臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第880號原 告 林美華訴訟代理人 洪貴叁律師
洪偉勝律師複 代 理人 胡珮琪律師被 告 圢鑫不動產經紀有限公司法定代理人 王建雄訴訟代理人 朱政勳律師被 告法定代理人 吳耀焜訴訟代理人 蘇千祿律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、訴外人劉百森為被告圢鑫不動產經紀有限公司（即被告住商實業股份有限公司之加盟店，下各稱圢鑫公司、住商公司）之不動產經紀營業員，其於民國104年5月間受原告委託，以新臺幣（下同）750萬元（不含相關契稅）之價格，代為銷售原告所有之門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號1樓房屋暨坐落基地（下稱系爭房地），劉百森並向原告表示若4個月內沒賣出去，將向原告購買系爭房地。嗣同年8月間，劉百森向原告稱買賣系爭房地需用到原告之印鑑證明，原告不疑有他，便辦理印鑑證明並於隔日在原告家中交付予劉百森，惟至同年9月30日，系爭房地仍未售出，嗣劉百森於10月初某日前來原告家中，再度稱如未賣出系爭房地，願向原告購買系爭房地等語，並交付乙張票面金額750萬元、到期日為104年10月31日之本票予原告，保證兌現，雙方並簽署系爭房地買賣契約，做為劉百森日後未賣出系爭房地時之雙方買賣預約。後於同年10月中旬，劉百森稱有人去看系爭房地，並已開始洽談價錢，原告遂向劉百森表示以實拿750萬元為底價。詎劉百森明知原告係委託其以實拿750萬元之價格出售系爭房地，竟未徵得原告同意，於同年10月28日，在被告圢鑫公司門市內，即擅自以原告名義，將系爭房地以720萬元之價格，出售予訴外人林美珍，並委由訴外人吳冠諒在不動產買賣契約書上，偽簽原告之署名及盜蓋原告印章，並將其中1份契約書交予林美珍收執。隨後劉百森向原告稱系爭房地已售出，林美珍願意私下再交付30萬元，而為方便本次買賣交易順利進行，要求原告交付合作金庫埔墘分行0000000000000帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺、印章，以便查詢相關款項是否如期匯入。嗣劉百森未經原告同意或授權，接續於同年11月2日及19日於合作金庫土城分行盜領出售系爭房地之所得款項720萬元，復於同年11月16日持偽造原告名義之土地登記申請書，前往新北市板橋地政事務所，以買賣為原因，辦理系爭房地所有權移轉登記，將系爭房地之所有權移轉予林美珍，並於同年11月18日，亦未經原告同意，於被告圢鑫公司門市內，再委由吳冠諒擅以原告名義，與林美珍簽立房地產權點交書。劉百森上開行為，顯係故意以不法方式侵害原告財產權，致原告受有720萬元財產上之損害，其犯行業經本院105年度易字第897號刑事判決、臺灣高等法院106年度上訴字第1121號刑事判決判處罪刑在案，且另案本院106年度重訴字第409號民事判決亦認原告依民法第184條向劉百森請求720萬元損害賠償為有理由。觀諸劉百森之名片及系爭房地買賣契約書內蓋有被告圢鑫公司之商號章以及法定代理人王建雄之印章，客觀上足以使人認劉百森係為被告圢鑫公司執行職務，故上述劉百森未徵得原告同意便盜賣系爭房地並詐領買賣價金等不法行為，致原告受有720萬之財產上損害，依民法第188條第1項之規定，被告圢鑫公司自應與劉百森負連帶損害賠償責任。同時，被告圢鑫公司為被告住商公司之加盟店，由圢鑫公司所發給不動產營業員之名片及系爭契約書內容，可知圢鑫公司得對外使用「住商不動產板橋海山加盟店」之名稱，並使用由住商公司所提供之標準制式合約書，同時住商公司亦同意圢鑫公司使用「住商不動產」之商標以經營不動產買賣、租賃等仲介業務，甚至劉百森之名片及身上穿著住商公司所提供之制式服飾。復住商公司於其網頁內容明確記載其提供加盟店八大支持系統，包含品牌支持、CIS（Corporate Identity System，企業識別設計）支持、培訓輔導、人才晉用等，由其提供加盟店面試名單、面試工具以及住商不動產營業員或經紀人等必要之職前訓練及在職訓練課程，足見為維護「住商不動產」加盟系統暨整體企業形象，住商公司對其加盟店設有管理規範，圢鑫公司及其受僱人實際上並受住商公司之監督，且從外觀而論，亦堪認劉百森係為住商公司執行仲介業務。是以，住商公司授權圢鑫公司使用「住商不動產板橋海山加盟店」之名義公開對外使用住商不動產之標章從事本件系爭仲介業務，實際上監督圢鑫公司及其受僱人，且客觀上亦足認劉百森執行本件系爭仲介業務係為住商公司執行業務，則住商公司自應就劉百森利用其從事仲介房地買賣之職務，故意以不法方式侵害原告權益，致原告受有720萬元之財產上損害等情事，依民法第188條第1項負僱用人連帶賠償責任。至系爭契約書內雖另載「加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立」之字句，惟住商公司建立其服務標章以表彰不動產專業服務及商譽，此係圢鑫公司加盟所欲利用，以吸引一般大眾前往交易，住商公司及圢鑫公司均得藉此共謀商業利益。而圢鑫公司既表明其為住商公司之加盟店，一般大眾於客觀上認為至圢鑫公司之營業場所為交易，係由圢鑫公司及住商公司共同提供不動產仲介服務。參照臺灣高等法院98年度上字第501號判決意旨，若謂加盟店之受僱人因執行職務對消費者造成損害不能向住商公司求償，無異使住商公司僅享因消費者信賴及加盟體系龐大所帶來之巨額商業利益，卻毋須對加盟店之侵害行為負責，實不符公平原則。故系爭契約書所載之文字，對消費大眾不生效力，原告仍得依民法第188條第1項規定向住商公司請求僱用人連帶賠償責任。又原告業已對劉百森取得民事確定判決，圢鑫公司及住商公司就劉百森清償之範圍內得免其責任，自屬當然。
