臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第133號上 訴 人 林楊淑訴訟代理人 陳易聰律師被上訴人 高大崗上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國107年2月8日本院板橋簡易庭106年度板簡字第140號第一審判決提起上訴，經本院於107年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人持有上訴人為發票人之附表所示本票一紙，對上訴人之票據債權，於超過新臺幣七十四萬元及自民國一百零五年十月十九日起至清償日止按年息百分之六計算之利息部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人執有以上訴人名義所簽發如附表所示之本票1紙（
下稱系爭本票），並持向鈞院聲請本票裁定，經鈞院於民國105年12月7日以105年度司票字第7986號裁定准予強制執行。上訴人收到上開本票裁定後，非常緊張與困惑，並無印象何時有簽署系爭本票。由於上訴人曾受集團詐騙，系爭本票應為同一原因事實發生。上訴人從來就不認識被上訴人，更未與被上訴人見面，遑論有何債權債務關係（原因關係）。㈡上訴人對於系爭本票真正不爭執，惟被上訴人就系爭本票對上訴人之本票債權不存在，理由為：
1.上訴人與被上訴人間沒有消費借貸關係（沒有金錢交付，也沒有消費借貸之意思合致）。
2.縱認兩造間有成立消費借貸關係，亦係上訴人受詐欺而成立，得以撤銷，上訴人並已向被上訴人為撤銷之意思表示。
㈢上訴人先位主張兩造間消費借貸契約不存在：
被上訴人自稱有借貸新臺幣（下同）80萬元給上訴人，然其提出之證明文件僅系爭本票1紙、不動產抵押登記委託書、交款備忘錄、借據，檢閱上述文件，均無被上訴人姓名記載於其上，如何證明這些文件為上訴人向被上訴人借款時所簽訂，已非無疑，當然也無從證明被上訴人有交付80萬元予上訴人。且對照上訴人名下坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍1/4）及其上1269建號（門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○號）建物（下合稱豐年街房地）之登記謄本，可知豐年街房地設有三個順位之抵押權人，分別是訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司、李建逸及李美英，並無被上訴人。被上訴人雖提出「不動產抵押登記委託書」，卻未辦理抵押權登記，反而訴外人李建逸有抵押權，甚至辦理預告登記，就此點，被上訴人辯稱李建逸為借款之金主。然抵押權是作為債權之擔保，有債權方有權設定抵押權（從屬性，民法第800條），若李建逸真係本件提供資金之人，且又登記為抵押權人，則被上訴人即非貸與人。再者，系爭本票、上開借據均未記載利息，可見在借款期間屬「無息」。殊難想像素昧平生之人會有所謂之無息貸款。又被上訴人因刑事案件於警局所作筆錄，係表示扣除手續費後實際借予上訴人之金額為74萬元，此顯然與上述借款文件及被上訴人自己於本件之說詞不合，可見被上訴人有關約定利息之說法前後不一。然消費借貸之重點在利息，甚難理解被上訴人對於利息會有前後不同的說法。更誇張者在於證人李建逸到庭表示借給被上訴人約80萬元，有口頭約定月息2.5%。
則在上訴人的借款無利息、無須如期歸還80萬元之情況下，被上訴人要吞下此一利息損失？此種借款完全反於常情。綜上所述，本件可見被上訴人明知上訴人將無資力還款，為配合詐騙集團作業，乃製造假借貸，實際上並無真實之借貸存在。
㈣上訴人次順位主張系爭借貸因詐欺而撤銷：
