臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第206號上 訴 人 余秀裡訴訟代理人 涂成樞律師被上訴人 施恭賀訴訟代理人 劉志忠律師上列當事人間請求履行協議書事件，上訴人對於中華民國107年4月18日本院三重簡易庭106年度重簡字第1856號第一審判決提起上訴，經本院於108年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人之夫施恭喜為被上訴人及訴外人施恭富、施恭裕、施
恭順之長兄，被上訴人之父親施孝德、母親施陳喲及施恭喜分別於民國77年、104年、103年間過世。而坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地（約2甲8分多地；登記名義人：施恭喜）、新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（約30.3坪，出租7個攤位；登記名義人：施恭喜；重測前地號依序為西盛段西盛小段148-216、147-74、155-98地號）、新北市○○區○○街○○號店鋪（約25坪；登記名義人：施恭喜）、新北市○○區○○路○號1至4樓（登記名義人：施陳喲）、彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（登記名義人：施恭喜）、彰化縣埔鹽鄉新村祖厝（約500坪；登記名義人：施恭裕）、新北市○○區○○路○○號1樓（登記名義人：施恭舜）、新北市○○區○○路○○○號2樓（登記名義人：施恭賀）等房地，或為祖產或為父親與被上訴人兄弟5人所合資購買，分別以5兄弟及母親名義登記。88年8月15日，在母親施陳喲主持下，兩造及被上訴人其他兄弟先簽立原證3之「財產分配協議書」（下稱原證3協議書），就家族之不動產協議分配與兩造及被上訴人其他兄弟，其中第一條所載「新莊市○○段土地乙筆」即為原登記於上訴人之夫施恭喜名下之西盛段土地。原證3協議書簽立後，因上訴人將施恭喜名下之不動產過戶為上訴人及其子施勝翔所有，且母親施陳喲已年邁，故兩造及被上訴人其他兄弟重新協商分配財產，乃於104年6月21日簽訂原證1之「財產分配協議書」（下稱系爭協議書），由被上訴人之姐妹共同見證下，對家族財產重為分配，並載明將原證3協議書作廢。其中系爭協議書第二頁第一條載明：「另就有關應處理之財產協議如下：甲方（即上訴人、施勝翔）提供新北市○○區○○段土地二筆（應為三筆，重測後○○○區○○段489、490、530地號土地）出售所得價金供下列使用：…。㈦預期在肆個月內出售，出售條件及價款採多數決（三人以上），如超過肆個月未出售，則該地每月之租金約壹拾萬伍仟元，施勝翔得二分之一，其餘四人合得二分之一。」。惟系爭協議書簽訂之後，因上訴人拒絕配合出售事宜，致上開西盛段土地無法於4個月內出售，上訴人乃自104年11月起將該土地每月共新臺幣（下同）105,000元租金之半數，分配予被上訴人兄弟每人各13,125元（計算式：105,000×1/2×1/4＝13,125元），現該等土地仍持續出租他人營業，惟上訴人自105年2月起未履行系爭協議書之約定將收取之租金分配予被上訴人兄弟，經核算自105年2月至106年4月止，每月租金共兄弟，經核算自105年2月至106年4月止，每月租金共105,000元，被上訴人每月應分配之金額為13,125元，15個月之租金合計為196,875元（計算式：13,125元×15＝196,875元），自106年5月起至107年3月止，每月租金共75,000元，被上訴人每月應分配之金額為9,375元（計算式：75,000元×1/2×1/4＝9,375元），11個月之租金合計為103,125元（計算式：9,375元×11＝103,125元），二者總計共30萬元（計算式：196,875元＋103,125元＝30萬元），依系爭協議書之約定，應由上訴人支付，經被上訴人屢次催討，仍未獲置理。
