就坐落於新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地如附表一所示之地上權，分別定如附表二所示「地上權存續期間」欄所示之存續期間。
二、被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫、李麗月各就如附表一所示之地上權，均自本判決確定之日起，分別按年依附表二所示「每年地租欄」所示計算式給付原告地上權地租。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫、李麗月負擔90％，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項、第4 項亦定有明文。本件原告分於民國107 年9 月28日、107 年12月27日以書狀撤回洪錦惠、郝忠義部分，經本院送達洪錦惠、郝忠義後而無異議，合於上開規定，自應准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告原訴之聲明包含洪錦惠、郝忠義名下之地上權部分，惟因撤回洪錦惠、郝忠義起訴部分後，已當庭及具狀刪除、更正該部分多餘之聲明主張，核原告上開所為，僅係更正法律上或事實上之陳述，依首揭法條規定，不在禁止之列，自應准許。
三、本件原告之法定代理人已於107 年8 月2 日由楊証傑變更為楊政信，茲據其依法聲明承受訴訟（見本院卷二第70頁），核無不合，應予准許。
四、被告李麗月經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○
○號之土地（下合稱系爭土地）均為原告所有，且被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫、李麗月（下稱被告5 人）於系爭土地上設有如附表一所示地上權登記，且被告葉錦芬為坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○ 號1 樓至4 樓房屋（即新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號建物，下稱甲建物）之所有權人，被告李麗月為坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地上新北市○○區○○街○○巷○ 號5樓房屋（即新北市○○區○○段○○○ ○號建物，下稱戊建物）之所有權人，被告吳秀貞為坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○號3 樓房屋（即新北市○○區○○段○○○○○號建物，下稱乙建物）之所有權人，被告黃世杰為坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○號4 樓（即新北市○○區○○段○○○○○號建物，下稱丙建物）之所有權人，被告謝全鑫為坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地上門牌號碼門牌號碼新北市○○區○○街○○號5 樓房屋（即新北市○○區○○段○○○○○號建物，下稱丁建物）之所有權人。
㈡緣被告5 人之前手於71年間，興建上開建物後即取得如附
表一所示地上權設定登記，當時約定每戶每年之地租為新臺幣（下同）643 元，亦未定有地上權存續期間，而被告
5 人迄今已使用系爭土地逾35年，環諸系爭土地周遭之開發建設情形，兩造間就系爭地上權既未定有存續期間，基於確保土地使用收益能達利益最大化及促進整體社會經濟發展之考量，爰依民法第833 條之1 規定，請求酌定如附表一所示地上權之存續期間為3 年。另兩造於如附表一所示地上權設定之初所約定租金數額，因土地價值高漲及地價稅之節節攀升，致兩造所約定之租金條件已顯有不公平之情形，爰依民法第835 條之1 第1 項、土地法第97條、第105 條規定，請求將附表一所示地上權租金應調整為每年按當年度系爭土地申報地價年息10％計算。
㈢退步言之，倘若認原告無法證明兩造間或原告與其前手間
曾定有地上權租金之情形，惟原告所有之系爭土地具有相當之財產價值，被告5 人使用系爭土地應給付相當之對價，此為一般社會通念，爰依民法第227 條之2 第1 項及第
835 條之1 第2 項規定，請求酌定如附表一所示地上權租金為每年按當年度系爭土地申報地價年息10％計算。
㈣並⒈先位聲明：⑴請鈞院准就如附表一所示之地上權，定
其存續期間為自本件起訴繫屬於鈞院之日算3 年。⑵被告葉錦芬、李麗月就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○ ○號土地，被告吳秀貞、黃世杰、謝全鑫就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，設定分別如附表一所示之地上權，應給付予原告之年地租應自起訴繫屬於鈞院之日起，調整為每年依上開土地當年度申報地價年息10％計算。另⒉備位聲明：⑴請准就如附表一所示之地上權，定其存續期間為自本件起訴繫屬於鈞院之日算3 年。⑵被告葉錦芬、李麗月就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地，被告吳秀貞、黃世杰、謝全鑫就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，設定分別如附表一所示之地上權，應給付原告地上權租金，其年地租自被告5 人收受繕本時起，定為每年依上開土地當年度申報地價年息10％計算。
