臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第704號原 告 徐其弘
江裕隆賴悅如陳宗叡兼前四人共同訴訟代理人 李育丞複代理人 林瑞珠律師被 告 鄭昕昀
壽大國前二人共同訴訟代理人 翁顯杰律師上列當事人間請求確認抵押權所擔保之債權不存在等事件，經本院於民國106 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就如附表一所示土地及建物於民國一０三年十二月二十四日以新北市新莊地政事務所登記字號一０三年莊登字第四二七四七０號登記設定之新臺幣貳仟伍佰萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告鄭昕昀應將前項房地於民國一０三年十二月二十四日以新北市新莊地政事務所登記字號一０三年莊登字第四二七四七０號所登記辦理之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張被告間就如附表一所示不動產（下稱系爭房地）之抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。查本件原告原起訴請求確認被告間系爭房地所設定抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權，嗣於
106 年11月8 日具狀追加聲明：①被告壽大國與被告鄭昕昀間就附表二所示之土地及房屋，所為贈與之債權關係及所有權移轉之物權關係，均不存在。②被告鄭昕昀應將附表二所示之土地及房屋，於民國103 年12月17日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告壽大國所有（見本院卷第157 、158 頁）。嗣於本院106 年12月13日為言詞辯論期日撤回上述追加之聲明（見本院卷第252 頁）。原告上開訴之撤回，核與前揭法律規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告李育丞、徐其弘、江裕隆、賴悅如、陳宗叡等人前就壽大國簽發之本票，票面金額新臺幣（下同）600 萬元，向臺彎士林地方法完聲請裁定強制執行，經同法院以10
3 年度司票字第6870號裁定准予強制執行，並經鈞院以10
5 年度司執字第12813 號強制執行查封拍賣被告壽大國所有之系爭房地。然系爭房地業經設定第一順位最高限額抵押權予新光商業銀行股份有限公司720 萬元，設定笫二順位普通扺押權2,500 萬元予被告鄭昕昀，而系爭房地第一次拍賣底價為3,670 萬元，原告經法院通知，拍賣無實益。
（二）經查，被告壽大國基於損害債權之犯意於將受強制執行之際，與被告鄭昕昀明知兩人間並無上開2,500 萬元之債權債務關係，竟基於偽造文書之犯意聯絡，由被告壽大國於
103 年12月23日就系爭房地設定普通抵押權予鄭昕昀，擔保債權總金額為2,500 萬元，並由壽大國向新北市新莊地政事務所申請為扺押權登記，於103 年12月24日登記完畢，足生損害地政機關對於不動產登記之正確性及原告獲得清償之利益，業經臺灣士林地方法院檢察署以使公務員登載不實罪提起公訴。
（三）被告鄭昕昀、壽大國間並無上述第二順位普通抵押權所擔保之2500萬元之債權債務關係，爰起訴確認如訴之聲明第一項之債權不存在。復基於抵押權之從屬性，其所擔保之債權既不存在，即應塗銷，乃起訴如訴之聲明第二項。另上述第二順位普通抵押罹所擔保之債權不存在，抵押權塗銷，原告所為強制執行即有拍賣之實益，故原告提起確認之訴有訴之利益。併為聲明：求為判決如主文所示。
二、被告則以：兩人於婚姻關係存續期間，被告鄭昕昀分別於10
1 年7 月24日、102 年11月19日轉帳合計919 萬元給被告壽大國，被告壽大國以附表二編號1 、2 之土地及房屋為抵押向國泰世華銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）貸款1400萬元之抵押物，另以被告鄭昕昀所有明德路162 巷3 號2樓房地向匯豐（台灣）銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）貸款1049萬元之抵押物，又被告二人離婚時約定附表二編號
1 、2 之土地及房屋歸被告鄭昕昀所有，並以系爭房地設定抵押權予被告鄭昕昀以擔保被告壽大國清償上開抵押債務以及給付被告鄭昕昀贍養費及子女教育費每月8 萬元等語，資為抗辯。
三、本院得心證之理由：