系爭借貸縱有存在（假設），亦係讓詐騙集團取走借貸款，換取無財產價值之靈骨塔位，屬詐欺行為之一環，自得依民法第92條第1項規定撤銷。上訴人於原審亦已當庭向被上訴人表示撤銷，撤銷後借貸債權即屬溯及消滅而不存在。本件調查被上訴人所留下之通訊地址「新北市○○區○○路○○號1樓」，事實上為一當鋪，並非自然人住家，顯見被上訴人以典當為業，對於借貸並非一般無知識、經驗之人。雖不清楚被上訴人在整件詐欺案參與度如何，然即便被上訴人未參與實行或非明知，對於整件詐欺至少屬可得而知，蓋上訴人借款時將近70歲，並無急迫現金需求，而被上訴人為當鋪業者，核貸時本得依其經驗進行徵信、詢問上訴人需求，是否適合出借80萬元，則可從上訴人陳述中知悉靈骨塔詐欺之情，拒絕借貸。然其並未本於專業、經驗辦理，應認可歸責。因之，上訴人仍得向被上訴人行使撤銷權，使借貸歸於無效。而就詐欺一事，上訴人早於105年間向警局報案，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以106年度偵字第4994、9168號提起公訴，確認本件借款行為之原因（買靈骨塔）確實涉有詐欺在內。而由該刑案被上訴人於警局之筆錄可知其戶籍不在新北市○○區○○路○○號1樓，然被上訴人與李建逸均以該處為訴訟之聯絡地址，且查該址實為一當鋪，顯見被上訴人及李建逸與當鋪業此類放貸業者淵源甚深。對於一個67歲的老人突然與年輕人一起出現，借款80萬元（還有透過2位中間人李昆瀛、黃天山聯繫，不是自己到當舖尋求借款，此2人當天都有陪同到當鋪外等候領傭金）是否不會起疑？是否可認其非「可得而知」詐欺之存在？㈤從而，上訴人聲明請求確認被上訴人所持有系爭本票1紙對上訴人之本票債權不存在。
二、被上訴人則抗辯㈠上訴人因向被上訴人借款80萬元，故當面簽發系爭本票交給
被上訴人，被上訴人才親自交現金80萬元給上訴人。扣除利息及傭金後，確實交給多少金額上訴人，被上訴人忘記了。被上訴人係向訴外人即金主李建逸拿錢借給上訴人，故將上訴人名下之不動產設定抵押權給李建逸。
㈡這種借貸一般是二胎借貸，一般利息都是口述，就是直接跟
借方說利息多少，同意才借。被上訴人是跟李建逸配合，說有客戶想要借貸，拿房子做擔保，等於這筆款項李建逸撥出來，經由被上訴人之手借給上訴人。至於上訴人為了投資納骨塔而被騙，被上訴人表示同情，但被上訴人並不認識上訴人，也不認識那些賣納骨塔的人。今天如果上訴人沒有跟被上訴人借貸，上訴人不會開系爭本票給被上訴人，上訴人也不會簽收款備忘錄。上訴人說74萬元這個部分，是因為被上訴人當初是預扣3個月利息，二胎借貸一般是預扣3個月利息。被上訴人是真的有借錢給上訴人。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：「㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人所持有附表所示本票一紙對上訴人之本票債權不存在。」；被上訴人則聲明：「上訴駁回。」。
四、查被上訴人持有上訴人為發票人之系爭本票一紙，並持以向本院聲請本票裁定准予強制執行，經本院於105年12月7日以105年度司票字第7986號裁定：「相對人（即本件上訴人）於民國一百零五年六月十六日簽發本票內載憑票無條件兌付新臺幣（下同）捌拾萬元，其中之捌拾萬元及自民國一百零五年十月十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，得為強制執行。」之事實，為兩造所不爭執，並有系爭本票影本、本院1055年度司票字第7986號裁定影本附卷可稽（見原審卷第33至35頁），而堪認定。
五、上訴人主張：系爭本票上發票人「林楊淑」之簽名雖為上訴人所簽，然上訴人與被上訴人之間並沒有成立消費借貸契約之意思合致，被上訴人亦未交付借款，故系爭本票之原因關係不存在；縱認兩造有成立消費借貸關係，亦係上訴人受詐欺而成立，上訴人並已於原審當庭向被上訴人為撤銷之意思表示。故被上訴人所持有系爭本票1紙對上訴人之本票債權不存在等語。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯。經查：
㈠關於系爭本票原因關係是否存在之爭點：