二、被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫則以：㈠系爭土地上設有期限為永久存續地上權，並非未定期限地
上權，即附表一所示地上權登記之存續期間欄均為「空白」，可知附表一所示地上權設有期限為永久存續，原告依民法第833 條之1 請求定地上權之存續期間，並無理由。
又縱附表一所示地上權為未定期限之地上權，然被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫名下地上權係以設立上開建物作為成立目的，而設定上開建物仍使用迄今，顯見附表一所示地上權成立目的持續存在。且渠等之建物為鋼筋混凝土造，結構良好，建物外觀維護整齊、屋況良好，使用機能完善，並無不堪使用之情況，雖建設近40年，然仍有利用價值，持續供被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫居住或開設店面營業使用，土地之利用狀況與設定地上權之目的相符，故本件應無定存續期間之必要。再者，土地法為民法之特別法規，且物權效力具公示外觀，拘束力較債權強烈，是基於舉輕以明重之原則，地上權人若無違反土地法第103 條之規定，土地所有權人自不得主張收回土地。而本件被告葉錦芬吳秀貞、黃世杰、謝全鑫並無土地法第103 條所示情形，原告自不得主張收回系爭土地，其請求就附表一所示地上權定存續期間，實屬無理由。
㈡兩造間並無約定系爭地上權之地租，則原告自無從要求增
減地租，原告請求調整地上權地租，並無理由。又縱原告得請求調整地上權地租，然依民法第835 條之1 第1 項規範之要件可知，原告應僅得以系爭土地價值之升降，亦即以地價稅增漲稅額作為調整地租之標準依據，其餘因素（如：基地位置、繁榮程度、交通及生活機能、地上權人利用基地之經濟價值及所受利益、鄰地租金等等）均非條文規範可得納入調整地租之斟酌依據，故原告主張考量土地經濟價值、繁榮程度等等應依系爭土地每年度之申報地價年息10％調整地租之計算方式顯有違誤。另新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地面積共計136 平方公尺，然甲建物面積僅74.30 平方公尺。又新北市○○區○○段○○○○○○○ ○○○○ ○號土地面積共計90平方公尺，惟乙、丙、丁建物面積僅57.45 平方公尺，可知渠等實際利用系爭土地之面積範圍並非全部面積，而其餘未經渠等利用之土地或為道路用地、或為他途，則被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫各自之地上權權利範圍亦僅有5 分之1 到5 分之4 不等，則縱原告得請求調整地租，然除應僅得以增漲之地價稅額作為調整地租之依據外，更應僅就被告葉錦芬、謝全鑫、吳秀貞、黃世杰等人實際利用之土地面積及權利範圍作為地租調整之上限，而不得將增漲之地價稅額全數轉嫁由被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫負擔。
㈢退步言，民法第835 條之1 係99年2 月3 日民法物權篇修
正時新增之規定，而附表一所示地上權係發生於修正施行前，上開規定並無溯及既往之適用，則原告主張依民法第
835 條之1 第2 項規定，酌定地上權地租，顯與法未合。況兩造於設定附表一所示地上權時既已約定永久存續且無地租之地上權，則原告應已可預料並已同意概括承受系爭土地未來地價之起落及其稅賦之昇跌，原告片面違反當初之約定，而執意向被告等人收取地租，顯然違反誠實信用原則。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、被告李麗月經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原告所有，被告5 人於系爭土地上有設定如附
表一所示地上權並興建甲、乙、丙、丁、戊建物（甲、戊為門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○ 號1 至5 樓建物，
乙、丙、丁為門牌號碼新北市○○區○○街○○號3 至5 樓建物），為兩造所不爭執（見本院卷一第154 至155 頁），且有系爭土地登記第一類謄本、甲、乙、丙、丁、戊建物建物謄本在卷可查（見板司調卷第12至31頁）。
㈡被告5 人於系爭土地上設有如附表一所示之系爭地上權（
關於權利人、設定地上權之地號、權利種類、範圍、登記日期、收件字號），又附表一所示地上權之存續期間、地租欄位均為記載為「空白」，為兩造所不爭執（見本院卷一第155 頁），有系爭土地登記第一類謄本、甲、乙、丙、丁、戊建物建物謄本附卷可考（見板司調卷第12至31頁）。
五、得心證之理由：原告先位主張附表一所示地上權未定有期限，且被告5 人使用系爭土地之原定地租給付顯失公平，爰依民法第833 條之
1 、第835 條之1 第1 項規定請求如先位聲明所示內容，另備位主張附表一所示地上權未定有期限，且若鈞院認兩造間未曾定有地上權租金，則被告5 人無償使用系爭土地顯失公平，爰依民法第833 條之1 、第835 條之1 第2 項、民法第
227 條之2 第1 項規定請求如備位聲明所示內容等語，為被告5 人否認，並以前揭情詞置辯。茲本件爭點厥為：㈠附表一所示地上權是否為未定期限之地上權？抑或定有「永久存續」期限之地上權？㈡原告請求酌附表一所示地上權之存續期間，是否有理由？若有理由，存續期間為何？㈢原告先位聲明請求調整系爭地上權之地租，是否有理由？若有理由，應調整之地上權租金金額為何？原告備位聲明請求被告自起訴狀繕本送達之翌日起，按年依系爭土地當年度申報地價年息10％給付地租，有無理由？若有理由，應給付之地上權租金金額為何？爰分述如下：
