臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第86號原 告 台灣迪諾企業股份有限公司法定代理人 陳星傑訴訟代理人 劉秋絹律師
丁偉揚律師王佩絹律師邱姝瑄律師被 告 呂坤謀訴訟代理人 李采霓律師
姚明嘉複代 理 人 陳盈盈上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國107年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告之法定代理人原為蕭木火，嗣於本院審理中變更為陳星傑乙情，有公司及分公司基本資料查詢（明細）在卷可稽（見本院卷二第27頁），並據陳星傑具狀聲明承受訴訟，有其聲明承受訴訟狀可參（見本院卷二第23頁），核與民事訴訟法第175 條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告於民國86年至101 年間擔任原告公司董事長職務，原
告前因財務所需，計畫向臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）進行貸款，被告以其身為董事長之便，以原告可向富邦銀行貸款新臺幣（下同）60,000,000元額度之信用，向原告借用前開貸款額中之15,000,000元（下稱系爭借款），系爭借款乃由原告公司財務長即訴外人廖克耀，據被告指示進行匯款如原證14之清單所示（本院卷二第151 至15
7 頁），相關金流過程並經廖克耀證述可參，是以被告向原告借貸系爭借款，迄今尚欠5,621,606 元，原告於10 5年5 月26日催告其清償，被告雖不否認上開借款，惟主張以董事車馬費扣抵，然被告並無車馬費可供扣抵，且其目前亦非原告董事，況被告於105 年6 月3 日亦以律師函（即原證2 ）坦承不諱，現被告否認系爭借款存在，應負舉證責任。又縱系爭借款為員工認股款，亦為被告就該款項借用後之運用方式。為此，爰依消費借貸法律關係，請求被告返還借款5,621,606 元及法定遲延利息。㈡被告擔任原告董事長期間，尚兼任訴外人尚芳國際興業股
份有限公司（下稱臺灣尚芳）之董事長，被告以中國大陸投資案獲原告公司各董事認同後，即將原告資金匯出，除於上海、江蘇、廣州、重慶、鎮江等地設置遊樂場營運各處拓展遊樂場外，尚於93年間獨資成立廣州尚芳電子科技有限公司（下稱廣州尚芳），95年間購入廣州尚瑩電子科技有限公司（下稱廣州尚瑩），並均由被告擔任董事長及負責營運，並於廣州購買土地計畫興建廣州尚芳之廠房，此一擴展公司發展之計畫原屬美意，亦得原告董事支持，然原告資金付款至中國大陸後即無法掌握資金去向，經繼任後之原告董事長即訴外人蕭木火逐一清查，發現原告投資中國開設遊戲場及購買土地等資金，部分為被告向原告所借貸，而原告於104 年9 月7 日與被告就93年4 月至97年5 月間之資金進行結算（即原證4 ，下稱原證4 協議），並由原告之財務長廖克耀彙整所有往來資金流程，整理出該資料內容並結論被告應向原告公司歸還已挪用之資金，經被告同意返還30,381,407元（下稱系爭結算款），另被告亦曾於105 年6 月24日委託律師針對原證四協議表示意見，足徵該原證4 協議為兩造間就委任關係存續間所生借貸、薪資等債權債務關係進行磋商交涉結算結果，並據以作為原告得向被告請求系爭結算款金額之憑據，甚者，兩造間前為處理整合債權債務乙節，亦曾製作原告公司應支付被告結算額之協議書（即被證14，下稱被證14協議），被告於收受被證14協議所示匯款金額後，因對於金額計算存有質疑，乃要求原告針對被證十四協議之內容重新協商，原告乃將過往兩造間所有債權債務關係，包括借貸、紅利款、委任薪資等重新核算，始有與被證14協議相同製作、呈現方式之原證4 協議，該結算表更經被告簽名確認，勘認原證4 協議及被證14協議即為兩造間歷來就債權債務關係整合之協議方式。為此，爰依原證4 協議，請求被告對原告給付系爭結算款，又縱該協議並非民法上之有名契約，亦有以系爭結算款解除兩造間數債權債務關係之意思表示，爰類推適用民法和解契約之規定，請求被告給付系爭結算款。
㈢廣州尚芳為原告投資持股百分之百之境外公司，被告受原