㈡、被告圢鑫公司辯稱劉百森與其間之勞務關係為承攬，而非僱傭，且劉百森於104年8月31日已離職云云，惟依本件刑事案件一審（本院105年度易字第897號）之105年12月22日審判筆錄中劉百森之陳述，可知劉百森對外仍為圢鑫公司之仲介，且原告及原告之配偶亦認為劉百森就是圢鑫公司之仲介經理，始委託劉百森買賣系爭房地，並相信劉百森所言交付交易所需文件（包含存摺、印章等）為真，進而才將上開文件交付予劉百森；甚且再依證人林美珍於刑事一審之證述，更顯見劉百森於104年10月28日仲介出售系爭房地時，圢鑫公司亦仍繼續使用劉百森所提供之勞務為不動產仲介經紀業務，並因劉百森辦理系爭房地仲介而獲取25萬元仲介費用，客觀上劉百森確係為圢鑫公司提供不動產仲介勞務而受其監督之人，不因劉百森先前已於104年8月底即已離職而有異，圢鑫公司自無從以系爭房地買賣契約書之簽約經紀人為王建雄及一紙「承攬關係終止同意書」，且劉百森於104年8月31日已離職云云為由，而得免除責任，該承攬關係終止同意書所載之內容乃圢鑫公司與其受僱人間就離職後兩造間權利義務關係之規範，要與原告無涉，亦不影響劉百森客觀上是否為被告公司受僱人之判斷，故其上開所辯，顯不可採。且揆諸最高法院57年台上字第1663號判例意旨，不論劉百森與被告公司間契約定性為何、被告公司是否為其服勞務之人投保勞工保險或全民健康保險、系爭房屋專任委託銷售契約書或買賣契約之經紀人為劉百森或王建雄，因勞務契約並非要式行為，僅須客觀上被他人使用為之服務勞務者，劉百森於離職後，仍為圢鑫公司為業務上之行為，於撮合系爭房地買賣時，客觀上劉百森為替被告圢鑫公司服勞務之人，自屬民法第188條第1項所謂受僱人與僱用人之關係。再者，依照劉百森從事本件系爭買賣仲介業務時，係於圢鑫公司設立之地點，偽簽原告之署名、盜蓋原告之印章及盜賣系爭房地，並再盜領出售系爭房地所得款項等情，在在顯見劉百森利用仲介買賣系爭房地之機會，且與執行職務之時間及處所有密切關係之行為，盜賣原告房地並詐得房地買賣價金，參照最高法院100年度台上字第3號、99年度台上字第1596號等判決意旨，足認客觀上劉百森對原告所為之不法行為與執行職務有關。至被告圢鑫公司另主張由劉百森向原告稱存摺密碼須變更、存摺及印章須交付仲介管理等情乃為可輕易分辨之個人犯罪行為云云，惟按買賣不動產程序繁複，消費者願將買賣不動產一事託付不動產仲介進行，乃源自信任仲介（公司）之專業及商譽，交易過程中，仲介以買賣不動產需要為由，請託消費者交付文件時，消費者皆會因信賴而交付之，此一信賴，對原告亦同。原告曾向劉百森詢問須交付存摺、印章及密碼之原因，當時劉百森告知為方便本次買賣交易順利、係本次買賣交易必須文件，而原告本於對劉百森及其受僱於圢鑫公司擔任專任經理為信賴，且向劉百森為查證後，相信其所言進而交付文件，此乃符合常理，且原告自始並未委託劉百森將買賣價金中之400萬元轉匯至原告兄長之中國信託帳戶，交付該等文件皆係出於為交易順利之目的，直至劉百森未依約將該等文件返還時，才發現所謂「買賣需要」乃劉百森誆騙原告之語，故圢鑫公司另主張劉百森所稱為可輕易分辨之犯罪行為云云，尚難採信。復被告圢鑫公司另主張其認為劉百森為系爭房地實質所有權人云云，惟其亦自承為維護交易安全，拒絕劉百森以實質所有權人自居提出將價金匯款至其帳戶之請求，並自認向劉百森言「若所述屬實，請其自行向登記名義人取款」，足見圢鑫公司於系爭房地簽約當時，並未相信其受僱人劉百森為系爭房地實質所有權人，則圢鑫公司之上開主張僅企圖掩飾其為賺取仲介費用，放任劉百森撮合買賣而未盡監督之責。縱然圢鑫公司不知劉百森無代理權，亦係因其過失未盡監督責任所致，故依民法第169條但書，原告不負表見代理責任，圢鑫公司此部分之主張顯無理由。又既然當時圢鑫公司就劉百森之行為已查覺有異，然於斯時卻未向原告告知異樣並再加以確認，而劉百森於系爭房地簽約時又另尋他人擔任代理人，此舉顯與在不動產登記名義人與實質所有權人相異時，為避免借名關係曝光並使交易流程順暢進行，實質所有權人會同為不動產登記名義人之代理人，或由不動產名義人出面處理不動產買賣事宜之交易常理有違，更遑論該被授權人竟係圢鑫公司之仲介人員，且向買主謊稱自己為與屋主有關之人云云，對此圢鑫公司卻仍不疑有他，繼續放任劉百森搓合買賣，並自為系爭房地買賣之簽署，由此亦足見其未盡監督之責。退步言之，依原告於104年4月2日與圢鑫公司所簽之專任委託銷售契約書，該委託書所載之委託銷售價格為1080萬元，姑不論該價格為劉百森自行填載，劉百森於同日再假造原告名義填載「委託銷售/出租契約內容變更同意書」，將委託銷售底價降為960萬元，從交易習慣以觀，同一委託人就同一建物於同一日內，將銷售底價調降120萬元，顯違常情，且於系爭房地簽約當日，劉百森係以720萬元為買賣搓合結果，亦與專任委託銷售契約書或同意書所載之銷售底價差距甚大，然圢鑫公司對上開違反交易常情之情狀，皆未加以注意，顯見並未就交易過程是否有違反交易常態之情狀、不動產所有權人是否確有授予受委託人代理權等建立監督管理機制，難謂已盡監督注意之能事。