臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第204號上 訴 人 許俊雄被 上訴人 張榮銘上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年4月30日本院三重簡易庭107年重簡字第184號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院三重簡易庭。
事實及理由
一、按民事訴訟法第451 條第1 項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」及同法第
453 條規定：「第451 條第1 項及前條第2 項之判決，得不經言詞辯論為之。」又同法第436 條之1 第1 項、第3 項規定：「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。」「第一項之上訴及抗告程序，準用第434 條第1 項、第434 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定。」而所謂訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序，而其違背足以影響於判決之內容，或不適於為第二審判決者而言。再者，稱有維持審級制度之必要，則指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。次按民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136 條及第137 條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院64年臺抗字第481 號判例意旨參照）；該言詞辯論期日通知書，既未合法送達，原審准被上訴人之聲請，對上訴人為一造辯論判決，其踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵，基此對於上訴人所為之判決自屬違背法令（最高法院96年度臺上字第2031號判決意旨參照）。
二、本件上訴人於民國106 年10月2 日於臺灣臺北地方法院提起本訴（案號：106 年度北簡字第16500 號），經臺灣臺北地方法院於106 年12月15日裁定移送本院，由本院三重簡易庭以107 年度重簡字第184 號審理（下稱原審），原審於訂於
107 年3 月16日、107 年4 月20日行言詞辯論程序，並於10
7 年4 月20日言詞辯論期日依上訴人之聲請，以被上訴人經合法通知無正當理由未到庭，准對被上訴人為一造辯論而為判決。然查：
㈠原審107 年4 月20日之言詞辯論期日通知，分別107 年3 月
22日寄存送達於送達地新北市○○區○○路○○○ 號5 樓當地之警察機關，及於107 年3 月29日寄存送達於送達地新北市○○區○○○路○○○ ○○ 號當地之警察機關，有送達證書在卷可考（見原審卷第28頁至第30頁）。
㈡惟被上訴人前因傷害案件經上訴人提出告訴，依被上訴人於
該案105 年7 月8 日警詢筆錄所載，被上訴人之戶籍地址雖為新北市○○區○○路○○○ 號5 樓，然通訊地址則為新北市○○區○○路○ 段○○○ 號（二重派出所）（見新北地方檢察署－下稱新北檢－105 年度偵字第23128 號偵卷第5 頁），嗣被上訴人傳拘無著，經通緝被逮捕後，新北市政府警察局三重分局105 年11月4 日解送人犯報告書及警詢筆錄所載之被上訴人現住地均為「居無定所」，嗣經新北檢檢察官限制住居於新北市○○區○○路○○○ 號5 樓，被上訴人並於偵訊中指定送達地址為前老闆地址新北市○○區○○○路○○○ ○○ 號，有解送人犯報告書、警詢筆錄、偵訊筆錄、限制住居具結書在卷可考（見新北檢105 年度偵緝字第2986號偵卷第
4 頁至第10頁、第24頁至第27頁、第30頁至第31頁、第33頁至第34頁）。足認被上訴人於偵查中檢察官命限制住居前，原未實際居住於原戶籍地新北市○○區○○路○○○ 號5 樓。
又前開刑事案件經檢察官起訴後，本院業已判決確定，並已於106 年10月31日執行完畢，此經本院調取該刑事案卷核閱無訛，並有在監在押全國紀錄表在卷可參（見本院卷證件存置袋），則該限制住居強制處分命令應已失其效力，被上訴人亦無再依該限制住居強制處分命令居住於新北市○○區○○路○○○ 號5 樓之義務。且經調查戶役政電子閘門系統，被上訴人於107 年3 月28日已將戶籍遷入新北市○○區○○路
0 段0 號2 樓（新北市新莊戶政事務所）（見本院卷證件存置袋），益徵被上訴人確未實際居住於新北市○○區○○路○○○ 號5 樓，亦無以該處為住所之主觀意思。
㈢又前開刑事案件，被上訴人於檢察官起訴後雖再向本院刑事
庭陳明送達處所為新北市○○區○○○路○○○ ○○ 號，然該址為被上訴人前老闆之地址，前已敘及，被上訴人亦未實際居住該處。且又指明送達代收之效力僅及於該案之各級法院，被上訴人於本件並未指明送達處所為新北市○○區○○○路○○○ ○○ 號，自難逕認該處為被上訴人之居所地及收受送達處。
㈣綜上，被上訴人之住居所實際上並不在新北市○○區○○路
○○○ 號5 樓、新北市○○區○○○路○○○ ○○ 號，則該二址即非應為送達之處所，自不得於對該二址不能為送達後，逕予寄存送達，則原審將言詞辯論期日通知書分別於107 年3月22日、同年3 月28日寄存送達於上開二址當地之警察機關，於法未合。是原審107 年4 月20日之言詞辯論期日並未合法送達於被上訴人，原審准上訴人之聲請，對被上訴人為一造辯論判決，顯有重大程序瑕疵。
三、本院審酌上訴人陳明希望廢棄發回原審，且被上訴人現住居所在不明，無從徵詢其意見合意由二審審理，為維持審級制度，自有將本件發回原審更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄並發回原審法院審理。
四、依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第451 條第1 項、第45
3 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 陳映如
法 官 蔡惠琪法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 吳宜遙