告委任擔任原告於廣州尚芳法人董事代表之一，並同時任職董事長一職，故被告自須依委任關係，就其代表原告處理廣州尚芳一切營運過程，對原告公司負責。被告以受派擔任董事長及法人董事代表之一之便，假借各種名目虛偽付款，經原告稽查結果：⑴原告持有廣州尚瑩股份並委被告營運期間，被告共計付款予臺灣尚芳人民幣1,828,256元，而臺灣尚芳乃被告所負責營運之公司，被告迄不能對此部分費用之支出提供相關資料，自難卸免挪用原告資金中飽私囊之責。⑵廣州尚瑩96、97年度尚有辦理股東分紅，依原告持股比例共計應有人民幣300,000 元卻未受分配。⑶依原告提供子公司廣州尚芳之資金，依照系統顯示，於98年6 月30日仍存有人民幣2,216,351 元可供運用，而被告指示不再使用原告公司財會系統後，後續明細即不曾提供，致上開款項迄今下落不明。⑷訴外人廣州市番禺大石建築工程有限公司（下稱廣州大石公司）對廣州尚芳提出2 起訴訟，依其主張之內容，與被告所提出廣州尚芳關於土地款之支付明細互相勾稽結果，顯示廣州大石公司主張未收取之費用，竟遭被告列入廣州尚芳土地款之支出（即原證12），原告前往現場勘查發現現場荒草漫漫無何開發跡象，核估被告以此種方式取得人民幣1,260,904.28元。而被告亦表示廣州尚芳已無資金可用，然廣州尚芳除了購買土地外並無實際營運，款項顯然遭被告私用。是被告既受原告委任擔任廣州尚芳董事，逕將原告委託投資之款項共計人民幣5,605,511.68元（計算式：1,828,256 元＋300,000 元＋2,216,351 元＋1,260,904.28元＝5,605,51
1.68元，下稱系爭侵占款）予以侵占，致原告受有上開財產損失。又依廣州尚芳之銀行帳戶明細及廣州市正大中信會計師事務所之各年度之年檢報告書、審計報告等件可知，被告有以上開銀行帳戶為大量資金往來之事實，並不曾回報原告廣州尚芳有何業務進行，且依無開年檢報告書，關於企業年檢指定代表或者委任代理人的證明等報告項目，均可見訴外人陳蝶坤具名，顯然其乃被告所委任為廣州尚芳處理財務之人，且陳蝶坤經手之財會資料亦均經被告核行簽名，於被告遭解任代表人職務後，陳蝶坤仍繼續擔任該公司之財務長3 至4 個月之久，顯見被告持有廣州尚芳之相關財務資料，又上開資料雖不足以直接證明原告之損害，卻足徵本案證據係遭被告隱匿，依民事訴訟法第28
2 條之1 規定，應認原告上開主張為真實。爰依民法第54
4 條及第184 條第1 項前段規定，請求被告賠償原告系爭侵占款之損害。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告5,621,606 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告應給付原告30,381,407元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
⒊被告應給付原告人民幣5,605,511.68元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行：
二、被告則以：㈠原告主張被告為系爭借款資金之動支及使用，且自製系爭
借款表格所載之用途、金額及備註欄，被告均否認。被告未曾向富邦銀行借貸，自無可能於97年7 月31日、8 月31日、9 月30日向原告借貸系爭借款清償，原告應就兩造間有借貸之意思合致及借款之交付負舉證責任，況原告匯款予訴外人李進炎、提洛咖啡、還本付息等均與被告無涉。是以被告既未積欠原告上開款項，自無可能指示廖克耀將自己應得之車馬費扣抵清償，又廖克耀縱依被告指示而為匯款，然匯款、交付金錢原因多端，亦非可徵兩造具有借貸關係。再者，車馬費之扣抵乃被告擔任原告公司董事長期間，為留住人才，同意借貸予員工清償之員工認股款，與原告主張被告積欠其系爭借款完全是二回事，原告之主張顯非可採。
㈡原證4 協議之內容及數據均虛偽不實，退步言，縱認原證
4 協議為真正，亦非兩造間之協議，被告亦不曾向原告借貸中國大陸投資款，且原證4 協議之表列制作及被告於其上簽名，均係因蕭木火自接任原告公司董事長後，一改過去公司財務透明，及重大決策均由3 位董事共同協商而後定的模式，自103 年4 月起，即不再提供當時每月財報資料予被告，致使被告雖身為董事，但對公司經營與業務財務狀況，一無所悉。同時自103 年起，其在不提供財報的情況下，託詞公司獲利不佳，不再發放分文董監酬勞與股東分紅，此與被告擔任原告公司董事長期間，公司歷年均獲利豐厚的情況迥異。為此，被告屢向蕭木火提出質疑，要求其提出相關資產財務報表，104 年9 月間，蕭木火乃指示廖克耀任意製作原證4 協議（完全不知其製作之依據何來？），敷衍虛應故事，以表述大陸投資損益，蕭木火及訴外人李惠德2 人為示其上所載真正，於原證4 協議上簽名確認之，被告為免當場與之爭執，雖應二人要求勉強暫簽姓名其上（此觀之被告簽名最末位可明），但要求蕭木火及廖克耀必須儘速提出原證四協議「表列」之計算依據及帳冊等資料為憑，惟渠等迄今未能提出，故被告仍否認原證四協議「表列」記載之實質真正。