至被告主張原告與圢鑫公司間或與住商公司間無任何契約關係存在云云，為不可採。蓋就原告與被告圢鑫公司間所簽專任委託銷售契約所載之銷售期間自104年4月2日至104年6月2日止乙事，原告係於向劉百森提出刑事告訴後，始知該專任契約上所載之銷售期間僅為2個月，但實際上原告簽立該專任契約之時，係以4個月為委託銷售期間，故該專任契約所載期間乃劉百森任意填載。又依本件刑事案件一審之105年12月22日、106年2月16日審判筆錄，可知劉百森對外仍稱其為圢鑫公司之仲介，原告於所認知之4個月專任契約期滿後，劉百森即再請原告將系爭房地專任委託予伊，當時原告基於信任劉百森為房仲公司之仲介人員，且系爭房地乃劉百森負責為仲介，遂應允劉百森之要約，且居間契約並非要式行為，劉百森既為圢鑫公司之受僱人，就房屋仲介委託契約，有代理圢鑫公司訂立之權限，故於原告承諾劉百森之居間委託要約時，即對圢鑫公司發生效力。退步言之，縱劉百森於104年8月底已離職，於劉百森離職後，其仍為被告公司為業務上之行為，難謂對此被告不負表見代理之責任。
㈢、被告住商公司除主張本件罹於消滅時效外，另辯稱其與圢鑫公司乃二獨立法人，且仲介費之發票為圢鑫公司開立，其不應負僱用人連帶賠償責任云云，惟原告係嗣後始知劉百森所為之上開侵權行為，並於106年9月20日向被告住商公司、圢鑫公司提出本案訴訟，顯未逾越2年消滅時效。另住商公司建立其服務標章「住商不動產」，以表彰不動產專業服務及商譽，而此係圢鑫公司加盟所利用，以之吸引大眾前往交易，原告乃信賴劉百森為被告公司之專案經理，其服務應具有專業性，遂將系爭房地繼續專任委託予劉百森，縱劉百森未以書面方式與原告簽訂專任委託契約，此乃住商公司與圢鑫公司間內部監督控管之疏失，被告不得以原告與圢鑫公司間或與住商公司間無實質書面契約，即否認原告與其等間存有居間委託契約，且圢鑫公司雖為住商公司之加盟店，惟不論從劉百森提供之名片、專任委託契約書或買賣系爭房地契約書等情以觀，皆印有「住商不動產」字樣，客觀上亦可認圢鑫公司及劉百森係為住商公司提供勞務者，住商公司既因消費者信賴及加盟體系龐大所帶來之巨額商業利益，倘毋須對加盟店之受僱人因執行職務使消費者產生之損害負賠償責任，此實有違公平原則，故住商公司自應為劉百森於執行職務時侵害原告財產權之行為負連帶賠償責任。再者，為維護「住商不動產」加盟系統整體企業形象，住商公司業對其加盟店、加盟店之受僱人設有管理規範與提供教育訓練等，是圢鑫公司及其受僱人實際上已受住商公司之監督，至為明確。甚者，仲介費發票開立抬頭雖為圢鑫公司，然圢鑫公司每月皆會上繳月費予住商公司，確實已因圢鑫公司及其受僱人所提供之勞務而享有利益，參照最高法院57年台上字第1663號判例意旨，圢鑫公司及劉百森當為住商公司之受僱人甚明，且圢鑫公司未就交易過程是否有違反交易常態之情狀、不動產所有權人是否確有授予受委託人代理權等建立監督管理機制，則身為所屬加盟店管理者之住商公司自當責無旁貸，故住商公司就其受僱人劉百森對原告所為之侵權行為，致原告受有之財產上損害，應依民法第188條第1項負僱用人連帶賠償責任。另被告住商公司主張原告請求720萬之賠償金額有嚴重錯誤云云，惟查，劉百森與原告於106年7月19日以550萬和解之和解書，已因劉百森不滿高等法院未予以其緩刑宣告而失效，且原告係以750萬作為買賣系爭房地之底價，劉百森固然已償還原告30萬元，此亦為劉百森補償750萬底價與實際以720萬賣出之30萬元差價，故原告請求被告圢鑫公司、住商公司負720萬連帶賠償責任並無違誤。
㈣、被告主張圢鑫公司及住商公司已完成履約保證，已盡善良管理人責任云云，惟圢鑫公司並未就交易過程是否有違反交易常態之情狀、不動產所有權人是否確有授予受委託人代理權等建立監督管理機制，致使劉百森於104年10月28日在圢鑫公司門市內，盜賣原告所有之系爭房地，並向原告謊稱因買賣需要，要求交付存摺、密碼等文件，嗣後盜領交易款720萬元。其次，按不動產經紀管理條例第21條第1項「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。」本件圢鑫公司及住商公司於未與原告訂有委託書之情形，圢鑫公司竟仍銷售系爭房地。再其次，縱圢鑫公司之工作人員相信劉百森為系爭房地之實質所有權人，按不動產經紀條例第16條「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。」劉百森顯係為自己執行仲介業務，實已違反該條規定，由此更顯圢鑫公司及住商公司設立監督管理機制之不備。參照最高法院99年度台上字第2024號判決意旨，本件原告因信賴擔任圢鑫公司專案經理之劉百森而交付交易所需文件（包含存摺、印章等），如今反遭其盜賣系爭房地、盜領交易款，圢鑫公司及住商公司顯未盡其善良管理人責任至明。被告不得僅以已完成履約保證一事，即掩飾其公司監督機制未全之問題，不動產仲介商應先就違反交易常態之情事予以釐清、確認，才可為仲介交易，更遑論被告均未按同業公會之函示，於應徵不動產仲介時，要求應徵者提供良民證，以為適當之選任監督程序，且倘被告公司主張可成立，日後不動產經紀人僅先須向同事謊稱為特定不動產之實質所有權人，搏取同事信任，再以買賣不動產必須為由，騙取客戶之不動產買賣交易文件、存摺、密碼，進而盜賣不動產或盜領交易款，房屋仲介公司事後僅須以完成履約保證一語，即可免除民法第188條連帶賠償責任，如此顯使房屋仲介公司單方面享有利益，卻毋庸付出相對應之管理監督責任，有違民法第188條損益兼歸之立法旨趣。