1.按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。且若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之雖非法所不許，仍應先由票據債務人就該抗辯事由之基礎原因關係負舉證之責任。必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則。此有最高法院105年度台簡上字第1號、106年度台簡上字第65號、106年度台簡上字第57號判決可參。
2.本件上訴人對於系爭本票為其所簽發而為真正一節，已於原審106年4月17日言詞辯論期日當庭表示不爭執，有該期日之言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第106頁）。惟上訴人主張：
其與被上訴人間就系爭本票並無存在任何原因關係一節，為被上訴人所否認，是依前揭說明，自應由系爭本票之票據債務人即上訴人先就其上開抗辯負舉證之責任。上訴人雖稱：其已高齡67歲，歷年來受詐騙集團之詐欺，無印象於何時簽發系爭本票，且其與被上訴人不認識，更未與被上訴人見面，遑論有任何債權、債務人關係等語（見原審卷第9至11頁），並稱其遭詐欺購買靈骨塔一事，已於105年間向警局報案，經新北地檢署檢察官提起公訴，確認本件借款行為之原因（買靈骨塔）確實涉有詐欺在內等語，並提出新北地檢署檢察官106年度偵字第4994、9168號起訴書影本1份為證（見本院簡上字卷第127至148頁）。然查，該起訴書所載之被告為訴外人吳文宏、蕭恩傑等人，並非被上訴人。且查該起訴書所載犯罪事實略以：「…吳文宏、蕭恩傑、鍾祐豐、張紹維、詹幃綸、張哲豪均知悉林楊淑（即本件上訴人）前已購入大量淡水宜城墓園骨灰位及牌位，已無資力亦無意願再購買塔位，且其等並無覓得確定之買家，亦無協助林楊淑販售塔位之意，竟分別意圖為自己不法之所有，於如附表一編號第1至7號所示時間，施以如附表一編號第1至7號所示之詐術，致使林楊淑陷於錯誤，分別於如附表一編號第1至6號所示之時間，交付如附表一編號第1至6號所示之金額。嗣因林楊淑原先及新購入之塔位遲遲未能售出，復無法如期償還所商借之款項，經詢問家人及至淡水宜城墓園、佛林寺墓園、青潭寶塔花園墓園查證後，方知受騙。」，而該起訴書附表一編號5所載犯罪事實為：「蕭恩傑於105年6月13日至林楊淑上址住處向林楊淑佯稱：上次交付之款項不夠，尚需要80萬元用以過戶云云，而要求林楊淑再借款以支付出售塔位所需費用，致林楊淑陷於錯誤，而允諾借款以支付過戶費用，嗣蕭恩傑復透過不知情之李昆瀛尋找金主，並由李昆瀛透過黃天山、高大崗（即本件被上訴人）覓得李建逸提供資金（高大崗、李建逸均另為不起訴處分），高大崗與黃天山並至林楊淑住處查看屋況後，由高大崗委託代書賴佩苓至新北市中和地政事務所，將林楊淑上址住處房地設定150萬元之最高限額抵押權予李建逸。嗣蕭恩傑即於同年月16日搭載林楊淑至新北市○○區○○路○○號之當舖，於林楊淑簽立面額80萬元之本票後，由高大崗將現金80萬元交予林楊淑，林楊淑再將款項交予蕭恩傑，蕭恩傑則於交予在外等候之李昆瀛、黃天山各1萬6000元佣金後，詐得所剩款項，嗣後蕭恩傑僅於同年月29日交付青潭寶塔花園永久使用權狀9份予林楊淑，並未為林楊淑售出任何塔位。」，又該起訴書所載上開部分犯罪事實之證據，包含蕭恩傑供述其介紹上訴人透過李昆瀛借款2次，以及其曾駕車搭載上訴人至中和某汽車當舖領款等語（見本院簡上字卷第130頁）；以及李昆瀛證述蕭恩傑介紹上訴人之借貸案給伊，伊再仲介予黃天山，上訴人曾借款2次，第2次是相約在新北市中和區某當舖交付款項，伊與黃天山均各收取借款金額2%佣金等語（見本院簡上字卷第132頁）；以及黃天山證述：伊與李昆瀛係從事房屋仲介及辦理銀行二胎之同行，李昆瀛曾介紹上訴人予伊，上訴人欲借款180萬元，伊覓得李美英及被上訴人，並與渠等前往上訴人住處查看屋況後，李美英、被上訴人各出借100萬元、80萬元與上訴人等語（見本院簡上字卷第132頁）。是上訴人所提上開檢察官起訴書之內容，非但無法證明兩造就系爭本票無原因關係存在，反係認定上訴人確有向被上訴人借款80萬元，且被上訴人確有交付借款。佐以該刑案同案被告之李昆瀛、黃天山、李美英、李建逸以及被上訴人等人遭告訴詐欺等罪嫌，皆已另經檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書1份在卷可參（見本院簡上字卷第149至156頁）。而上訴人未能提出其他相當之證據足資證明兩造間就系爭本票並無任何原因關係存在，則上訴人此部分主張已無可採。