㈡被上訴人先父施孝德、先母施陳喲為傳統大家庭之觀念，故
家人共同經營之事業，盈餘係交由父母作為家產，原係由先母施陳喲管理收支，上訴人與施恭喜結婚之後，先父、先母方指示由長媳即上訴人管理收支，並以長子即施恭喜名義開設帳戶及支票。此由施孝德生前於70年設立之「恭喜藥品有限公司」即以施孝德、施陳喲、施恭裕、施恭喜及上訴人為股東（嗣後施孝德將其出資額轉讓由被上訴人承受）；被上訴人經營之「元紡貿易有限公司」，股東亦為全體兄弟即被上訴人、施恭喜、施恭富、施恭裕、施恭舜，有公司登記資料可參。而系爭協議書所載之⑴新北市○○區○○街○○號1樓房地（即系爭協議書第一頁㈠），⑵瑞芳區土地乙筆（新北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地，即系爭協議書第一頁㈢），○○○區○○段二筆（新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，即系爭協議書第二頁），實係由家產之資金出資購買，原僅是先父母以長子施恭喜之名義登記為所有權人，而購買不動產之資金，若是以施恭喜名義之支票付款，也是如前述係為家產資金之支票支付。而彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，則係分配彰化老家祖產時，先父將祖母施許蝦名下之該筆土地，以贈與名義登記為施恭喜所有，亦應屬家產而非施恭喜個人所有。又系爭協議書所載○○○區○○路○○○號貳樓房屋」，所有權人登記為被上訴人；○○○區○○路○○號壹樓房屋」，所有權人原登記為施恭富，系爭協議書簽立後，已移轉登記為施恭舜之妻即許慧玲所有。上開二幢房屋亦均為家產資金所購置，故列於系爭協議書作為祖產分配，上訴人稱該二幢房屋為施恭喜出資購資，並非事實。至於新北市○○區○○路○號1至4樓房地，係先父、先母於65年10月4日購買，原登記為先父施孝德所有（先父過世後登記為先母所有），其後，雖陸續有抵押貸款，然皆已清償完畢，上訴人雖主張有由施恭喜繳納清償抵押貸款，惟該房地曾擔保施恭喜之債務240萬元，且清償貸款之資金亦係家產之資金。
㈢為此，爰依系爭協議書約定之法律關係，請求上訴人給付30
萬元，及自被上訴人於原審擴張訴之聲明翌日即107年3月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、上訴人則抗辯：㈠贈與契約之認定關鍵在於以自己之財產給與他人，系爭協議
書之約定，雖係就祖產及財產加以分配，但並無「調整及取得平衡」之意，純然是「上訴人的就是被上訴人及其他施孝德繼承人的」；「被上訴人及其他施孝德繼承人的就還是被上訴人及其他施孝德繼承人的」的贈與契約，上訴人依照民法第408條第1項之規定撤銷贈與，自屬有據：
1.依民法第406條、第408條第1項規定，贈與契約之認定，在於贈與契約乃係以「自己」之「物或權利歸屬之移轉契約」，從而移轉標的之所有權歸屬自為重要之判斷標準。若為贈與契約，則於贈與物之權利移轉之前，贈與人自得撤銷贈與。
2.「上訴人的，就是被上訴人及其他施孝德繼承人的」：⑴系爭協議書第一頁、第二頁雖然分別祖產、財產。但細究其
出資及原本之所有權人狀態即可知悉，系爭協議書根本與平衡無關，純係被上訴人貪得無厭、索要無度之展現。詳言之，系爭協議書第一頁之部分，雖稱「祖產」，實際上僅有第一頁㈡、第一頁、；第二頁之不動產曾登記於施孝德或施陳喲之名下。實際上，除新北市○○區○○路○號1至4樓房地之頭期款係以施陳喲退休金40萬元支付（該房地總價120萬元）外，第一頁㈠、㈡、㈢、㈣之4項不動產，以及第一頁、、、之不動產，全為上訴人告與夫婿施恭喜所購卻轉而分配與被上訴人等，其性質當然是贈與：