況且，觀之原證四協議所記載，係大陸迪諾資金、原告與訴外人廣州尚瑩電子科技有限公司（下稱廣州尚瑩）、印象城間之投資、借款相關事宜，均與被告個人無關，足徵原證4 協議並非原告與被告之協議或借貸關係。原告固主張被告於原證4協議簽名，表示承諾負有給付系爭結算款之義務云云，惟「蕭木火」、「李惠德」亦簽名於其上，且簽名於被告之前，則渠等負結算義務之優先順序，自原告之邏輯，應當先於被告。況李惠德並非原告公司之董事，其妻即訴外人王宜芳始為董事，縱同於原證4 協議簽名，其上亦無記載誰負有何返還或給付義務？或有何協議？顯見原證4 協議並非兩造間之協議甚明。另被證14協議與原證4 協議均係廖克耀與蕭木火製作，然二者之內容及金額計算卻矛盾不一，顯見上開協議之內容及金額並非真正。又原告公司之財報均經會計師簽，倘被告確有系爭結算款之鉅額債務，焉有可能長期完全未見於財報。是以原告之主張，並非有據。
㈢原告及尚瑩公司、廣州尚芳均為各自獨立之法人，而被告
係受廣州尚芳委任為代理人，又原告亦非尚瑩公司之股東，亦不曾委任被告經營該公司，則本件原告訴之聲明第三項之主張，顯有當事人不適格，而欠缺權利保護必要。另尚瑩公司及廣州尚芳均係大陸設立之外資企業，應適用之準據法為大陸地區相關法律，原告依民法請求，殊屬無據。本件尚瑩公司係訴外人林武雄於於92年8 月8 日於大陸設立之獨資法人，資本額700,000 港幣；95年間，訴外人林玉雪以港幣700,000 元購買後增資，並於97年間將之售與訴外人Make Dream公司，是以原告並非尚瑩公司之股東，亦不曾委任被告為上開公司之經營，被告亦從未擔任上開公司任何職務。從而，被告並未持有任何廣州尚芳營運資料，亦無將該公司任何資料滅失、隱匿或致礙難使用情事。況且，原告持有廣州尚芳之帳戶明細及自會計師處取得各該年度相關財務資料，若有任何財務疑義，應逕詢問財報之製作會計師及其負責管理廣州尚芳帳務及運作之陳蝶坤可明。又原告提起之刑事侵占告訴，亦業經臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第30140 號不起訴處分確定在案，原告請求並無理由。
㈣並答辯聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於86年至101 年間為原告公司董事長及臺灣尚芳之董事長。
㈡原告於大陸投資成立廣州尚芳，持有股份百分之百；被告則擔任廣州尚芳之法人董事。
四、得心證之理由：原告主張其與被告間有系爭借款之消費借貸關係存在，被告尚未清償完畢，爰依消費借貸法律關係請求被告返還借款5,621,606 元及法定遲延利息，又主張兩造間就委任關係存續間所生借貸、薪資等債權債務關係進行協商，達成原證4 所示文件之協議內容，爰依兩造間所成立原證4 所示文件之契關係約，請求被告給付30,381,407元及法定遲延利息，復主張被告受原告委任擔任原告於廣州尚芳法人董事代表之一，並任職董事長一職，被告卻違背職務侵占廣州尚芳之投資款項共計有人民幣5,605,511.68元云云，皆為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠兩造間有無就金額15,000,000元達成消費借貸之法律關係？若有，原告得否依消費借貸之法律關係，訴請被告清償尚未清償之借款5,621,606 元？㈡兩造間是否有達成原證4 所示文件協議由被告給付原告給付30,381,407元之契約法律關係？原告得否依兩造間所成立原證4 所示文件之契約法律關係，請求被告給付30,381,407元？㈢原告依侵權行為之法律關係及民法第544 條規定請求被告賠償有無理由？如有理由，原告得請求賠償之金額為何？爰分述如下：
㈠兩造間有無就金額15,000,000元達成消費借貸之法律關係
？若有，原告得否依消費借貸之法律關係，訴請被告清償尚未清償之借款5,621,606 元？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條亦有明定。
次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。是原告主張被告向原告借款系爭借款後，迄今尚欠5,621,606 元之事實，已為被告所否認，則依前揭判決及判例意旨，原告自應就兩造間有上開借貸意思表示合致之事實，負舉證責任。
⒉而原告上開聲明第一項之主張，無非係以證人廖克耀之證
詞及證人廖克耀所製作之呂董（富邦銀行）貸款動支明細
1 份（即本院卷二原證14，下稱貸款動支明細），為其主要論據，且提出被告曾於105 年6 月3 日以00000000海字第01號律師函（即原證2 ）自承有系爭借款債權存在以為佐證（見本院卷一第17至18頁、第56至57頁、第60至66頁、本院卷二第151 至157 頁）。經查，細繹貸款動支明細