㈤、綜上所陳，劉百森為被告圢鑫公司及住商公司之受僱人，劉百森利用從事職務行為之機會，盜賣原告所有系爭房地並盜領出售系爭房地所得款項，致原告受有720萬元之損害，惟被告圢鑫公司及住商公司未盡應負之選任及監督責任，依民法第188條第1項規定，均應負僱用人之連帶賠償責任等語。
爰依侵權行為之法律關係為請求，併為聲明：一、被告應連帶給付原告720萬元暨起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。二、請准供擔保，宣告假執行。
二、被告圢鑫公司答辯：
㈠、按諸劉百森與被告圢鑫公司間所簽署之勞務給付契約係承攬契約書，該契約上內文明載：「承攪報酬：依承攬業務各案計給，報酬給付如雙方約定之報酬給付標準表。」、「付款條件：於每案件完成收款後7日付清。」、「保險：乙方非屬甲方之勞工。基於乙方非屬甲方勞工之事實，乙方知悉甲方不必為乙方提繳勞退金及辦理就業保險等，乙方之勞、健保應自行於其他合法單位加保。」等約款，得悉無論係依當事人意思或勞務關係之客觀認定，劉百森與被告圢鑫公司間核屬承攬契約，當然公司所屬全體仲介人員亦均係承攬關係。是以，原告以民法第188條規定為主張，顯有重大誤解。
再查，劉百森任職於被告圢鑫公司之期間，始自104年4月2日迄至同年8月31日，而本件系爭房地係於104年10月28日簽署買賣契約，乃至於之後劉百森訛稱買方林美珍願私下給付30萬元、要求原告將系爭帳戶存簿密碼變更、相關存摺及印章交付管理、虛偽應允其中400萬元將轉匯至原告兄長中國信託帳戶、偽填取款憑條、分別盜領450萬元及256萬5883元款項等行為之期間，劉百森均非被告圢鑫公司之員工，雙方間沒有存在任何仲介或勞務契約。又觀諸本件房地產權點交書中「賣方經紀人簽章」欄，用印者亦非劉百森而係王建雄，亦可證在買賣成立當時，劉百森確實並非被告圢鑫公司之仲介人員，亦不存在「客觀上被圢鑫公司使用、為圢鑫公司服勞務」之情事。又因為法代王建雄為承辦仲介，故被告圢鑫公司確實是買賣雙方的仲介，但已離職的劉百森不是，其並非買方、賣方任何一方的仲介身分。更重要的是，買方係劉百森自行尋覓到的，劉百森自始至終係持相關重要文件為憑而以賣方即實質所有權人身分來簽約成交的，所以當然也不會是任何一方之仲介。被告圢鑫公司亦就本件系爭買賣收取2萬元仲介服務費，係透過履保專戶直接由買方給付價金中扣除、撥款，亦可得悉簽約當時，劉百森確實是被告圢鑫公司之外部客戶，被告圢鑫公司不僅沒有依公司報酬給付標準表給付70%仲介費予劉百森，還向劉百森（即認知之賣方）收2萬元的服務費用。至於為何僅向賣方收2萬元仲介費是因為劉百森主張買方係其自行找到的客戶，沒有透過被告圢鑫公司的仲介來尋覓，只是來公司完成簽約成交動作而已；又買方部分的仲介費則為10萬元，亦低於常見之2%，其原因同上。職是之故，姑不論兩者間係承攬抑或僱傭關係，參照最高法院57年台上字第1663號民事判例意旨、同院106年度台上字第196號民事判決要旨，原告主張被告圢鑫公司須為公司編制外之劉百森侵權行為來連帶負責云云，要屬無據。
㈡、本件劉百森對原告所為詐欺之整起犯行，可明確區分為前、後二個階段。前階段（即系爭買賣契約之簽立）確實係原告授權予劉百森所為，僅係劉百森越權代理簽訂720萬元，然原告授權之本意係750萬元（要實拿750萬元），是此階段洵屬信賴表現外觀、仍有效之「越權代理」；後階段始為劉百森真正之詐欺犯行，劉百森為了要將原告專戶內已經完全、安全無虞收受之價款騙走，嗣後私下憑藉其與原告間極其深厚之私交而從事「訛稱買方林美珍還願私下給付30萬元、要求原告將系爭帳戶存簿密碼變更、相關存摺及印章一併交付其管理、虛偽應允其中400萬元將轉匯至原告兄長中國信託帳戶，再偽填取款憑條、分別盜領450萬元及256萬5883元款頊，等等一連串極其罕見及非常態實屬變態之詐欺行為。上開前階段為越權（同為表見）代理，後階段始為真的之詐欺侵害，中間即以被告圢鑫公司已盡其能事將款項依履保機制匯至原告其自身之專戶為分野，此至為重要，不得不辨明，尤不容原告恣意含糊籠統挾雜而論，將劉百森後階段對原告變態性之訛詐行為，恣意歸咎於前階段越權（表見）代理時，被告圢鑫公司有何等簽約時之些微瑕疵。況前階段之簽約款項，嗣後確實已依履保機制完全、安全無虞匯至原告其自身之專戶內。退萬步言之，倘認早已離職之劉百森於簽約時仍有為被告圢鑫公司服勞務的情形，被告圢鑫公司對於劉百森之後對原告帳戶內款項之訛詐侵害，實無監督之可能性。蓋劉百森確實於104年8月31日早已離職，於嗣後簽約時其亦係以賣方實質所有權人身分進行越權代理，公司自然不可能以雇主身分對之為監督，遑論對公司而言，劉百森當時更係公司之外部客戶。本件既有採用履約保證之防弊機制，已不同於一般私件買賣。