3.再者，被上訴人就其前開所辯，已提出系爭本票原本、「交款備忘錄」、「委託書」各1紙等件為證（見原審卷第53、
57、59頁）。經核系爭本票票載發票日為105年6月16日（見原審卷第35頁系爭本票影本）、上開「交款備忘錄」上之「繳交日期」欄記載105年6月16日、「金額」欄記載捌拾萬元正，「現金收款」欄記載800000、「收款人簽章」欄則有「林楊淑」之簽名及指印一枚。上開「委託書」記載簽立日期為105年6月16日、「委託項目」欄則勾選「抵押權與預告登記」，「委託人」欄則有「林楊淑」之簽名及身分證字號、住址、電話之記載。且經原審將系爭本票原本、上開「交款備忘錄」各1紙等件送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，系爭本票上「林楊淑」之簽名與「交款備忘錄」上「林楊淑」之簽名字跡相符，有該局106年12月8日刑鑑字第1068018318號鑑定書附卷可稽（見原審卷第216至223頁），堪認上開「交款備忘錄」亦為真正，而其上已記載上訴人於105年6月16日收受現金款80萬元。是上訴人既持有系爭本票及上開「交款備忘錄」等債權文件正本，則其陳稱上訴人因向其借款80萬元，經其交付現金與上訴人，上訴人因此簽發系爭本票與其收執一節，應堪信為真實。上訴人既已簽立上開「交款備忘錄」與被上訴人收執，復稱被上訴人並未交付該筆借款云云，與該「交款備忘錄」之記載不符，即應由上訴人就此例外之事實負舉證責任，然上訴人並未能提出證據證明被上訴人未交付借款，其主張已難採信。
4.加以，依上訴人所提出前開檢察官起訴書之內容，反係認定上訴人確有向被上訴人借款80萬元，已如前述。復依上訴人所提出被上訴人於該刑案105年11月10日之警詢調查筆錄影本（見本院簡上字卷第183至187頁），上載：警方問：「你現在從事何種工作？」，被上訴人答稱：「私人的不動產借貸買賣。」；警方問：「被害人林楊淑表示於105年6月16日，由蕭恩傑開車載她去新北市中和、永和一帶一間辦理車貸的當鋪，向你簽立80萬元本票，扣除手續費後實拿74萬元，當天情形為何？」，被上訴人答稱：「在6月16日我人正在當鋪（新北市○○區○○路○○號），因前兩天送設定已完件，可以撥款，請林楊淑過來，她來了之後簽了1張本票80萬元以及簽收條1張，我隨即將80萬元扣除傭金、代書費及前3個月利息後尾款再交給她，後面就這樣，我也不知道她金錢使用到什麼地方。」；警方問：「何人介紹林楊淑向你辦理借貸？」，被上訴人答稱：「由同行黃天山介紹的。」；警方問：「當天撥款由何人帶林楊淑前往當鋪？」被上訴人答稱：「不知道。」；警方問：「林楊淑向你借貸80萬元，利息為何？當天實拿多少現金？」，被上訴人答稱：「3%月利率。確定金額我不記得了。」等語。以及上訴人所提出訴外人黃天山於該刑案警詢調查筆錄影本（見本院簡上字卷第195至201頁），上載：警方問：「被害人林楊淑表示於105年6月16日，由蕭恩傑開車載她去新北市中和、永和一帶一間辦理車貸的當鋪，向高大崗簽立80萬元本票，扣除手續費後實拿74萬元，經警方通知高大崗前來製作筆錄，高大崗表示被害人係你介紹的，是否屬實？」，黃天山答稱：「屬實，是一個蕭先生介紹林楊淑給李昆瀛，李昆瀛再介紹給我，我再介紹給高大崗，並向高大崗借貸。我不知道情形，當天蕭恩傑帶林楊淑過去當鋪那裡，當時李昆瀛也有跟我在一起，可是我們都在當鋪外等領服務費（傭金），蕭先生、高大崗、林楊淑在裡面怎麼談借貸，我不知道。」