（一）查本件原告對被告壽大國有本院103 年度司票字第6870號本票裁定所示600 萬元本息之債權，被告二人於103 年12月23日以被告壽大國所有系爭房地設定2500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告鄭昕昀之事實，有土地、建物登記第一類謄本、本票、本院103 年度司票字第6870號本票裁定及確定證明書各乙份等為證（本院卷第17至31頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實，雖為被告二人所否認，並以前詞置辯。惟按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人之債權人對抵押權人提起塗銷抵押權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。故本件應由被告就兩造消費借貸法律關係之成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實）負舉證之責。原告主張被告壽大國基於損害債權之犯意於將受強制執行之際，與被告鄭昕昀明知兩人間並無上開2,500 萬元之債權債務關係，竟基於偽造文書之犯意聯絡，由被告壽大國於103 年12月23日就系爭房地設定系爭抵押權予被告鄭昕昀，擔保債權總金額為2,500 萬元之事實，業據臺灣士林地方法院以105 年度易字第566號判處被告壽大國犯損害債權罪，被告鄭昕昀犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑7 月及3 月有罪在案，有上開刑事判決書附卷可憑（見本院卷第97至105 頁），且經本院調取前開刑事卷宗核閱無訛，足認被告2 人間確無2500萬元之消費借貸關係存在。
（三）至被告雖抗辯被告二人間有919 萬元之借款，並於離婚時有約定被告鄭昕昀對壽大國有贍養費及子女教育費之債權云云，並提出存摺影本、國泰世華銀行貸款契約書、匯豐銀行貸款契約書及建物謄本等為證（本院卷第113 至151頁）。惟查，上開919 萬元一節，被告二人雖提出轉帳之事實，惟被告二人為夫妻關係，匯款之原因有多種，非宥限於借款一途，上述匯款被告壽大國並無舉證是否確有被告二人借貸之合意，且被告壽大國於刑事案件偵查中稱其約於102 年農曆過年期間跟太太借差不多300 萬元等語（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度他字第2503號偵查卷
104 年10月2 日詢問筆錄第2 頁），則被告壽大國就借款金額、借款時間先後說法不符，而被告鄭昕昀於偵查中多次就檢察事務官詢問借款之事沉默不回答（見同上卷104年8 月5 日詢問筆錄第2 、3 頁），於第一審法院刑事案件審理中，卻改辯稱其房子遭被告壽大國拿去向銀行借款作抵押即是借款云云（見臺灣士林地方法院105 年度易字第566 號106 年8 月3 日審判筆錄第19頁）。二人前後陳述均不相符，已有可疑，則被告主張上開匯款919 萬元應係借款，不足採信。至於擔保明德路、東華街、系爭房地之貸款受償部分，依被告壽大國、鄭昕昀之陳述，該貸款之借款人均為被告壽大國，而非被告鄭昕昀，銀行係直接將款項借予被告壽大國，由被告壽大國取得該款項，縱使上開房地於被告壽大國向銀行借款時均為被告鄭昕昀所有，被告鄭昕昀並以該等房地房屋擔保被告壽大國之借款，被告鄭昕昀亦僅為抵押人，並不因此成為借款人，其僅得於抵押權人實行抵押權時，於被告壽大國債務因此受清償之範圍內，依民法第879 條第1 項規定承受債權人對於被告壽大國之債務。於此之前，被告鄭昕昀對於被告壽大國並不因提供擔保而有何金錢債權存在。況系爭房地係於
103 年12月24日完成抵押權設定，而被告二人乃於103 年12月30日始離婚，二人於離婚時才約定由壽大國負責清償上述向國泰世華銀行及匯豐銀行之貸款，並約定被告壽大國應給付被告鄭昕昀贍養費及子女每月教育費8 萬元，上述各筆債權係成立於抵押權設定之後，顯非屬系爭抵押權擔保範圍，且被告二人復未能積極提出具體證據證明系爭抵押權所擔保之2500萬元債權存在，依上開說明，即應認系爭抵押權所擔保之2500萬元債權不存在。是原告請求確認被告鄭昕昀、壽大國間就系爭房地於103 年12月24日所為抵押權設定擔保金額2500萬元抵押權之債權不存在，即屬有據，應予准許。
（四）復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第
767 條第1 項、第242 條前段分別定有明文。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112 號裁判要旨參照）。查被告壽大國就系爭房地設定系爭抵押權所擔保之債權存在，無法舉證證明之，已如前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。是原告之債務人即被告壽大國自得依民法第767 條第1項規定，請求被告鄭昕昀塗銷抵押權登記，乃被告壽大國有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對於被告壽大國之債權，自得依民法第242 條規定，代位被告壽大國請求被告鄭昕昀塗銷系爭房地之系爭抵押權登記，洵屬有據。
四、從而，原告依第767 條第1 項規定，訴請確認被告鄭昕昀、壽大國間如附表一所示房地抵押權設定擔保之債權不存在及代位請求鄭昕昀塗銷如附表一所示房地之抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
書記官 丁于真