按履保制度對於最為重要的買賣價金係要求匯入賣方（即登記名義人）或其另行指定之帳戶，本就是一套足以防免此類弊端發生之有效監控機制。本件中被告圢鑫公司不僅已嚴格把關要採用履保機制，且更係依履保約定匯入原告（即登記名義人）自身名義下之自己帳戶。若認被告圢鑫公司尚須就上開原告自身專戶內之款項負擔後續監督、保管、防詐騙之責，洵屬不可想像之情事。又被告圢鑫公司必須針對旗下所有早已離職的員工們、已依履保安全匯至賣方之自身專戶內、結案後仍須長期及不定時對曾經成交過的所有客戶（尤指賣方）、保持著最直接且緊密之連繫且提供最保險又最安全之法律專業知識、提醒客戶若嗣後遇有特殊情事須即時回報予公司、客戶並願意透露任何異狀、公司強力阻止原告依其長期合作信賴密友之變態建議等等，方有可能盡其全功。此外，劉百森並無前科紀錄，於先前任職期間亦無類此侵害客戶帳戶款項之前例，其系爭犯行僅為一次性，本不同於其他適用民法第188條規定之案情，例如金融營業員於任職期間長期動用挪用客戶投資資金，所屬公司卻沒有透過定期或不定期之抽查、考核等內部控管機制以發覺以防弊之情節，二者誠有根本性之不同。本件有別於其他未用履保機制下逕行侵占客戶交付之款項（或權狀等證件）之情形，原告與劉百森實係長年來多次合作不動產投資、買賣交易之夥伴及信賴之密友，若謂原告不知不動產交易之一般流程，已屬無稽，若謂其認為「將已匯入自己專戶內之款項，須同意變更帳號密碼及交付存摺印章供他人使用為不動產交易順遂進行之常態」者，尤屬荒謬之主張。亦得證悉原告受劉百森詐欺之損害，與被告圢鑫公司之監督一環，二者間完全欠缺因果關係。況且，衡之經驗與一般常情，本件系爭房地買賣過程中有關劉百森涉嫌不法之種種行為，根本不可能是客觀上一般仲介經紀人員在執行仲介職務上有關之行為，無需特別智識經驗即可輕易分辨，洵屬單純之個人犯罪行為甚明。若此類包山包海之犯罪行止均概括由公司負責，於不動產經紀業交易安全、仲介公司市場活絡、公司內部風險控管之判斷上，將顯失比例而有違公平。
㈢、另劉百森於104年10月28日簽約前後之期間，均係持原告身分證影本、權狀正本、印鑑章及印鑑證明等重要文件而以系爭房地之「實質所有權人」（即原告僅為登記名義人人頭）之身分自居，主張業已取得原告同意授權（參諸本件刑事判決亦已認定原告確實有授權，惟劉百森於價金上越權代理），則就被告圢鑫公司所接收的訊息而言，劉百森係系爭房地實質所有權人且已取得登記名義人之代理授權，而從事系爭買賣之簽署。至於吳冠諒當時會幫劉百森作簽約代理人，係因為相信劉百森係系爭房地背後之實質所有權人、原告係俗稱人頭之登記名義人，而如此型態之權義關係，於簽約慣行上伊就不方便直接簽署露名，即會請託認識之友人出面來簽約，本件即係此情形，劉百森遂請託仍在被告圢鑫公司任職的仲介人員吳冠諒幫忙，而此部分參諸本件刑事判決，吳冠諒係遭劉百森所矇騙（被告圢鑫公司及相關同仁亦同），係屬善意不知情。嗣後當系爭買賣進行至要將價金款項匯到賣方帳戶之際，劉百森係主張其既為實質所有權人故應直接匯到劉百森帳戶，惟被告圢鑫公司當時即斷然拒絕，堅持不論是否為人頭身分，應依照規定匯到登記名義人即屋主即原告之帳戶，以維交易安全，並稱若劉百森所述屬實，請其自行向登記名義人取款。是以，被告圢鑫公司已盡其注意之能事，誠無違法或失當之處置，對於事後劉百森轉而向原告訛詐並盜領450萬元及256萬5883元款項，衡諸上情，若謂已盡依規定行事之被告圢鑫公司仍須連帶負責，顯屬不合法且不合理之苛刻認定。承如前述，劉百森並非公司之員工，於簽約時及後續履約均非以賣方經紀人身分為之，被告圢鑫公司實為一般之第三人，相當於買方林美珍，原告以民法第188條向被告圢鑫公司主張賠償云云，全然於法無據。退步言之，不論前揭劉百森並非公司員工、實為承攬關係、所為係單純個人犯罪行為等三情，對於劉百森於104年10月28日得原告授權所為之種種行為，實屬越權代理（歷審刑事判決亦如是認定），被告圢鑫公司係依據原告自行提供予劉百森而出具之身分證、權狀、印鑑章及印鑑證明等至為重要之簽約證明文件，而生信賴之辦理，依民法第107條、第169條規定之表現外觀，經核，第三人玎鑫公司（相當於買方林美珍）洵無任何過失之情，當無負責賠償之理等語，併為答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告住商公司答辯：
㈠、本件應有民法197條侵櫂行為消滅時效規定之適用，因此原告對於本件未超過侵權行為2年消滅時效應負舉證責任。又原告主張被告應負民法第188條規定之僱用人連帶賠償責任云云，為不可採。蓋劉百森並非被告住商公司或加盟店圢鑫公司之員工或受僱人，且劉百森在住商公司或圢鑫公司無勞健保之投保及薪資扣繳憑單。再者，住商公司與圢鑫公司皆向主管機關為獨立法人之登記且會計帳冊亦為獨立，圢鑫公司員工之聘僱實與住商公司無關，且住商公司亦無權責選任、監督圢鑫公司之員工（包括劉百森）。又「住商不動產」僅為服務標章而非公司型態，住商不動產之文宣或名片是否可作為本件僱用責任之認定仍有問題。至原告與圢鑫公司雖有簽訂專任委託銷售契約，但實際上其約定已於104年6月2日屆滿，足證原告與圢鑫公司或住商公司並無任何契約關係存在，且劉百森並非以圢鑫公司或住商公司之受僱人身分由原告委託出售房屋，而係以房屋所有權人身分出售，足證本件並無民法第188條規定之僱用人侵權行為連帶賠償責任之存在。