㈠附表一所示地上權是否為未定期限之地上權？抑或定有「
永久存續」期限之地上權？⒈觀諸系爭土地之土地登記第一類謄本之土地他項權利部（
見板司調卷第12至21頁），其中附表一所示地上權之存續期間均記載為「空白」。又依附表一所示地上權於設定或移轉時，亦均無關於存續期間之記載，尚難謂系爭地上權係定有「永久存續」期限。且依原告提出其於本院另案函詢之新北市中和地政事務所106 年11月7 日新北中地登字第1064077452號函文所載：「……參依當時土地登記規則規定，存續期間係依當時雙方間之約定，倘當事人間未約定，且向登記機關申請地上權登記時案附申請書或契約書皆未載明存續期間，登記簿上存續期間欄位則未予登記而有空白情形。」等語（本院卷二第189 至191 頁），可知地政機關係因當事人未約定，且未於申請書或契約書載明存續期間，故於登記簿上存續期間欄記載「空白」，而非係指附表一所示地上權定有永久存續之期限。復參以附表一所示地上權設定目的，係在於使系爭土地得作為建物之基地使用，既為兩造所不爭執，而甲、乙、丙、丁、戊建物不可能永久存續，自難認附表一所示地上權定有「永久存續」期限。準此，附表一所示地上權係屬未定期限之地上權，應堪認定。
⒉至被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫辯稱：如於土地
登記謄本上存續期間「空白」，係指沒有期限，亦即永久存續云云，並援引最高法院86年度台上字第3585號判決意旨為其論據。惟細譯上開最高法院判決之案件事實，係於土地登記簿上有記載「無期」，而地政機關將土地登記簿之資訊轉載至電子謄本時，登載為「空白」，與本件土地登記簿上並無登載存續期間，兩者有所不同，況本件事實之認定，本不受上開最高法院判決見解之拘束，自不得比附援引，認定系爭土地之土地登記第一類謄本上關於系爭地上權存續期間登載「空白」，係指附表一所示地上權之期限係永久存續，是被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫上開辯解，容有誤解，要無足採。
㈡原告請求酌附表一所示地上權之存續期間，是否有理由？
若有理由，存續期間為何？⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。究其立法理由係以：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院酌定地上權之存續期間，其理自明（參照最高法院103 年度台上字第2443號判決意旨）。又按同日修正公布增訂民法物權編施行法第13條之1 規定：修正之民法第833 條之1 規定，於民法物權編中華99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。
⒉附表一所示地上權係未定有期限之地上權，業如前述，可
以認定。而附表一編號一所示之地上權原係於70年6 月3日設定，設定原因登記為「地上權移轉」，復於95年6 月20日分割繼承登記在被告葉錦芬名下，附表一編號二所示地上權原係於73年4 月9 日設定，設定原因登記為「贈與」，於81年10月17日買賣登記在被告吳秀貞名下，附表一編號三所示地上權係於74年10月29日設定，設定原因登記為「買賣」，復於97年10月20日贈與登記在被告黃世杰名下，附表一編號四所示地上權係於77年10月4 日設定，設定原因登記為「買賣」，附表一編號五所示地上權於73年
5 月28日設定，設定原因登記為「買賣」，有新北市中和地政事務所106 年11月14日新北中地籍字第1064078114號函暨所附臺灣省臺北縣土地登記簿5 份（均影本）、新北市地籍異動索引、95北中地登字第0000000 號、97北中地登字第313890號地上權設定登記申請書及附件附卷可稽（見本院卷一第267 至385 頁），且甲、乙、丙、丁、戊建物之使用執照各為74年使字第689 號、71年使字第924 號核發，有新北市政府107 年1 月31日新北府工建字第1070172077號附卷可查（見本院卷一第513 至514 頁及新北市建築師公會新北市建師鑑字第23號鑑定報告書中附件8 、
9 可參），甲、乙、丙、丁、戊建物自74年、71年間分已取得附表一所示地上權而興建建物。據上，堪認附表一所示地上權之存續期間已逾20年，且附表一所示地上權雖係於民法物權編99年1 月5 日修正前所設定，依民法物權編施行法第13條之1 之規定，亦適用民法第833 條之1 之規定，是原告請求定附表一所示地上權之存續期間，應有理由，被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫抗辯：本件不適用修正後之民法第833 條之1 之規定云云，顯有誤會。
⒊被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫雖辯稱：系爭地上
權成立目的仍然存在，且系爭建物狀況良好，並無定系爭地上權存續期間之必要云云，惟參以民法第833 條之1 係規定「存續期間逾20年」或「地上權成立之目的已不存在時」，當事人得請求定地上權之存續期間，故僅需合乎其中一項要件，原告即得請求定地上權之存續期間，並不以兩項要件均需兼備為必要，附表一所示地上權既為未定期限之地上權，且存續期間已逾20年，原告自得請求定系爭地上權之存續期間，被告上開辯解，容有誤解。另被告辯稱：渠等以設定系爭地上權建築房屋，與租用基地建築房屋相類似，故應有土地法第103 條規定之適用，被告並無違反土地法第103 條之規定，原告不得主張回收系爭土地，故原告請求定地上權存續期間，應無理由云云，然按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回。一、契約年限屆滿時。二、承租人以基地供違反法令之使用時。三、承租人轉租基地於他人時。四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。五、承租人違反租賃契約時，土地法第103 條固有明文，惟以上開條文與民法第833 條之1 之規定，不論就立法目的、權利性質（債權或物權效力）均有不同，且原告僅係請求定附表一所示地上權之存續期間，亦非請求收回系爭土地，應無土地法第103 條之適用，被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫執此辯稱：原告不得請求定附表一所示地上權之存續期間，難認有理。