1 份內容，僅可知貸款撥下後，曾匯款給提洛咖啡、李進炎、呂董合庫北樹林（支存、活存）等事實，惟匯款與金錢往來之原因多端，其可能本於贈與契約，或利益第三人契約，或委任契約、無因管理等法律關係而為給付，甚或為返還之前借款或係投資款，不一而足。況製作貸款動支明細之證人廖克耀於106 年3 月30日證稱：97年6 月間，原告向富邦銀行借錢，共撥款60,000,000元，分批撥付給被告15,000,000元，目前尚積欠餘額為5,621,606 元，伊根據原告會計系統有列印出貸款動支明細等語（見本院卷一56至57頁），於106 年5 月15日證稱：貸款動支明細是伊在105 年4 月製作的，但97年7 月4 日就開始做紀錄，紀錄來源為會計傳票，會計傳票是被告擔任董事長時，指示伊把款項匯至何處之紀錄。被告是口頭指示匯款，也是用口頭告知帳戶。貸款動支明細中匯款帳戶提洛咖啡現在改名為尚原公司，被告成立開發咖啡機的公司，即提洛咖啡，後來也有要求原告投資等語（見本院卷第253 頁），足認廖克耀本身對於匯款之原因僅表示根據被告口頭指示而匯款並根據會計傳票製作，廖克耀之上開證詞自難為有利於原告之認定，甚至廖克耀亦提及被告曾邀請原告投資「提洛咖啡」，益徵兩造間債權債務之法律關係多元，匯款至「提洛咖啡」原因甚多，自難單憑匯款之單一事實，遽認兩造間有消費借貸之合意。遽此，原告雖對貸款動支明細內匯款之事實，予以舉證，但無法一一證明匯款之原因，原告仍應就其主張兩造間有15,000,000元之借貸意思表示合致之事實舉證證明，尚難僅以貸款動支明細及證人廖克耀之上開證詞即認兩造間上開消費借貸契約確已成立。
⒊至原告主張依據被告於105 年6 月3 日以00000000海字第
01號律師函，認被告自承有系爭借款債權存在云云，惟觀該律師函內容，僅記載「關於所謂5,621,606 元，依相關證據係員工認股之款，多年來大家已有協議及執行由本人之董事車馬費逐月抵扣，本人為了員工及公司留人才之長遠利益，……。」（見本院卷一第17至18頁），被告顯已否認上開款項係借款及欠款，要無自承其與原告間有15,000,000元消費借貸之法律關係存在，故原告上開主張，容有未恰。
⒋從而，原告所提上開證據既不能舉證證明其與被告間有消
費借貸之法律關係，亦未能提出其他證據以證明兩造間之消費借貸意思表示合致。是原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付借款餘額5,621,606 元及其法定遲延利息，於法不合，不應准許。
㈡兩造間是否有達成原證4 所示文件協議由被告給付原告給
付30,381,407元之契約關係？若有，原告得否依兩造間所成立原證4 所示文件之契約關係，請求被告給付30,381,407元？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。是本件原告主張其與被告就兩造間多筆債權債務，業於104 年9 月7 日以原證4 所示文件達成被告應給付原告30,381,407元之結算協議等情，為被告所否認，揆諸上開規定，原告自應就兩造間有成立上開協議內容之契約乙節負舉證之責。
⒉原告上開聲明二之主張，無非係以證人廖克耀之證詞及原
證4 所示文件及被證14所示文件為主要證據（見本院卷一第23頁、第204 頁），但為被告所否認，並以前詞置辯。
經查：
⑴原告主張原證4 所示文件為原告與被告間就93年4 月間起
至97年5 月間大陸業務營運之結算，由原告之財務長廖克耀彙整所有往來資金流程而製作，經兩造協議後被告同意返還30,381,407元，復說明如下：「由原證4 所示文件可知被告私人向原告公司（即A1大陸迪諾人民幣6,522,211元及A2台灣資金人民幣1,478,143 元）借貸共計人民幣8,000,354 元，作為廣州尚瑩公司使用，大陸迪諾資金應返還原告公司。又被告以原告大陸資金人民幣8,027,994.35元購入廣州尚瑩公司股份，嗣被告以尚方公司收回，則此筆投資款應退還原告。則合計後扣除大陸土地款人民幣5,280,527.57元，被告應返還大陸迪諾資金人民幣9,269,67
7.78，又大陸迪諾資金被告占有30% 比例，故僅須返還原告70% ，即人民幣6,488,774.45元。是被告應返還人民幣7,966,917.45，換算為37,125,835.30 元。另結算當日，被告指示廖克耀匯款326,381 作為私用，扣除被告在臺灣投資獲利13,000,000元及尚瑩公司退還股款4,095,000 元【原告於93年獨資成立廣州尚芳，95年購入廣州尚瑩，均由被告擔任董事長及負責營運，占有廣州尚瑩40% 股權，97年兩造合意由臺灣尚芳以港幣2,500,000 元收購廣州尚瑩，換成新臺幣4,095,000 元，被告應返還原告之款項為20,357,216.3。又被告取得廣州尚瑩股份後，同意以之前營利人民幣8,407,414 元為分配，則原告依比例得分配3,531,114 元，復扣除被告為大陸事務所支出人民幣480,00