此外，本件原告與劉百森應係為朋友關係或有合作關係，蓋原告亦不否認於104年10月初某日與劉百森簽署成屋買賣契約書及本票各乙份，且買賣標的物為系爭房地，足證原告與劉百森間已另有買賣預約及價金本票存在，而此部分委賣事實已超過原告與圢鑫公司間「專任委託銷售契約書」之委託銷售期間（104年4月2日至104年6月2日），因此原告私下與劉百森另因朋友或合作關係而為之委賣。復參原告於本件刑事案件一審及二審所為之證述，可知原告確實與劉百森係為朋友或合作關係，否則不可能劉百森換不同仲介公司，原告仍然與劉百森合作投資房地買賣，且委賣數次皆有獲利，亦即原告是重視其個人與劉百森之情誼而非相信仲介業，故而繼續委託劉百森出售系爭房地，而劉百森亦因與原告間合作關係存續且有獲利才有買斷之行為，此部分行為顯非劉百森以圢鑫公司人員之身分為仲介交易，更何況原告與圢鑫公司間「專任委託銷售契約書」之委託銷售期間已屆滿，劉百森並已離職而非圢鑫公司之受僱人員，原告與買主林美珍之仲介經紀人為王建雄，且從法院調閱劉百森的薪資所得明細亦查無來自於住商公司之報稅資料。以上在在顯示劉百森係為原告於委託銷售期間屆滿後之「私下買斷或委賣之人」，而非為圢鑫公司或住商公司之仲介經紀人，因此本件斷無民法第188條僱用人侵權責任規定之適用。本件最重要者，在於原告與圢鑫公司間之「專任委託銷售契約書」及「委託銷售契約內容變更同意書」，不僅委託銷售期間係自104年4月2日至104年6月2日，且簽約經紀人為劉百森，但本件系爭房地之買賣卻係由賣方即原告與買方林美珍於104年10月28日所成交，簽約經紀人為王建雄而非劉百森，亦即原告係私下與劉百森成立買賣預約外且私下授權劉百森出售系爭房地，而與圢鑫公司或住商公司間無任何法律關係存在，因此本件並無民法第188條僱用人侵權責任規定之適用。
㈡、本件劉百森已離職且履約保證金已匯入原告帳戶，劉百森既已離職，原告爭執有無穿著公司制服實與本件無關。另劉百森有無員工手冊及良民證部分與本件完成買賣履約保證買賣價金已匯入原告帳戶並無相當因果關係，亦即原告明知本件確實有「履約保證金」之存在，買賣價金依約自會匯入原告帳戶，且原告與劉百森合作不只一次，亦與一般人初次買賣房地不同，即原告明知履約保證之重要性，但仍將存摺印章於履約保證後私自交付劉百森，此舉顯非被告住商公司在履約保證將本件房地買賣價金匯入系爭帳戶後仍可監督。退步言之，按不動產買賣交易最重要在於履約保證及賣主取得價款，而本件住商公司及圢鑫公司已完成履約保證，並由履約保證公司將價金依約匯入原告指定帳戶，即僑馥建築經理股份有限公司於104年間匯人原告指定帳戶450萬元及256萬5883元，可知本件不動產買賣手續及交易已完備，住商公司及圢鑫公司自當已完全負善良管理人責任並履約完成，雙方已結束任何法律關係。至原告與劉百森因朋友或合作關係而任意交付存摺及印鑑等行為（即原告於104年10月29日至合作金庫埔墘分行更改密碼及印鑑，並將存摺及印章交付劉百森），此部分顯然係出於原告之嚴重過失，與本件契約履行無關，且與民法第188條規定之構成要件有別。再退步言，姑且不論原告本件請求是否有理由，原告於本件刑事案件二審中已與劉百森達成和解，和解金額為550萬元，且依照原告自承劉百森於高院刑案中已給付金額30萬元，然另案原告與劉百森間求償案件民事一審卻仍然判賠720萬元，顯然法院完全忽略原告與劉百森間和解金合意為550萬元一事，因此本件原告仍請求侵權行為損害賠償720萬元，已超過其與劉百森間雙方合意之和解金額550萬元，顯然嚴重錯誤。又本件應有民法第217條被害人與有過失規定之適用，蓋本件系爭房地之買賣有履約保證且買賣價金皆有匯入原告帳戶，原告因與劉百森係為朋友關係及合作關係而交付存摺印章等不當行為，顯有上開與有過失規定之適用。
㈢、綜上所述，本件原告與劉百森間並非單純賣主與仲介關係而係朋友關係及長期合作關係，劉百森自稱為本件房地之實際所有權且本件買賣時劉百森已離職，簽約之經紀人亦非劉百森，顯無原告本件主張請求權依據民法第188條規定之適用。更甚者，本件系爭房地買賣有履約保證，先前已履約保證完成匯款至原告帳戶，整個買賣過程已完備且選任監督無過失，原告基於朋友關係及長期合作關係私自決定將履約保證帳戶之存摺、印章等交付劉百森，顯與執行職務無關，因此本件原告之請求顯無理由等語，併為答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、查劉百森原於被告圢鑫公司擔任不動產經紀營業員，被告圢鑫公司為被告住商公司之板橋海山加盟店，劉百森前受原告委託以實拿750萬元為底價代為銷售系爭房地，被告圢鑫公司並於104年4月2日與原告簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭委託契約）。嗣劉百森因未於系爭委託契約所定期限內售出系爭房地，遂於104年10月初以總價款750萬元與原告就系爭房地預訂買賣契約（下稱系爭買賣預約），及簽發票面金額750萬元、到期日為104年10月31日之本票（下稱系爭本票）作為到期向原告購買系爭房地價金之擔保，原告並先已交付國民身分證影本、印鑑證明、系爭房地所有權狀、授權書等移轉系爭房地登記之憑證予劉百森。