①系爭協議書第一頁㈠，即新北市○○區○○街○○號1樓之房地（新北市○○區○○段○○○○號、288建號）：
A.此為上訴人與先夫施恭喜於70年7月4日向訴外人朱耀溝以150萬元購入，並支付仲介費用3萬元。前開款項是由施恭喜於台灣中小企銀新莊分行之甲存帳戶（帳號：1202-5）以支票支出，並由地政士楊文達交付賣方朱耀溝之配偶支票，並辦理移轉登記於施恭喜之名下。
B.上訴人聲請傳訊朱耀溝到庭作證，朱耀溝雖因工作繁忙不克到庭，但參諸其民事陳報暨請假狀陳稱，其就上開房地買賣，僅記得「上訴人有付清價金」，則已可證明新北市○○區○○街○○號1樓房地確為上訴人與先夫施恭賀出資購置。縱然被上訴人質疑資金來源，然該房地自始即登記在上訴人先夫施恭喜之名下，此部分如若被上訴人主張其亦有出資，似為借名登記之主張，依照最高法院向來之見解，自應由被上訴人負舉證責任。
②系爭協議書第一頁㈡、第一頁、，即新北市○○區○
○路○號1至4樓（新北市○○區○○段○○○○號；905至908建號）係以總價120萬元購入，當時是由施陳喲於65年間以其退休金40萬元支付頭款，惟就上訴人所知，自68年上訴人與施恭喜結婚之後，貸款均由施恭喜支付，期間施孝德、施陳喲均有多次以此不動產貸款設定抵押權之記錄，款項均係由施恭喜繳納。
③系爭協議書第一頁㈢，即瑞芳土地﹝臺北縣○○鄉○○○
○○市○○區○○○○段○○○○段00000地號﹞：乃是施恭喜於69年8月30日所購，並登記於施恭喜名下，本即與被上訴人及其他施孝德繼承人毫無關係。
④系爭協議書第一頁㈣，即彰化縣○○鄉○○段○○○○號土
地：此筆土地係上訴人先夫施恭喜早於65年12月21日受贈自其祖母施許蝦，96年5月22日再因贈與移轉登記至施勝翔名下，該筆土地既然本為施恭喜所有，系爭協議書內再確認歸屬上訴人所有，並無實際受益。
⑤系爭協議書第一頁，即歸由被上訴人所有之新北市○○區
○○路○○○號2樓房地（新北市○○區○○段○○○○號、235建號）：
A.就此可參證人邱鄭素理到庭證詞，顯見系爭瓊泰路房地確實係由邱紹球售與施恭喜以清償與施恭喜交易積欠之西藥貨款。此一過程不僅與被上訴人毫無關係，邱鄭素理甚至不曾見過被上訴人。
B.從而，系爭瓊泰路不動產雖係於72年5月間登記於被上訴人名下，但實際上卻是由施恭喜出資所購置。當時原所有權人邱鄭素理之夫婿邱紹球與施恭喜有藥局之業務往來，後因邱紹球積欠施恭喜藥品貨款，遂經邱鄭素理同意，以此不動產折抵欠款。此不動產折抵之後，其實尚不足20萬元，最後是由邱鄭素理帶兩名年幼子女到上訴人瓊泰路4號住處幫傭煮飯、洗衣，清理家務償債。顯見該房地確實為上訴人與施恭喜出資，而借名登記於被上訴人名下，如今系爭協議書分配與被上訴人，其性質實為贈與，自不待言。
⑥系爭協議書第一頁，即新北市○○區○○路○○號1樓房地
（新北市○○區○○段○○○號；788建號）：此亦為施恭喜於78年間向袁萬吉以350萬元之價格購入，原本借名登記於施恭富名下。上開金額係分別以77年間袁萬吉欠款100萬元作為定金；78年4月28日以施恭喜台灣中小企銀帳號為1202-5之甲存帳戶，支付支票號碼0000000、0000000、0000000，金額分別是100萬元、20萬元、20萬元；再於78年6月13日以施恭喜台灣中小企銀甲存帳戶支付支票號碼0000000，金額146,400元（此筆款項包括增值稅及地政士蔡家福之報酬）。顯見該房地確實為上訴人與施恭喜出資，而借名登記於施恭富名下，如今系爭協議書分配登記於施恭舜之妻許慧玲名下，其性質實為贈與。
⑵系爭協議書第二頁，即新北市○○區○○段○○○○○○○○○○
○○號土地（重測前為西盛段）：本即為上訴人與夫婿施恭喜以自有資金於79年間向陳柯青萍以總價730萬元購入，而施孝德早於77年11月11日即身故，自非祖產。當時是先行以現金支付350萬元，所餘380萬元，則係分別於79年4月3日、79年4月27日、79年6月5日、79年6月25日以台灣中小企銀新莊分行之支票，號碼分別為MK0000000、MK0000000、MK0000