0 元、900,000 元，被告應返還原告人民幣2,151,114 元，換算新臺幣為10,024,191元。是被告應返還原告30,381,407元」云云（見本院卷一第131 至136 頁）。然稽之卷附原證4 所示文件（見本院卷一第23頁）所載，內容中名稱各係記載「大陸迪諾」、「尚芳」、「臺灣迪諾」、「資金借給尚瑩」、「尚瑩股款」、「尚瑩借款」、「拆帳」、「迪諾持有70％」、「2013/0 1/08 拆帳呂董」、「2013/0 1/22 匯入簡帳戶」、「呂董結算」、「迪諾持有60％尚瑩股份」、「迪諾持股70％大陸迪諾股份」、「收回印象城幹部股份」、「收回尚芳印象城股份」等內容及其對應之相關數字，又佐以製作原證4 所示文件之證人廖克耀對於原證4 所示文件內容，乃解釋證稱：「（第3 行大陸迪諾公司資金原告佔多少百分比？）百分之70。」；「（第4 行尚芳所指為何？）臺灣尚芳興業股份有限公司。」；「（從第4 行觀之，是否可說臺灣尚芳公司佔了大陸迪諾公司資金百分之30？）是。」；「（廣州尚瑩公司原告有無持股？持股之百分比為何？）臺灣迪諾公司與臺灣尚芳公司合資為大陸迪諾公司，比例為7 比3 。大陸迪諾公司投資廣州尚瑩公司，大陸迪諾公司佔廣州尚瑩公司60％，剩下之40 %屬於臺灣尚芳公司，此部分是臺灣尚芳公司提供技術，故臺灣迪諾公司佔廣州尚瑩公司之持股比例為42％。」；「（第9 行及第10行（即鈞院卷第176 頁）所指為何？大陸迪諾公司之資金為取得廣州尚瑩公司60％之股份之出資款？）是。大陸迪諾公司投資廣州尚瑩公司人民幣8,027,994.35元，但實際是以港幣及人民幣支付，原證4 都換算成人民幣。」；「（第9 行及第11行（即鈞院卷第176 頁），尚瑩借款所指為何？）大陸迪諸公司在大陸開了很多遊戲場，遊戲場資金應該是直接到遊戲場，但被告要我先匯款給廣州尚瑩公司，再從廣州尚瑩公司會跟現場買機臺，假設我匯款3,000,000 元進去，機臺2,500,000 元，500,000 元即為廣州尚瑩公司向大陸迪諾公司之借款，本來3,000,000 元是廣州尚瑩公司的借款，但與現場機臺2,500,000 元相抵後，剩下之借款金額只剩500,000 元。」；「（第9 行、第12行之土地款所指為何？）是廣州尚芳公司去購買的土地。款項都先匯款到廣州尚瑩公司，再由廣州尚瑩公司支付土地款。」；「（第12行為何要「待土地出售後，再按持股比退款」，所稱之持股比為何人的持股？）大陸迪諾公司的資金來源百分之70及百分之30，廣州尚瑩公司資金來源為百分之60及百分之40。附件編號第10行及第11行都是廣州尚瑩公司的借款，編號第12行是廣州尚芳支出之土地款，故不算是廣州尚瑩公司的借款，故要扣除，土地沒有使用，準備要出售。持股比例退款是按照上述之比例退還百分之42給臺灣迪諾公司。」；「（問：第18行所指為何？）2013年1 月8 日3 位董事已算過借款事宜。被告應該可拿13,000,000元，但被告沒有拿，故要作為廣州尚瑩公司向大陸迪諾公司之借款來扣抵。」；「（被告可拿13,000,000元是依據何借款的彙算？）臺灣迪諾公司在拆帳時，被告可拿13,000,000元及326,381 元。」等語（見本院卷一第255 至257 頁），顯見原證4 所示文件為原告、大陸迪諾資金、廣州尚瑩、印象城間各該數字之投資、持股、匯款等相關事宜之記載（該部分法律關係為何非本案審理範圍），全文皆無記載任何原告與被告間債權債務之結算合意或借、貸金額往返或交付款項日、清償日等約定內容，亦無提及被告有承諾給付原告30,381,407元而負有該金額給付之義務之內容，復參以原證4 所示文件中皆無載明製作上述內容之資料來源或憑據，而無法得知原證4 所示文件內容之依據為何，亦無載明兩造間如何結算兩造間債權債務之協議內容，更無明確說明原證4 所示文件中所提及之上開公司或資金主體間與被告間有何關連性及資金流向。況從原告對於原證
4 所示文件所為之前開說明，係原告單一片面說詞、解釋，均為被告堅決爭執否認之，而原告迄今亦無法再舉出其他客觀事證（如協議當時兩造之錄音錄影紀錄等事證）以證其說，自難單憑原告之前開說明、解釋，遽認原證4 所示文件為兩造間達成多筆債權債務結算清償之內容，及兩造間有達成被告承諾給付原告30,381,407元之契約合意。