；警方問：「高大崗借貸80萬元給林楊淑後，你從中抽傭多少？還有何人抽傭？」，黃天山答稱：「抽2%、1萬6,000元。李昆瀛拿1萬6,000元，蕭恩傑拿1萬6,000元。」；警方問：「林楊淑向高大崗借貸80萬元，利息為何？當天實拿多少現金？」，黃天山答稱：「我不清楚。我不清楚。」等語；再佐以前開檢察官對被上訴人、李昆瀛、黃天山、李美英、李建逸等人之不起訴處分書內容所載上訴人之告訴暨警方報告意旨；均可證明上訴人於提出刑事告訴及警詢時，皆已自承：105年6月16日由蕭恩傑開車載伊去新北市中和、永和一帶一間辦理車貸的當鋪，向被上訴人高大崗簽立80萬元之系爭本票，扣除手續費後實拿74萬元等情，黃天山復陳稱因此收到仲介貸款之佣金16,000元等語。是上訴人確時有簽立系爭本票向被上訴人借款80萬元，被上訴人並已當場扣除利息及相關費用後以現金交付上訴人無誤。兩造間確有成立消費借貸契約之意思合致並借款之交付，堪以認定。上訴人謂其未與被上訴人見過面，遑論有何債權、債務關係云云，洵無足採。又被上訴人自承係預扣3個月利息後，實際交付上訴人74萬元（見本院簡上字卷第166頁）。是兩造間雖係合意成立80萬元之消費借貸關係，然被上訴人預扣利息後，實際交付與上訴人之金額為74萬元，亦堪認定。
5.上訴人雖以：其名下之豐年街房地並未設定抵押權與被上訴人，而係設定抵押權及預告登記與與訴外人李建逸，可見被上訴人並非貸與上訴人款項之人等語，並提出豐年街房地之土地、建物登記謄本為證（見原審卷第87至92頁），及聲請證人李建逸。而查：上訴人所有豐年街房地確於105年6月14日設定150萬元之最高限額抵押權登記與訴外人李建逸，及於105年6月13日辦理預告登記與李建逸，並未設定抵押權與被上訴人，此為被上訴人所不爭執，且除有上開登記謄本可證外，並有新北市中和地政事務所107年5月4日新北中地籍字第1074067053號函、新北市新莊地政事務所107年5月4日新北莊地籍字第1074009241號函所檢送之土地抵押權登記申請書、抵押設定契約書、土地預告登記申請書、上訴人印鑑證明等件影本附卷可稽（見本院簡上字卷第53至86頁），而堪認定。然證人李建逸到庭結證稱：我沒見過上訴人，上訴人所有豐年街房地設定150萬元之最高限額抵押權給我，是因為我跟被上訴人有借貸關係，被上訴人都會跟我借錢，然後被上訴人就會拿抵押品給我抵押，上開豐年街房地設定抵押權給我是因為被上訴人跟我借80萬元，大約是去年的事情，我是以現金交付被上訴人，這筆錢80萬元是我身上拿出來的，我身上都會放一些錢，然後被上訴人剛好跟我借，我剛好有我就借給他，被上訴人沒有跟我說借這筆錢是要做什麼用，因為被上訴人跟我借錢，我說要有東西擔保我才要借他，我不認識上訴人，我與上訴人間沒有債權債務關係，上訴人對我個人沒有負欠任何債務。被上訴人跟我借款上開80萬元完全沒有清償。豐年街房地為何辦理預告登記因為很久了，我忘記了。我沒有見過系爭本票，豐年街房地之抵押權及預告登記設定都是被上訴人幫我辦理的等語（見本院簡上字卷第104至107頁）。是證人李建逸之證詞，僅能證明李建逸係因借款80萬元與被上訴人，被上訴人再將之借與上訴人，被上訴人因而將豐年街房地設定抵押權及預告登記與李建逸，並無法證明被上訴人與上訴人間就系爭本票不存在任何原因關係。至於豐年街房地上開抵押權設定登記李建逸為抵押權人、登記上訴人為義務人兼債務人，以及預告登記登載請求權人為李建逸、義務人為上訴人，然李建逸係借款與被上訴人，並非借款與上訴人，該借貸關係係存在李建逸與被上訴人間，並非李建逸與上訴人之間，是李建逸與上訴人間並無何債權、債務關係存在，此雖經李建逸證述明確。然登記之抵押權人與債務人間無任何債權、債務關係存在，此僅為登記之義務人兼債務人即上訴人得否請求李建逸塗銷上開抵押權登記與預告登記之問題，並無法憑此證明被上訴人與上訴人間就系爭本票不存在任何原因關係。