⒋本件原告請求就附表一所示地上權定地上權之存續期間應
屬合法有理，已如前述。然存續期間為何？按法院定地上權之存續期間，應以地上權成立當時之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形為斟酌之依據（參最高法院104 年度台上字第2157號判決意旨）。經查，本件經兩造合意送請新北市建築師公會鑑定，鑑定結果認：……。依混凝土試驗分析：新北市○○區○○街○○號3 至5樓（指乙、丙、丁建物），依專業判斷結構體調整率為95％。新北市○○區○○街○○巷○ 號1 至5 樓（指甲、戊建物），依專業判斷結構體調整率為97％。……。以上述2至4 款依臺北市政府地政局、依中華民國不動產估價師公會全國聯合會研訂之「建物經濟耐用年數表」平均值計算所得剩餘耐用年數及依財政部106 年2 月3 日台財稅字第00000000000 號令固定資產耐用年數表第一類房屋及設備第一項房屋建築10101 ，計算平均值結果，上開建物目前之結構狀況，其建物結構在安全無虞之情況下尚可使用之年限推算如下：新北市○○區○○街○○號3 至5 樓已使用34年，上開建物之目前之結構狀況，其建物結構在安全無虞之情況下尚可使用之年限為（23＋16＋16）/3＝19.33年。新北市○○區○○街○○巷○ 號1 至5 樓已使用37年，上開建物之目前之結構狀況，其建物結構在安全無虞之情況下尚可使用之年限為（23＋13＋13）/3＝16.33 年。」，有新北市建築師公會108 年1 月17日新北市建師鑑字第23號鑑定報告書為憑（置於卷外）。兼衡甲、乙、丙、丁、戊建物之建材為鋼筋混凝土結構物之建物種類，建造完成後，未有重新申請建築許可或增建之使用情形（見上開鑑定報告書第11至12頁），另乙、丙、丁建物之地上權價值，上開鑑定報告乃指出每戶設定地上權建物小計294 萬8,400 元，共三戶合計884 萬5,200 元，而甲、戊建物之地上權價值則為每戶設定地上權建物小計373 萬2,800 元，共五戶合計1,866 萬2,000 元（見上開鑑定報告書第10頁），又設定如附表一所示地上權之目的係為建築房屋，
甲、乙、丙、丁、戊建物，現仍被告5 人使用中，外觀雖有些許陳舊，內部公共區域有部分壁癌，但客觀上並不影響使用機能，尚謂保持良好，有現場照片可參（見上開鑑定報告書附件十八），及上開建物位處新北市○○區○○街與博愛街31巷巷口（見上開鑑定報告書附件二位置示意圖），鄰近中正橋及環河快速道路，附近有頂溪捷運站及公車路線多，交通便利，附近有許多餐飲、店舖、麥當勞等商家及竹林國小、莊敬高職及耕莘醫院，生活機能良好（見上開鑑定報告書第5 至6 頁）。復審酌上開鑑定報告書中提及上開建物之耐震能力，記載：「……。新北市○○區○○街○○號之建物詳附件十四，得分17.1分< 30，結構耐震初步評估結果為甲級，依專業判斷其結構調整率為
100 ％，建築耐震能力尚無疑慮。新北市○○區○○街○○巷○ 號之建物詳附件十五，得分為34.18 分，30 < 34.18< 45，結構耐震初步評估結果為乙級，依專業判斷其結構因素調整率為98％，建築物耐震能力稍有疑慮，宜進行「建築物結構耐震詳評等意見」（見上開鑑定報告書第7 頁）。綜合上開地上權成立之目的、系爭建物種類、性質、利用狀況及系爭鑑定報告內容等情節，另參以附表一所示地上權迄今已存續34年、37年之久，已多年來影響系爭土地之所有權人之使用、收益之權利，應以上開鑑定報告書所載期間19.33 年、16.33 年（即各為19年4 個月、16年
4 個月；小數點以下四捨五入，算至整數）定附表一所示地上權之存續期間為妥，且因上開鑑定報告書所載甲、乙、丙、丁、戊建物各已使用34年、37年，該數字係以上開建物興建日（即各為74年間、71年間）計算至該鑑定報告書出具日（即108 年1 月17日），再以此為基準計算尚可使用年限各為19.33 年、16.33 年，顯非以本件訴訟繫屬日為計算基準日。因此，附表一所示地上權之存續期間應以自上開鑑定報告書出具日即108 年1 月17日起分別存續如附表二所示地上權存續期間（即各為108 年1 月17日起至127 年5 月17日止、108 年1 月17日起至124 年5 月17日止），以兼衡地上權人及土地所有權人之權利，核屬適宜，認原告請求定系爭地上權之存續期間均自本件訴訟繫屬日起算3 年，尚屬過短。
⒌至對於上開鑑定報告書之內容，原告主張：本件鑑定單位
所提出之耐用年數應係屬於建物之耐用年數，並非物理耐用年數。而建物之經濟耐用年數係用以計算建物經濟上之折舊價值及作為不動產估價之依據，當無從作為判定系爭建物之安全使用年限，更無法以此鑑定報告作為酌定地上權存續期間之唯一標準，且甲、乙、丙、丁、戊建物經混凝土鑽心試體抗壓強度試驗及混凝土中性化深度試驗，經高達3 分之2 以上試體不符合規範，是上開建物能否維持