況若原告與被告確存有借貸關係存在，經兩造結算後達成被告給付原告30,381,407元內容之原證4 所示文件協議，而因上開給付金額非微，衡情兩造於104 年9 月7 日達成協議後，必會列入原告公司之會計帳冊內，以利原告將來求償或記帳報稅使用，惟從被告所提出之被證7 所示資料觀之（見本院卷一第109 頁），原告於105 年6 月20日「
105 年股東常會」提案通過104 年度財務報表，且經李杏翠會計師查核完竣並出具查核報告。遍查上開原告公司10
4 年度財務報表，並無記載原告於104 年間對被告有30,381,407元債權存在，是原告前開主張，實與一般公司會計帳務登記實務之常情有悖，要難採信。
⑵又證人廖克耀雖證稱：原證4 所示文件是確認被告尚積欠
原告30,381,407元。欠款原因係因原告公司投資大陸現場之資金，都是被告指示我們先匯款至尚瑩公司，被告是原告公司、大陸迪諸公司，及廣州尚芳、尚瑩公司之董事長，故都是被告指示我要如何匯款。……。在被告擔任上開公司董事長期間之資金，被告應該為這些資金負責。……。資金的運用都是被告指揮及統籌運用，原證4 所示文件是原告與被告結算，被告應該還款給原告。簽完原證4 所示文件後，原告請被告按期付款，被告簽完原證4 所示文件後都沒有付款等語（見本院卷一第57頁、第258 頁）。
然證人廖克耀復證稱：原證4 所示文件是伊製作，104 年
9 月7 日董事會開會後，伊就依照蕭木火告訴我董事會之開會結果，而製作成原證4 所示文件，但於104 年9 月1日伊就開始編報表，提供給蕭木火及李惠德討論後，有修改2 次，104 年9 月7 日才經3 位董事即蕭木火、李惠德及呂坤謀做最終確認。簽立原證4 所示文件之簽名時伊不在場，蕭木火交給伊要伊收好，伊拿到原證4 所示文件時，3 位董事已經簽好。簽立原證4 所示文件時，資料都在蕭木火那邊等語（見本院卷一第251 至252 頁）。足認證人廖克耀是依蕭木火指示而製作原證4 所示文件以供兩造討論協議，證人廖克耀於兩造間於簽立原證4 所示文件時並不在現場親自聽聞兩造協議經過，是證人廖克耀對於兩造間於簽立原證4 所示文件時究竟達成何種協議？協議內容為何？各負有何權利義務之法律關係？皆非屬證人廖克耀當場親自見聞，其證稱原告4 所示文件為被告允諾給付原告30,381,407元乙情，要難採信，其證詞自難為有利於原告之認定。
⑶另原告根據被證14所示文件（見本院卷一第204 頁）與原
證4 所示文件之內容，乃主張：被證14乃被告任職期間與原告新任董事長蕭木火任職後結算之結果，原告並將沖銷後之餘額326,381 元匯予被告指定之簡小姐帳戶。嗣被告爭執被證14所示文件，雙方始同意再為結算，並於104 年
9 月7 日合意變更結算結果如原證4 所示，並經董事長蕭木火、李惠德與被告簽名確認。被告既已自承被證14與原證4 關於資金結構分析並無差異，且被告前已願承擔尚瑩借款，其後並同意原證4 就尚瑩借款為結算並簽名確認，足認被告對原告主張原證4 上關於尚瑩借款之項目係被告應承擔並對原告為給付之事實，已有自認云云。為被告所堅決否認爭執。而經比對被證14所示文件內容記載「臺灣尚芳」、「大陸迪諾」、「迪諾」、「尚芳」、「大陸迪諾資金」、「臺灣迪諾資金」、「呂董承擔45％尚瑩借款」、「呂董（尚芳資金暫借款）」、「2012/01/08拆帳應負呂董」、「沖銷墊付款後應匯呂董」、「一、大陸迪諾投資（廣州尚瑩）案，全案結案」、「二、廣州尚芳土地歸屬大陸迪諾所有」等內容及其相對應之數字，及原證4所記載上述內容，有被證14所示文件及原證4 所示文件附卷可稽（見本院卷一第23頁、第204 頁），堪認被證14所示文件內容與原證4 所示文件之部分內容大致相符，此亦為兩造所不爭執，固堪認定。但此情只可推知製作原證4所示文件時，有部分內容係參考被證14所示文件內容而來，又參以被證14所示文件中僅有「董事會蕭木火」、「提報人廖克耀」之簽名，為原告及廖克耀單方面製作之文件，被告全然未簽名其中，自難憑被證14所示文件內容與原證4 所示文件內容部分大致相符乙節，遽認兩造間有達成被告承諾給付原告30,381,407元同時簽立原證4 所示文件乙情，是原告前揭主張，尚屬無據，自難為有利於原告之認定。至原告主張被告因對被證14所示文件內容曾表示不同意，原告與廖克耀才重新製作原證4 所示文件，並由被告簽名，顯見被告已有自認承諾給付原告30,381,407元乙事，然被告歷次書狀均否認有自認之意及爭執原證4 、被證14所示文件之真正性，且被告並未在被證14所示文件內簽名，業如前述，是原告主張被告自認等情，容有誤解，併此敘明。
⒊從而，原告所提上開證據既不能舉證證明其與被告間達成