詎劉百森於104年10月28日，在被告圢鑫公司門市內，擅自以總價款720萬元之價格，以原告名義就系爭房地與買方林美珍簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並委由任職於圢鑫公司之吳冠諒在系爭買賣契約上代理原告簽章，簽約翌日劉百森即向原告稱系爭房地已售出，林美珍願意私下再交付30萬元等語，要求原告交付系爭帳戶之存摺、印章及更改密碼，並於104年11月2日、同年月19日自系爭帳戶內盜領出售系爭房地之所得款項，另委由代書林怡於104年11月16日辦理移轉系爭房地所有權登記予林美珍。又劉百森前揭所為行使偽造私文書等犯行，經臺灣高等法院以106年度上訴字第1121號刑事判決判處有期徒刑2年6月確定；另原告前依侵權行為法律關係對劉百森請求賠償720萬元，亦經本院以106年度重訴字第409號民事判決原告勝訴確定等情，有劉百森名片、印鑑證明、系爭本票、系爭買賣預約、系爭買賣契約、臺灣高等法院106年度上訴字第1121號刑事判決、本院106年度重訴字第409號民事判決、系爭委託契約、授權書等件在卷可稽（見本院卷第29、31、33頁、第35至52頁、第67至83頁、第159至167頁、第211頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、得心證之理由：原告主張被告應就劉百森所為盜賣系爭房地併辦理移轉登記，及自系爭帳戶盜領出售系爭房地價金等侵權行為負僱用人之賠償責任，而依民法第188條第1項前段規定提起本訴，請求被告連帶給付720萬元，惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。茲兩造爭點首先即為劉百森為本件侵權行為時，是否屬被告之受僱人，進而方能判斷被告是否應依前開規定連帶負損害賠償責任？經查：
㈠、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917號判例要旨可參。次按民法第188條第1項前段規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」是上開法文所規定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用。而所稱受僱人雖得從寬解釋，並非限於僱傭契約所稱之受僱人，惟仍須在客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，始足當之（最高法院57年台上字第1663號判例、106年度台上字第196號判決意旨參照）。本件原告主張劉百森為前揭侵權行為時係受雇於被告，業經被告否認，自應由原告就劉百森在客觀上為被告使用、服勞務，並受被告監督等情負舉證責任。
㈡、查劉百森係於104年4月2日至被告圢鑫公司任職，於104年8月31日離職，業據被告圢鑫公司提出承攬契約書、承攬關係終止同意書在卷可憑（見本院卷第207、209頁），證人吳冠諒於本院審理時亦證稱：劉百森以前有待過被告圢鑫公司約半年，他離職後有回來找我，在公司簽系爭買賣契約。104年10月28日簽約時，劉百森已離職，不是被告圢鑫公司的仲介等語（見本院卷第342、344頁），而原告並未舉證證明前開書證內容有何虛偽不實之情，自應認劉百森於104年8月31日已終止原先與被告圢鑫公司間之提供勞務契約關係。又依原告與被告圢鑫公司所簽立之系爭委託契約顯示，原告委託被告圢鑫公司之銷售期間僅自104年4月2日至104年6月2日（見本院卷第161頁），至原告雖主張其於104年10月初與劉百森間就系爭房地另有延長委託代銷之合意，惟雙方既未再書立任何書面契約，且依前開承攬關係終止同意書記載，劉百森於離職後即不得再以公司名片、表單等作業工具以公司名義對外從事不動產買賣仲介之業務，自難逕認劉百森於離職後，仍係以被告不動產經紀營業員身分與原告簽約，原告復未舉證104年10月初同意劉百森繼續銷售系爭房地後，被告仍於店頭、網路等廣告內介紹銷售系爭房地，自應認劉百森僅單純以個人身份與原告合意繼續銷售系爭房地，要與被告圢鑫公司無涉。況劉百森於洽請原告同意繼續代銷系爭房地之際，既同時與原告簽立系爭買賣預約及系爭本票，並約定若於104年10月31日到期前未能出售，即直接由劉百森負責承購系爭房地，以原告立場而言當已獲足保證，則劉百森於104年10月初與原告進行交涉之際，亦無必要敘明仍在被告處任職乙節甚明。就此原告於另案刑事審理時，亦自承：我跟劉百森是買房子的時候認識，大概是98年，他是仲介，之後還有跟他經手不動產連同本案買賣共4次。我當時的認知是劉百森是仲介，他是哪家房仲並不是考慮的重點。系爭房地是劉百森介紹我買，劉百森跟我說到時候要賣要給他專任，我就答應他等語（見本院卷第435、436頁、高院刑事卷第154頁），足見原告與劉百森前已有多次不動產仲介交易往來，原告於104年10月初同意劉百森續為銷售系爭房地時，實未在意劉百森是否仍具被告專案經理身分，且依卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示，劉百森與原告相識期間，亦曾多次更換任職之不動產經紀公司，是原告所提出劉百森名片（見本院卷第29頁），其上雖載有「住商不動產板橋海山加盟店」、「圢鑫不動產經紀有限公司專案經理」等文字，自應係劉百森先前洽簽系爭委託契約時即提出者，要不能證明劉百森其後於104年10月初時，仍續對原告主張為被告之專案經理。