19.33 年、16.33 年，尚非無疑，該鑑定報告書不可採信云云置辯。被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫亦主張：上開鑑定報告書罔顧混凝土採樣鑑定結果，反以「臺北市政府地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表」、「中華民國不動產估價師公會全國聯合會研訂之「建物經濟耐用年數表」、財政部「固定資產耐用年數表」計算可安全使用年限，而上開依據，並非建物物理上、構造上實際可使用年限依據，自不應以上開依據作為審酌本件地上權存續期間依據，上開鑑定報告書顯然不可採云云置辯。惟衡諸新北市建築師公會為本院依兩造意見所選任之中立鑑定機關，並無刻意偏頗一造之必要。而原告陳明本件訴訟由新北市建築師公會任鑑定機關等語（原告於本院所提出其他定地上權存續期間訴訟事件，亦由該鑑定機關鑑定），被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫亦表示無意見（見本院卷一第528 、541 頁），被告李麗月則未到庭表示意見，可見兩造就新北市建築師公會具備鑑定甲、乙、丙、丁、戊建物安全使用年限之專業能力及經驗一事，實無質疑。再參諸新北市建築師公會108 年1 月17日新北市建師鑑字第23號鑑定報告書第9 點「分析及結果」欄表示：「（一）分析：1 、依針對標的物進行建築物結構安全性能評估以求了解建築物結構體現況，每棟均以「PSERCB」結構程式做結構耐震初步評估「初步評估報告書」，藉由建築物原始結構設計設計資料、外觀、現況等對建築物就定性及定量兩大基礎進行耐震初步評估，以求得較為準確的結果。新北市○○區○○街○○號之建物詳附件十四，得分17.1分< 30，結構耐震初步評估結果為甲級，依專業判斷其結構調整率為100 ％，建築耐震能力尚無疑慮。
新北市○○區○○街○○巷○ 號之建物詳附件十五，得分為
34.18 分，30 < 34.18 < 45 ，結構耐震初步評估結果為乙級，依專業判斷其結構因素調整率為98％，建築物耐震能力稍有疑慮，宜進行「建築物結構耐震詳評」。……。
3 、本案使用鋼筋混凝土殘餘壽命預測法來評估標的物的耐用年數來推算評估地上權價值。4 、本案標的物為鋼筋混凝土構造物，其使用壽命與其材料鋼筋腐蝕及混凝土中氯離子、二氧化碳有關，鋼筋混凝土構造物其殘餘壽命預測法要先混凝土檢測，藉以取得混凝土深度、抗壓強度及混凝土中性化深度及保護層厚度等相關數據。5 、檢測前先進行鑽心取樣，取樣避開鋼筋位置，每戶鑽心取樣3 處混凝土檢測，藉以進行混凝土中性化深度試驗、混凝土抗壓強度試驗及混凝土氯離子含量試驗。6 、中性化深度及保護層厚度與鋼筋混凝土構造物耐久性有關。」，有新北市建築師公會108 年1 月17日新北市建師鑑字第23號鑑定報告書附卷可稽（附於卷外），足認鑑定機關確有實際進行建物鑽心混凝土檢測，且參考具有客觀研究數據之「臺北市政府地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表」、「中華民國不動產估價師公會全國聯合會研訂之「建物經濟耐用年數表」、財政部「固定資產耐用年數表」之內容進行物理及數據上綜合鑑定之方法，屬適法鑑定方法之一種，與通常一般事理亦無違，鑑定結果亦核無何等論理或邏輯上之謬誤或與客觀經驗法則顯然相悖之情事，且該鑑定單位之建築師本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以上開鑑定程序、方法綜合判斷上開建物在結構安全無虞之情況下尚可使用之年限，並於鑑定報告書中詳敘其認定之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑定人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信。茍非兩造明確舉證指出該鑑定人之學經歷、鑑定程序、方法有未盡確實或欠缺完備情事，兩造各徒憑己見，任意質疑該鑑定結果，要無可採。況兩造當庭雖對該鑑定報告書有上述主張意見，但亦當庭表示無其他證據聲明調查（見本院卷二第455 頁），易言之，兩造在無重新要求本院委請其他專業機關鑑定，且在未能提出具體客觀證據證明上開鑑定報告書有何不可採之情況下，各自對該鑑定報告書提出己見，殊乏所據，本院自難據為採認。因此，本院認新北市建築師公會本於專業所為之前開鑑定內容，應屬可採。
⒍又被告5 人基於附表一所示地上權而在系爭土地上建有甲
、乙、丙、丁、戊建物，原告就系爭土地之所有權能因此受到限制，無法完全行使其所有權，則酌定附表二所示地上權存續期間，非但可以確認被告5 人所有之上開建物合法占有系爭土地之權益期間，亦可保障原告系爭土地所有權之使用權能，當可兼顧兩造之權益，被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫辯稱：酌定本件地上權存續期間，係剝奪渠等財產權云云，而忽略原告因此不能完全行使所有權，誠屬無理，自不足取。
⒎又按「形成判決固於判決確定時，始發生形成力，惟此係
指形成力本身發生之時期而言，倘形成判決之內容係使其標的之法律關係溯及既往而發生、變更或消滅者，則於發生形成力之際，其所形成之法律效果即溯及既往發生。本件上訴人訴請定系爭地上權存續期間，性質上屬形成之訴，法院所定存續期間之起算日，似非不得溯及既往發生效力」（最高法院104 年度台上字第2157判決意旨參照）。
而民法第833 條之1 規定關於酌定地上權存續期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，是關於本件地上權存續期間之變更，自應以形成判決生效即本件判決確定時起算，附此敘明。