被告願給付原告30,381,407元之契約法律關係，亦未能提出其他客觀證據以證明兩造間有上開內容之合致。是原告依原證4 所示文件之契約法律關係，請求被告給付原告30,381,407元及其法定遲延利息，於法不合，不應准許。
㈢原告依侵權行為之法律關係及民法第544 條規定請求被告
賠償有無理由？如有理由，原告得請求賠償之金額為何？⒈廣州尚芳為原告持股百分之百之公司，被告擔任廣州尚芳
董事代表之一，並同時任職董事長乙節，為兩造所不爭執（見本院卷二第35頁），是被告與廣州尚芳間具有委任關係，要屬無疑，合先敘明。又被告自陳：被告受原告公司委派，擔任廣州尚芳之董事，但非臺灣法律所稱法人董事代表等語（見本院卷二第134 頁），是兩造間存有被告受原告委任擔任廣州尚芳董事之委任法律關係，被告應對原告負有委任關係中善良管理人之責，而被告辯稱：兩造間無委任關係，委任關係僅存在於廣州尚芳與被告間云云，容非全然正確，合先敘明。
⒉按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例闡釋甚明。查原告主張被告侵占系爭侵占款，致原告受有財產損失，被告則否認有何違背職務之侵權行為，則依舉證責任之分配原則，自應由原告就其前開主張，負舉證之責。
⒊原告固提出廣州尚芳土地款支付明細、廣州尚瑩公司爭議
款項明細表、廣州尚芳公司98年6 月30日傳票、廣州番禺區土地現況照片、廣州尚芳公司基本戶明細、廣州尚芳公司94年至102 年之年檢報告書、審計報告、廣州人民法院民事判決（即原證6 、原證10至13、原證15至17，見本院卷一第70頁、第149 至163 頁、卷二第171 至468 頁）為其論據，並主張：由尚瑩公司爭議款項明細表（即原證10）可知，原告持有尚瑩公司股份並委任被告營運期間，被告藉職務之便侵占原告投資款共計人民幣1,828,256 元，且尚瑩公司96、97年度辦理股東分紅，依原告持股比例，應有人民幣300,000 元紅利分配，卻未受分配；另依廣州尚芳98年6 月30日傳票（即原證11）所示，原告投資廣州尚芳之資金，於98年6 月30日仍有人民幣2,216,351 元，現下落不明；又從廣州尚芳土地款支付明細及照片（即原證6 、12、13）顯示，被告將土地款列入明細內，原告前往現場勘查，發現無開發跡象，核估被告以侵占入己，致損害原告權利；另從廣州尚芳基本戶明細、廣州尚芳94年至102 年之年檢報告書、審計報告（即原證15至16）可知，被告隱匿相關憑證、書證而拒不提出，足認被告所辯實屬虛妄，不足採信云云（見本院卷一第138 至140 頁、卷二第168 至169 頁）。惟查：
⑴有關原告主張人民幣1,828,256 元及300,000 元紅利分配部分：
綜觀尚瑩公司爭議款項明細表（即原證10），列有尚瑩公司之技術開發、權利金等內容及對應之金額之內容，但該明細表非屬任何會計帳冊之憑據、單據，亦未有何被告或尚瑩公司之會計、經理人簽章，或經由專業人士查核，且被告否認該明細表之真正性（見本院卷二第485 頁），該明細全文皆無記載任何被告有侵占人民幣1,828,256 元款項等情，是單憑該明細表並無法得知兩造間有何法律關係或被告有何原告所主張侵權行為事實。況從兩造間有關該筆款項之刑事案件中可知，證人廖克耀證稱：伊自89年7月迄今擔任台灣迪諾公司財務長，廣州尚芳的會計帳務是併在尚瑩公司的會計系統中處理，陳蝶坤是在尚瑩公司任職，但因尚瑩公司、廣州尚芳的系統是在一起的，陳蝶坤實際上是負責該2 家公司之帳務，伊原本在國內端可以看到廣州尚芳的會計帳務，在98年6 月30日後，整個會計系統移轉，臺灣端已無法再看到廣州尚芳的會計帳；未分配盈餘明細及技術開發費，是伊在系統轉換前留存的資料等語。再參考刑案中代理人劉秋絹律師陳稱：尚瑩公司之技術開發費明細及未分配盈餘明細，均是由告訴人之財務長廖克耀從臺灣端的系統內接收尚瑩公司的會計帳而得，告訴人並沒有看到相關技術開發及權利金內容，故質疑該支出性質不合理等語，以及原告之前法定代理人蕭木火自承：伊於102 年1 月間接任告訴人之代表人，伊接任後並沒有去尚瑩公司、廣州尚芳現場查閱會計帳冊，伊請被告呂坤謀將帳冊拿回來交給伊，但被告呂坤謀就藉故拖延，伊也沒有委託會計師查核廣州尚瑩公司、廣州尚芳公司之帳務及存款流向等語，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官10
5 年度偵字第30140 號、106 年度偵字第23804 號不起訴處分書附卷可考（見本院卷二第43至57頁）。由上開陳述內容，堪認原告提出之尚瑩公司爭議款項明細表或於刑案中所提之未分配盈餘明細，均係原告自行查閱電腦資料列印而得，皆非未經原告根據客觀事證詳為查證後而製作或經專業人士查核後製作，又原告迄今亦未提出任何製作上開明細之憑據可供佐證。是原告所提之尚瑩公司爭議款項明細表（即原證10），仍不足以證明其主張被告侵占人民幣1,828,256 元及人民幣300,000 元之侵權行為事實存在。