㈢、查證人吳冠諒於本院審理時，證稱：系爭買賣契約是我親簽的，這件是劉百森離職後回來被告圢鑫公司，他先跟店長講，店長有同意說要簽約，劉百森請我當賣方的代表，因為他有寫授權書。我就是單純幫劉百森簽約，劉百森給我酬勞2000元，店長沒有給我酬勞。當下只有店長在，我是代理賣方，所以賣方仲介人員應該就是店長等語（見本院卷第343、3
46、347頁），觀諸系爭買賣契約內之經紀人、經紀人員欄內，確均無如系爭委託契約、卷附104年4月2日委託銷售契約內容變更同意書（見本院卷第146頁）上載有劉百森之姓名，原告亦未舉證證明被告圢鑫公司收取買賣雙方仲介費用後，曾從中按比例再交付劉百森應得之報酬，已難認劉百森於系爭房地交易過程中有為被告服仲介勞務或受被告監督之情。就此被告並抗辯圢鑫公司雖為系爭買賣契約之雙方仲介，然與已離職之劉百森無涉，劉百森係以賣方即實質所有權人身分進行簽約成交等語，核證人林怡於本院審理時，證稱：本件買賣是店長王建雄找我去簽約，因為劉百森說他是屋主，我們來就是簽約，除了店長坐在我的前面外，我沒有看到其他的仲介等語（見本院卷第473頁），且劉百森與原告於簽立系爭買賣契約前，如前述既已簽立系爭買賣預約，原告復將國民身分證影本、印鑑證明、所有權狀、授權書等辦理系爭房地移轉登記之重要憑證均交予劉百森，則劉百森自得兼以系爭房地所有權人身分支付費用，委請被告圢鑫公司提供場地簽約及協助完成系爭房地買賣交易，尚難以系爭買賣契約係於被告圢鑫公司門市簽立，及由被告圢鑫公司負責人王建雄以不動產經紀人身分提供履約保證等相關仲介服務等情，即可認被告有使役、監督劉百森完成當次交易之情，故被告所為抗辯顯非無稽。至原告其後交付系爭帳戶存摺、印章及更改密碼，致劉百森得於104年11月2日、同年月19日自系爭帳戶內盜領出售系爭房地所得款項之過程，因係系爭房地買賣交易業已完成，林美華所支付之價金方由履約保證帳戶匯至系爭帳戶內，當屬原告本於與劉百森間信賴關係而為，亦無證據可徵劉百森此部分所為同係在被告監督下服勞務，皆難認定劉百森符合被告受僱人之要件。
㈣、另原告雖主張依劉百森於另案刑事105年12月22日庭期陳稱：「我有跟告訴人（即原告）說…因為我做比較久，所以只要出15萬元的仲介費」等語、證人即原告配偶陳政義於同日證稱：「因為他當時是仲介公司的經理，我們相信被告（即劉百森）」等語、證人林美珍於另案刑事106年2月16日庭期證稱：「被告（即劉百森）是賣我房子的仲介。被告帶我們到板橋漢生東路的住商不動產。仲介費10萬元，去公司當面給被告公司的店長」等語，可認客觀上劉百森對外確係為被告圢鑫公司提供不動產仲介勞務而受其監督之人云云。惟查劉百森前開所述出15萬元仲介費乙事，已與被告所提出服務費確認單、統一發票所載賣方仲介費為2萬元不符（見本院卷第289、291頁），是就金額部分難認可採，且劉百森前開語意乃係因自身對外支出仲介費，而欲請求原告減少應轉交之買賣價金數額（見本院卷第252頁），就此劉百森於另案刑事105年6月13日庭期即稱：我是向告訴人（即原告）買房子買750萬元，我是開本票給告訴人，房子沒有做所有權移轉登記到我名下，我將房子以720萬元賣給林美珍，因為先前告訴人有讓渡書給我，之前也有簽同意書，所以我就去辦理過戶登記將房子過戶給林美珍等語（見本院刑事審易卷第
34、35頁），益徵劉百森當時對外確以所有權人身分自居，並付費委託被告圢鑫公司進行交易系爭房地事務。況劉百森如前述係於104年10月初同以個人身分向原告請求繼續銷售系爭房地獲可，則其向原告要求減免已付出之仲介費，實僅屬劉百森與原告間之內部結算關係，難認被告就此部分知情同意。又陳政義所證：「因為他當時是仲介公司的經理」等語，充其量僅係其個人主觀認知，未見其證述客觀上劉百森有何使其誤認仍為被告轄下經理之舉止，而難採為認定劉百森為被告受僱人之依據。另林美珍所繳付之服務費係由被告圢鑫公司負責人人王建雄以店東及承辦人身分直接收取，並未透過劉百森經手，亦係由王建雄本人負責解說產權相關事項，此有收據、服務費確認單、不動產說明書附卷可稽（見本院卷第238、283、287頁），而劉百森於另案刑事106年1月5日庭期僅陳稱：本件買賣是我跟林美珍本人接洽，有到仲介去簽約等語（見本院刑事易字卷第197頁），則林美珍是否因曾與劉百森洽商買賣事宜及至被告圢鑫公司門市簽約，遂誤認劉百森為被告所屬仲介，尚非無疑，且依林美珍證詞內容，至多僅能認其基於買方身分認知王建雄為劉百森的店長，尚與劉百森客觀上是否同屬被告賣方仲介身分進行交易無涉，故原告所舉前揭證詞均無從作為對其有利之認定。
㈤、從而，本件原告既未能舉證證明劉百森於本件侵權行為時係屬被告之受僱人，則原告請求被告應與劉百森連帶負侵權行為損害賠償責任云云，即無理由。
六、綜上，原告依民法第188條第1項前段，請求被告連帶給付720萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
民事第三庭 法 官 張兆光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
書記官 何嘉倫