000、MK0000000；金額分別為20萬元、80萬元、100萬元、180萬元支付全數價款。並且又於79年8月31日以台灣中小企銀新莊分行之支票，號碼MK0000000，支付仲介之人張榮燦佣金7萬元。顯見上開價款均係上訴人之夫施恭喜以支票支付，再無其他資金來源，因此系爭協議書關於光明段土地之處分，確係上訴人以自己之物或權利歸屬之移轉契約，為贈與契約無疑。
3.「被上訴人及其他施孝德繼承人的，就還是被上訴人及其他施孝德繼承人的」：
被上訴人等「分配」完畢，猶不滿足，於系爭協議書第二頁一再要求上訴人提供新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地分配。總算良心未泯，同意上訴人先行償還貸款。可是系爭協議書第二頁、所提及之彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地；彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地，則全部改為被上訴人及施恭富、施恭裕、施恭舜各1/4，被上訴人什麼都沒有。如此分法竟可謂係為「調整及取得平衡」？其不合理可謂明若觀火：
⑴系爭協議書第二頁，即彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地
：此雖為登記在被上訴人等之父親施孝德名下，78年7月28日移轉登記至施恭富、施恭裕、施恭舜名下，持分各1/3，但當時該土地上仍有設定抵押，相關貸款均為上訴人所支付，直至清償完畢，塗銷抵押權為止。本筆土地於系爭協議書改為施恭賀、施恭富、施恭裕、施恭舜各持分1/4，且於104年9月11日施陳喲身故前一日出售予巫蕊，所得價款由前開4人朋分，僅被上訴人受益，與上訴人毫無關係。
⑵系爭協議書第二頁，即彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○
○○○○○○○○○○○○○○號土地，以及彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地：該等土地原本登記在施孝德名下，後因分割繼承由施恭裕取得。該等土地雖非施恭喜或上訴人出資購置，但系爭協議書內改為施恭賀、施恭富、施恭裕、施恭舜各持分1/4，被上訴人與施恭富、施恭舜受益，同樣與上訴人毫無關係。
4.基於上述，系爭協議書第二頁之內容，顯為贈與無疑，從而上訴人於系爭贈與物之權利移轉之前，自得撤銷贈與。
㈡被上訴人所稱系爭協議書並非贈與之理由，均不可採：
被上訴人宣稱系爭協議書的第一頁標題、前言、第二頁標題均足以確認當事人之真意在分配祖產和財產，無須別事探求；延續自原證3協議書，系爭協議書係就財產分配而為約定，不可單就第二頁第一項切割認係贈與契約；第二頁第一項第㈡、㈢款約定，係因每人分配所得不動產價值非完全均等；施恭裕未受價金之分配，卻仍須負擔不足之部分，與贈與之常情有別；新北市○○區○○街○○號1樓房地、新北市○○區○○路○號3樓房地、新北市瑞芳區土地，登記名義人原均為上訴人或上訴人之子施勝翔，卻仍於系爭協議書第一頁列為「祖產」分配，足見確為祖產，並非贈與云云。惟查：
1.被上訴人亦承認系爭協議書的標題、前言等處顯示目的僅為「財產分配」，因此並不能以此無名契約內沒有「贈與」之文字，即認定其內容不含贈與契約之性質；系爭協議書內容所涉之不動產，其性質多有與前揭用語內之「祖產」、「財產」相違背之情形，顯然不能僅以標題、前言等隻字片語斷章取義：末者，被上訴人於施孝德過世時已拋棄繼承，祖產與被上訴人無關。