⑵有關原告主張人民幣2,216,351 元部分：
經審閱原告所提之廣州尚芳之會計傳票（即原證11），該傳票借方記載：「應收款：2216,351元」；貸方記載：「尚芳- 銀行存款：2199,242元」、「尚芳- 銀行存款：5,
462 元」、「銀行存款：10,743元」、「備用金：904 元」；摘要說明記載：「與用友尚芳分帳」，有廣州尚芳之會計傳票在卷可查（見本院卷一第150 頁），故該傳票僅係記載廣州尚芳之分帳紀錄。又原告復未能提出廣州尚芳之銀行存款對帳單等存款紀錄資料，以佐證廣州尚芳之銀行存款、匯款等資金流向情況，尚難認廣州尚芳於98年6月30日確有2,216,351 元之銀行存款。據此，原告單憑其指稱：被告曾向告訴人表示廣州尚芳已無營運資金，遽認被告侵占上開款項，迄今未能提出被告確有侵占廣州尚芳銀行上開款項之侵權行為事實之客觀具體證據，參以原告未能再提供廣州尚芳之相關會計帳冊，亦未有會計師查核報告，要難以原告之片面主張遽認其主張為真。
⑶有關原告主張人民幣1,260,904.28元
原告再以廣州尚芳土地款支付明細及該土地現場照片（即原證6 、12、13）為其主要論據（見本院卷一第70至71頁、第151 至163 頁），並主張訴外人廣州大石公司日前甫對廣州尚芳提出二起訴訟，依該公司主張其未收取之費用，遭被告列入廣州尚芳土地款支付明細內，但原告前往現場勘查，發現無開發跡象，核估被告以此侵占人民幣1,260,904.28元云云（見本院卷一第139 頁），為被告所否認。經查，稽之該土地款支付明細內容後，該明細表載明係由尚瑩陳經理整理，但全文內容之憑據為何及究竟根據何種資料核對及紀錄，迄今皆屬不明，原告又並未能提出憑證證明土地款支付明細所載款項確係用以支付廣州大石公司款項之具體證據，尚難僅以原告陳稱廣州尚芳與廣州大石公司間之訴訟事件，遽認被告將侵占原告上開投資款，而致原告損害乙事，是原告上開主張之舉證責任，顯有未盡之處，自難採信。
⑷另原告以廣州尚芳之基本戶明細（即原證15）、廣州尚芳
2005至2013之年簡報告書、審計報告為據，而主張上開資料雖不能釐清案情，惟可知被告隱匿證據資料拒絕提供相關傳票、正本以供釐清案件，足認原告上開侵權行為之主張為真云云（見本院卷二第168 至169 頁），為被告所爭執，並辯稱：其並無持有證據，亦無隱匿、滅失證據等語。而按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實；另當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第282 條之
1 第1 項、第345 條第1 項固分別定有明文。然查原告為廣州尚芳之股東，所主張之侵占款項為自身之投資款，而被告是否有義務將相關公司帳冊、契約等文件交付原告，兩造現已在大陸地區法院爭訟，並經大陸地區法院判決，業經原告陳報屬實，復有廣東省廣州市番禹區人民法院（2017）粵0113民初2289號民事判決在卷可查（見本院卷二第455 至468 頁），是原告依大陸地區法院之上開判決已可獲得判決內所認被告應交付之資料，原告已可獲得救濟，自難認被告有故意隱匿、滅失證據之情，況原告亦無法提出證據佐證被告有故意滅失、隱匿證據之狀，故原告主張本件應依民事訴訟法第282 條之1 、第345 條第1 項規定，由被告承擔舉證責任下不利益之判決結果云云，自非可採。
⒋據上，原告所提上開證據未能證明被告確有其主張之侵占
系爭侵占款之侵權行為，本院自無從認定被告確有上開侵權行為之事實。是原告請求被告就此負侵權行為損害賠償責任，即屬無據，無從准許。
五、綜上所述，原告各依消費借貸之法律關係、兩造間就原證4所示文件所達成之契約法律關係、侵權行為之法律關係，分別訴請被告應給付原告如起訴聲明㈠至㈢所示之金額並加計法定利息，均無理由，皆應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列。至被告於二次詢問過證人廖克耀後，再次聲請傳喚證人廖克耀到庭作證，惟證人廖克耀前後已兩次到庭作證，就本案上開爭點已為詳盡之證詞，要無再次傳喚到庭之必要，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第六庭 法 官 趙伯雄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 王敏芳