⒏據上，原告請求定附表一所示地上權之存續期間，應有理
由，且經本院審酌上開情節，定如附表二所示地上權存續期間。末按「地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，地上權人得於期間屆滿前，定一個月以上之期間，請求土地所有人按該建築物之時價為補償。但契約另有約定者，從其約定。土地所有人拒絕地上權人前項補償之請求或於期間內不為確答者，地上權之期間應酌量延長之。地上權人不願延長者，不得請求前項之補償。第一項之時價不能協議者，地上權人或土地所有人得聲請法院裁定之。土地所有人不願依裁定之時價補償者，適用前項規定。依第二項規定延長期間者，其期間由土地所有人與地上權人協議定之；不能協議者，得請求法院斟酌建築物與土地使用之利益，以判決定之。前項期間屆滿後，除經土地所有人與地上權人協議者外，不適用第一項及第二項規定。」，民法第840 條定有明文。是附表一所示地上權原為未定存續期間，經本院依民法第833 條之1規定酌定存續期間，已如前述，則附表一所示地上權於本件確定判決時已變更為定有存續期限之地上權，準此，甲、乙、丙、丁、戊建物將來於地上權存續期間屆至後，若仍具相當經濟價值，自仍得依上開規定請求系爭土地所有權人按建物時價為補償，是被告5 人就上開建物之權益，應仍可藉此獲致相當保障，附此敘明。
㈡原告先位聲明請求調整系爭地上權之地租，是否有理由？
若有理由，應調整之地上權租金金額為何？原告備位聲明請求被告自起訴狀繕本送達之翌日起，按年依系爭土地當年度申報地價年息10％給付地租，有無理由？若有理由，應給付之地上權租金金額為何？⒈查附表一所示地上權之地租欄位記載為「空白」，有系爭
土地之土地登記第一類謄本在卷可查，原告主張附表一所示地上權有地租之約定，為被告5 人所否認，然原告自陳：被告5 人未將地上權租金提存法院，以推定方式主張兩造有租金等語（見板司調卷第5 頁），顯以個人推測方式舉證其說，委難輕信，此外，原告並未就兩造有約定地租之事實復舉證以實其說，是原告先位聲明依據民法第835條之1 第1 項規定，請求調整地租云云，並無理由，應予駁回，且本院亦無依民法第835 條之1 第1 項規定，根據系爭土地之「土地價值之昇降」，調整地上權租金之必要。
⒉又按未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時
所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835 條之1 第2 項定有明文。查兩造間就附表一所示地上權，既屬未定有地租之地上權，已如前述。又經審酌附表一所示地上權分於71年、74年間設定，迄今已分逾37年、34年以上，以當時社會之時空背景與今日相較，已有甚大差異，不動產價值於該段期間亦有極大幅度之增加。且系爭土地之地價稅全由原告負擔，又觀諸系爭土地105 、104 年地價稅課稅明細表、歷年之公告土地現值、公告地價等資料（見板司調卷第38至39頁、本院卷第175 至177 頁），可知系爭土地公告現值逐年上昇，於104 年度應納地價稅額分別為4 萬9,055.88元、3萬2,305.09元、3 萬5,296.30元、2,991.21元、1 萬5,55
4.30元，於105 年度應納地價稅額分別為6 萬8,973.36元、4 萬5,421.48元、4 萬9,627.17元、4,205.69元、2 萬1,869.60元，顯然增加，堪認原告主張因系爭土地之公告地價攀升，致其租稅負擔亦隨之增加，非設定地上權時所得預料，如仍由被告5 人繼續無償使用，顯失公平，可以採信。揆諸上開規定，原告自得依民法第835 條之1 第2項規定備位請求法院酌定地租，而被告葉錦芬、吳秀貞、黃世杰、謝全鑫抗辯：附表一所示地上權並無地租約定，且永久存續，原告應可預料並同時概括承受地價及地租之昇降，被告5 人基於信賴而取得附表一所示地上權，原告片面毀約已有違誠實信用原則云云，顯無足取。
⒊而原告固得依民法第835 條之1 第2 項規定備位請求法院
酌定地租，業如前述，然該地租應如何核定？按民法第83
5 條之1 第2 項條文文義上載明「土地之負擔增加」乙詞，顯與該條文第1 項載明「土地價值之昇降」乙詞不同，立法者顯然就該條文第1 項、第2 項於法院調整租金時，應有不同解釋及考量因素，甚為明確。復參酌該條文第2項之立法理由，指明「原未訂有地租之地上權，如因土地所有人就土地之租稅及其他費用等負擔增加，而非設定地上權當時所得預料者，如仍令土地所有人單獨負擔，顯失公平，基於情事變更法則，土地所有人亦得提起民事訴訟，請求法院酌定地租。」，由此解釋，該條文第2 項所示「如因土地之負擔增加」，應係指土地之租稅及其他費用等負擔增加而言，倘土地有因土地之租稅及其他費用等負擔增加時，土地所有權人即可依該條文第2 項請求法院酌定地租，且法院於酌定該地租時，所需考量之因素應侷限於土地之租稅及其他費用等負擔因素，以彌補土地所有權人需單獨負擔土地租稅及其他費用之成本不利益，尚不及土地所有權人可因土地價值增加因素（含工商繁榮程度、土地週邊環境及地上權人所獲利益等因素）而額外取得其他利益，畢竟原未定有地租之地上權，即表示土地所有權人於設定地上權之初係同意無償讓地上權人使用土地，倘若讓土地所有權人可因土地價值增加而額外取得其他利益，顯已與未定地租之地上權之本意不符（此看法亦可參考最高法院102 年度台上字第1157號判決意旨）。因此，原告主張應審酌系爭土地鄰近附近租金金額、交通位置、生活機能、繁榮程度等情節審酌附表一所示地上權之租金云云，與上開說明有違，自難採信。
⒋另按未定有地租之地上權，土地所有人依民法第835 條之