⑴「財產分配」並不排除含有贈與性質之可能，正如信用卡契
約並不因其名稱沒有「消費借貸」之字眼，即排除內含消費借貸契約之性質。因此並不能以此無名契約內沒有「贈與」之文字，即認定其內容不含贈與契約之性質。
⑵再者，系爭協議書內容所涉之不動產，其性質多有與前揭用
語內之「祖產」、「財產」相違背之情形詳如以下貳、㈤段所述，顯然不能僅以標題、前言等隻字片語斷章取義。
⑶末者，查被上訴人早於施孝德77年11月11日過世時，與施恭
喜及其他姐妹於78年初拋棄繼承在院可供備查，如此縱為祖產（上訴人主張相關不動產之出資情形如前所述，否認被上訴人關於祖產之範圍及說法），亦與被上訴人無關，被上訴人卻憑空獲得財產，不是贈與，又是什麼呢？
2.系爭協議書之觀察自應整體為之，如前所分析。同此邏輯，以隻字片語斷章取義系爭協議書之性質，更不可採。系爭協議書之簽訂乃延續自原證3協議書，同係就財產分配而為約定，上訴人分配更少、付出更多，顯為贈與：
⑴被上訴人主張系爭協議書之性質應全面觀察加以分析，不宜
割裂而單就第二頁第一項切割，上訴人深以為然，並已將系爭協議書內所涉及之不動產所有權及資金來源說明，並分析系爭協議書內各該當事人之得失，如前貳、段。同此邏輯，僅以系爭協議書的第一頁標題、前言、第二頁標題內之隻字片語，即斷言系爭協議書之性質並無贈與之性質，「無須別事探求，即可確認」之說法更不可採。
⑵相較於104年6月21日簽訂之系爭協議書，88年8月15日所簽
訂之原證3協議書中，關於上訴人之部分載於第一條：「甲方：施恭喜之妻，所得分配㈠新莊市○○街○○號壹樓。㈡新莊市○○路○號參樓整層。㈢瑞芳鎮土地一筆。㈣新莊市○○段土地乙筆。㈤彰化縣埔鹽鄉南新村五分之一土地。」於系爭協議書中，上訴人不僅需再拿出「㈣西盛段土地乙筆」用以分配（系爭協議書第二頁一），原有的「㈤彰化縣埔鹽鄉南新村五分之一土地」，亦轉而變成由被上訴人、施恭富、施恭裕、施恭舜等每人各1/4（系爭協議書第三頁、）。分配的內容更少；付出供其他人分配之內容更多。原證三財產分配協議書之簽訂係在88年8月15日，距離被繼承人施孝德77年11月11日死亡，早已超過10年以上；104年6月21日簽訂之系爭協議書又係在被繼承人施陳喲104年9月12日過世之前，這段時間上訴人實不知尚有何大事發生，竟虧欠被上訴人等如此之多，需要上訴人再無償提供兩項不動產供被上訴人及其他繼承人分配，以為「調整及取得平衡」。由此脈絡觀之，系爭協議書內第二頁之約定，確實為贈與無誤。
3.被上訴人主張系爭協議書第二頁第一條各款之性質並不相同，適足以反應確實會因為不同之目的，導致各條款的性質並不相同。
⑴被上訴人主張第二頁第一項第㈡、㈢款約定，係因每人分配
所得不動產價值非完全均等；第㈤款之養老金約定則是基於倫理孝道，顯見系爭協議書內確實會因為不同之目的，導致各條款的性質並不相同，如此一來，又如何能夠否定上訴人主張系爭協議書第二頁第一條之內容有贈與之性質？實則施陳喲生前即係由上訴人撫養，包括聘請看護、醫療、衣食住行均係由上訴人負擔，系爭協議書如此約定，無非仍係本與「上訴人的，就是被上訴人及其他施孝德繼承人的」之原則，被上訴人何來基於倫理孝道之有？⑵被上訴人「每人所分配之不動產價值並非均等」之說法，亦
恰恰反應出被上訴人「上訴人的就是被上訴人及其他施孝德繼承人的」；「被上訴人及其他施孝德繼承人的就還是被上訴人及其他施孝德繼承人的」的貪婪心態。詳言之，即以登記在被上訴人名義下新北市○○區○○路○○○號2樓之房地為例。該底房地為上訴人及先夫施恭喜因邱紹球抵償貨款而取得，已如前貳、㈡1⑸段所述。被上訴人不勞而獲，仍不知足，還要與上訴人於系爭協議書第二頁第一條第㈡款約定，由上訴人清償其上所餘之250萬元之貸款。至於系爭協議書第二頁第一條第㈢款則明白記載係用以代償施恭舜對外之債務，與「每人所分配之不動產價值並非均等」又有何干？被上訴人此時又對於如此明確，「無須別事探求，即可確認」之記載視若無睹，雙重標準，令人難以服氣。何況施恭舜於系爭協議書第一頁第五條分配所得之新北市○○區○○路○○號房地，根本也是上訴人與先夫施恭喜以自有資金向袁萬吉所購入，如前貳、㈡1⑹段所述。