6.職是，被上訴人辯稱其因上訴人向其借款80萬元，經其預扣利息後，以現金交付上訴人，上訴人因而簽發系爭本票與其收執之事實，堪信為真。上訴人主張其與被上訴人間就系爭本票不存在任何原因關係云云，並無法提出相當之證據證明，自無可採。
㈡關於上訴人主張受詐欺而與被上訴人成立消費借貸關係之爭點：
1.按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人應就此項事實負舉證之責任，此有最高法院44年台上字第75號民事判例旨要可參。
2.上訴人雖主張：縱認兩造間有消費借貸之存在，上訴人亦係受詐騙集團詐欺而取走借貸款，換取無財產價值之靈骨塔位，屬詐欺行為之一環，其已依民法第92條第1項規定表示撤銷，撤銷後，該消費借貸債權即屬溯及消滅而不存在等語。惟上訴人並未能具體說明並舉證證明被上訴人有何與其所稱之詐欺集團共同向其施以詐術之具體作為，僅空泛臆測稱：系爭本票、借據均無記載利息，兩造素昧平生，被上訴人豈可能無息貸款與被上訴人，上訴人已高齡，其與年輕人一起出現向被上訴人借款，被上訴人何以未起疑，可見其可得而知詐欺之存在云云，已無可採。況上訴人主張其受詐騙集團詐騙而購買納骨塔一事縱然為真，亦係該詐騙集團成員有無向上訴人施行詐術致上訴人陷於錯誤，而與之成立納骨塔位「買賣契約」之問題，即屬上訴人與訴外人間關於買賣納骨塔位契約效力問題，核與兩造間系爭「消費借貸契約」是否成立無涉，尚難據此推認兩造間之系爭消費借貸契約亦屬上訴人受詐欺而成立，遑論上訴人確有收到被上訴人交付之借款74萬元，已如前述。上訴人縱因受訴外人蕭恩傑等人之詐騙而將其向被上訴人借得之款項旋即交付蕭恩傑等人用以購買納骨塔位，亦無從憑此得證兩造間之系爭消費借貸契約係受被上訴人詐欺而成立。
3.因此，上訴人主張被上訴人係與蕭恩傑等人共同詐欺一節，未能舉證證明，而無可採。則其主張其得依民法第92條規定撤銷成立消費借貸契約之意思表示，故兩造間系爭消費借貸關係應已消滅云云，即於法無據。
㈢末按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其
他方法，巧取利益，同法第206條規定甚明。而金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。因此，利息先扣之金錢借貸契約，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。此有最高法院29年上字第1306號判例意旨、最高法院106年度台上字第2407號判決、106年度台上字第1641號判決可資參照。本件上訴人簽發系爭本票向被上訴人借款80萬元，被上訴人於預扣利息後，實際交付上訴人之金額為74萬元，已如前述。則被上訴人未實際交付與上訴人之6萬元款項（80萬元－74萬元＝6萬元），依上說明，兩造就該部分自不能認有消費借貸關係存在。因此，上訴人請求確認被上訴人持有系爭本票之本票債權於逾74萬元本息部分不存在，應屬有據。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人持有系爭本票之本票債權於逾74萬元及自105年10月19日起至清償日止按年息6%計算之利息部分不存在，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分請求廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 黎文德
法 官 趙伯雄法 官 黃信樺以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書記官 張珮琪本票附表：
┌──────┬───┬───┬─────┬─────┐│發票日 │到期日│發票人│票面金額 │票據號碼 ││ │ │ │（新臺幣）│ │├──────┼───┼───┼─────┼─────┤│105年6月16日│未記載│林楊淑│八十萬元 │CH0000000 │└──────┴───┴───┴─────┴─────┘