1 第2 項規定提起酌定地租之訴，法院若准其酌定地租之判決，應自土地所有人為酌定租金之意思表示時起算，故於其起訴前未為此項意思表示者，即不得溯及而為請求。又依民法第835 條之1 第2 項規定請求酌定地租事件，屬形成之訴，就應酌定之地租數額，屬法院裁量權行使之範疇，本不受兩造當事人聲明之拘束（最高法院102 年度台上字第1157號判決意旨參照）。經本院審酌因年代久遠，兩造均無從提出附表一所示地上權設定時之地價稅單，亦無斯時之公告地價可供參酌，然依系爭土地105 、104 年地價稅課稅明細表，系爭土地係與他筆土地併課地價稅而採課稅級距6 級（見板司調卷第38至39頁），又地價稅採累進稅率之方法課徵，其政策目的係為防止私人壟斷土地及土地投機，苟土地所有人擁有多筆土地之地價總額，超過累進起點地價者，即應按一定比率加徵，倘將因此加徵之地價稅額轉嫁於地上權人，自與政府採累進稅課徵地價稅之原意相悖。故本院酌定附表一所示地上權之地租，自不宜將原告因其擁有多筆土地．致其在同一縣市轄區內之地價總額超過累進起點地價，依累進稅率課徵而加徵之地價稅額列入其增加之稅捐負擔，轉嫁由被告承受，並執為酌定地租之依據。查系爭土地位於新北市，系爭土地面積各為82平方公尺、54平方公尺、59平方公尺、5 平方公尺、26平方公尺，又107 年度之申報地價均為2 萬4,480 元、105 年度之申報地價均為2 萬5,760 元，有新北市建築師公會108 年1 月17日新北市建師鑑字第23號鑑定報告書所附附件十一、系爭土地105 、104 年地價稅課稅明細表系爭土地105 、104 年地價稅課稅明細表可為參考，是系爭土地107 年度之課稅地價各為200 萬7,360 元、132 萬1,920 元、144 萬4,320 元、12萬2,400 元、63萬6,480元，105 年度之課稅地價各為211 萬2,320 元、139 萬1,
040 元、151 萬9,840 元、12萬8,800 元、66萬9,760 元，又依新北市105 年度至106 年度之累進起點地價均為63
5 萬元、107 年度起之累進起點地價為634 萬5,000 元（見新北市政府稅捐稽徵處網站中有關地價稅稅率及計算公式暨附件，網址：https ://www .tax .ntpc .gov .tw/cp-0000-0000-00f19-1.html），故自105 年度起至迄今，單就系爭土地本身之課稅地價而言，皆未逾新北市累進起點地價，堪信屬實。復審酌系爭土地若未加計原告因在同一縣市擁有多筆土地，致其所有土地之地價總額超過累進起點地價而加徵之地價稅額，單就系爭土地本身於各年度之課稅地價，皆未超過該年度累進起點地價，已如前述，依土地稅法第16條第1 項前段規定，即應依基本稅率千分之十課徵地價稅，換言之，單就系爭土地本身之課稅地價而言，應課徵地價之基本稅率僅係1 ％，兼衡原告就系爭土地之所有權權利範圍（蓋原告仍有將土地部分持份轉賣他人之可能）、被告5 人各就附表一所示地上權之權利範圍及土地法第97條、第105 條所定「城市地方房屋之租金，以不超過土地申報總價年息10％為限」、被告5 人仍本於附表一所示地上權於系爭土地上甲、乙、丙、丁、戊建物供住家居住使用等一切情況，本院認被告5 人分別就如附表一所示之地上權，按年依附表二所示「每年地租欄」所示計算式給付原告地上權地租，但經計算之金額不得超過附表一所示地上權各自坐落土地之當年度申報地價年息10％，足已達民法第835 條之1 第2 項彌補原告因土地負擔增加所生之不利益之立法目的，符合公平原則，核屬適當，原告主張以系爭土地按當年度申報地價年息10％計算地上權年租金云云，容有未恰。至被告5 人辯稱：甲、乙、丙、丁、戊建物並未使用系爭土地全部面積，故不應以系爭土地全部面積作為計算租金之標準云云，然上開建物固非占用系爭土地全部面積，然附表一所示地上權之權利範圍亦非全部，故於計算地上權地租時，僅需乘以附表一所示地上權之權利範圍，當可適切反應被告5 人使用系爭土地之情形，無另以上開建物之面積作為計算基準之必要。
⒌復按土地所有權人訴請法院核定地租之數額，其性質屬形
成之訴，為求訴訟之經濟，雖得合併請求給付地租，惟如土地所有權人於起訴前未向地上權人為請求地租之意思表示，即不得溯及請求，或如未經法院核定地租之數額前，土地所有權人亦尚無從請求給付地租（最高法院103 年度台上字第1822號裁判意旨參照）。易言之，於未定地租地上權之情況，土地所有權人欲請求未定地租之地上權人給付地租，自應先請求法院酌定地租生效後，始有地租給付請求權，如未經法院判決核定地租之數額確定前，土地所有權人尚無從請求給付地租。查原告請求被告5 人應自本件起訴狀繕本送達之翌日起，按年給付地上權地租，然徵諸上開說明，倘本件酌定地上權地租之判決尚未確定前，原告尚無從請求被告給付地租，則原告請求被告5 人給付上開地上權租金之日，應以本件判決確定之日起算為妥，逾此範圍之請求（即起訴狀繕本送達之翌日起至本件判決確定之前1 日止），誠屬無理，不應准許。
五、綜上所陳，原告備位聲明依民法第833 條之1 、第835 條之
1 第2 項、第227 條之2 第1 項之規定，請求分別定如附表二所示「地上權存續期間」欄所示之存續期間，及被告5 人各就如附表一所示之地上權，均自本判決確定之日起，分別按年依附表二所示「每年地租欄」所示計算式給付原告地上權地租，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 趙伯雄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 王敏芳附表一：
┌─┬─────┬────────┬─────┬──────┬──────┐│編│ 權利人 │設定地上權之地號│ 權利種類 │ 登記日期 │ 收件字號 ││號│ │土地 ├─────┤ （民國） │ ││ │ │ │ 權利範圍 │ │ │├─┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤│一│被告葉錦芬│○○市○○區○○│ 地上權 │95年6 月20日│北中地登字第││ │ │段○○○○地號 ├─────┤ │170830號 ││ │ │土地 │ 4/5 │ │ │├─┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤│二│被告吳秀貞│○○市○○區○○│ 地上權 │81年10月17日│北中地登字第││ │ │段○○○○ 地號 ├─────┤ │057937號 ││ │ │土地 │ 1/5 │ │ │├─┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤│三│被告黃世杰│○○市○○區○○│ 地上權 │97年10月20日│北中地登字第││ │ │段○○○○地號土├─────┤ │313890號 ││ │ │地 │ 1/5 │ │ │├─┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤│四│被告謝全鑫│○○市○○區○○│ 地上權 │77年10月4 日│北中地登字第││ │ │段○○○○地號土├─────┤ │039202號 ││ │ │地 │ 1/5 │ │ │├─┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┤│五│被告李麗月│○○市○○區○○│ 地上權 │73年5 月28日│北中地登字第││ │ │段○○○○地號 ├─────┤ │015620號 ││ │ │土地 │ 1/5 │ │ │└─┴─────┴────────┴─────┴──────┴──────┘附表二：
┌─┬─────┬────────┬─────┬─────────────┐│編│ 權利人 │ 建築門牌號碼 │地上權存續│ 每年地租欄 ││號│ │ │期間 │ │├─┼─────┼────────┼─────┼─────────────┤│一│被告葉錦芬│○○市○○區○○│108 年1 月│附表一編號一所示地上權坐落││ │ │街○巷○號1 至4 │17日起至12│土地之當年度地價之應徵稅額││ │ │樓（新北市○○區│4 年5 月17│×附表一編號一所示地上權權││ │ │○○段○○建號建│日止 │利比例×原告就附表一編號一││ │ │物） │ │所示地上權坐落土地所有權比││ │ │ │ │例（但依上開計算式計算之金││ │ │ │ │額不得超過附表一編號一所示││ │ │ │ │地上權坐落土地之當年度申報││ │ │ │ │地價年息10％） │├─┼─────┼────────┼─────┼─────────────┤│二│被告吳秀貞│○○市○○區○○│108 年1 月│附表一編號二所示地上權坐落││ │ │街○○號○○樓（│17日起至12│土地之當年度地價之應徵稅額││ │ │即○○市○○區○│7 年5 月17│×附表一編號二所示地上權權││ │ │○段○○建號建物│日止 │利比例×原告就附表一編號二││ │ │） │ │所示地上權坐落土地所有權比││ │ │ │ │例（但依上開計算式計算之金││ │ │ │ │額不得超過附表一編號二所示││ │ │ │ │地上權坐落土地之當年度申報││ │ │ │ │地價年息10％） │├─┼─────┼────────┼─────┼─────────────┤│三│被告黃世杰│○○市○○區○○│108 年1 月│附表一編號三所示地上權坐落││ │ │號○○樓（即○○│17日起至12│土地之當年度地價之應徵稅額││ │ │市○○區○○段 │7 年5 月17│×附表一編號三所示地上權權││ │ │○○建號建物） │日止 │利比例×原告就附表一編號三││ │ │ │ │所示地上權坐落土地所有權比││ │ │ │ │例（但依上開計算式計算之金││ │ │ │ │額不得超過附表一編號三所示││ │ │ │ │地上權坐落土地之當年度申報││ │ │ │ │地價年息10％） │├─┼─────┼────────┼─────┼─────────────┤│四│被告謝全鑫│○○市○○區○○│108 年1 月│附表一編號四所示地上權坐落││ │ │街○○號○○樓（│17日起至12│土地之當年度地價之應徵稅額││ │ │即○○市○○區○│7 年5 月17│×附表一編號四所示地上權權││ │ │○段○○建號建物│日止 │利比例×原告就附表一編號四││ │ │） │ │所示地上權坐落土地所有權比││ │ │ │ │例（但依上開計算式計算之金││ │ │ │ │額不得超過附表一編號四所示││ │ │ │ │地上權坐落土地之當年度申報││ │ │ │ │地價年息10％） │├─┼─────┼────────┼─────┼─────────────┤│五│被告李麗月│○○市○○區○○│108 年1 月│附表一編號五所示地上權坐落││ │ │街○○巷○○號○│17日起至12│土地之當年度地價之應徵稅額││ │ │○樓（○○市○○│4 年5 月17│×附表一編號五所示地上權權│○ ○ ○區○○段○○建號│日止 │利比例×原告就附表一編號五││ │ │建物） │ │所示地上權坐落土地所有權比││ │ │ │ │例（但依上開計算式計算之金││ │ │ │ │額不得超過附表一編號五所示││ │ │ │ │地上權坐落土地之當年度申報││ │ │ │ │地價年息10％） │└─┴─────┴────────┴─────┴─────────────┘