4.施恭裕雖然於系爭協議書第二頁內未受價金之分配，卻於第一頁分得新北市○○區○○路○號1、2樓之房屋，其仍須負擔不足之部分，乃其與其他受分配之人之平衡。對於上訴人而言，仍然是資產的淨流出，正是贈與之通常情形。
⑴被上訴人於77年施孝德過世時與施恭喜、施桂鑾、施桂森、
施桂玲拋棄繼承，當時即將施孝德名下大部分坐落於彰化縣○○鄉○○段之土地分歸施恭裕所有，此由後來簽訂系爭協議書第三頁第三條之約定即可明瞭。雖然系爭協議書約定將該等彰化縣○○鄉○○段之土地改為與被上訴人、施恭富、施恭舜各1/4，但施恭裕依照系爭協議書第一頁第四條，分得新北市○○區○○路○號1、2樓之房屋，從而被上訴人「施恭裕並未受價金之分配，卻仍須負擔不足之部分」之說法，僅是針對系爭協議書第二頁之內容觀察，是否公允，有待商榷，在受分配之被上訴人、施恭富、施恭裕、施恭舜等人之間，不僅失之片面，亦與上訴人毫無關係。
⑵若將此等「平衡」之衡量放大至包括上訴人，則對於上訴人
而言，純係資產的淨流出，上訴人哪有「分配所得不動產價值非完全均等」的問題？由是觀之，系爭協議書內關於不動產的分配，當然是贈與無誤。
5.被上訴人關於「新北市○○區○○街○○號1樓房地、新北市○○區○○路○號3樓房地、新北市瑞芳區土地，登記名義人原均為上訴人或上訴人之子施勝翔，卻仍於系爭協議書第一頁列為「祖產」分配，足見確為祖產，並非贈與」之主張，顯為倒果為因：
⑴查被上訴人前揭主張，無非係以系爭協議書第一頁標題記載
「祖產分配」；第二頁標題則記載「應處理之財產」，以此為前提，進一步主張系爭協議書第一頁所涉及之不動產均為祖產云云。
⑵惟查，被上訴人此等前提並不存在。所涉之不動產之性質亦
未必相符，系爭協議書第一頁之部分，雖稱「祖產」，形式上僅有第一頁㈡、第一頁、；第二頁之不動產曾登記於施孝德或施陳喲之名下；實際上，除新北市○○區○○路○號1至4樓房地之頭期款係以施陳喲退休金40萬元支付（該房地總價120萬元）外，第一頁、㈠、㈡、㈢、㈣之4項不動產，以及第一頁、、、之不動產，全為原告與夫婿施恭喜所購，如何可謂祖產？⑶系爭協議書第二頁之後開始關於「應處理之財產」部分，第
三頁第二條、第三條所涉全部坐落於彰化縣○○鄉○○段之不動產，係77年施孝德過世時，被上訴人與上訴人先夫施恭喜、施桂鑾、施桂森、施桂玲拋棄繼承後（上證九），移轉登記歸施恭裕所有。此方為社會通念下的「祖產」。
⑷被上訴人以前言之文字，扭曲內容所涉及不動產之性質，顯
然是倒果為因。以該等文字認定系爭協議書並無贈與之性質，更絕非「無須別事探求，即可確認」之情形。
6.被上訴人宣稱其與上訴人財產共同，系爭協議書所載內容係為財產之分配，並非贈與。惟參諸證人施恭裕等人到庭之證述，對於其等有何貢獻可謂毫無說法，被上訴人迄今亦未有任何出資之舉證。足見被上訴人上開關於祖產分配之主張，全係空言而乏事證可佐，復參以前開上訴人貳、一、段之說明及舉證，益證系爭協議書所載內容係為財產之分配，且對於上訴人對被上訴人而言，乃資產之淨流出，確為贈與無疑：
⑴依證人施恭裕之證詞，施恭裕明白表示購買西盛段土地之資
金係由施恭喜貸款，並由上訴人清償，其並未支付分文，貸款亦由上訴人獨立清償。如今協議書將之列為分配標的，性質自屬贈與。
⑵至於被上訴人一再主張的「施家財產」，依證人施恭裕證詞
，事實上，上訴人於68年9月23日與施恭喜結婚時，家中次男即被上訴人亦年僅21歲，至於施恭富、施恭裕、施恭舜則分別為19歲、18歲、16歲。除被上訴人施恭賀無業在家等服役通知外，其餘3位均仍為學生，當然更無收入。而施孝德與施陳喲生前收入並不豐厚，此由證人施桂森之證詞，可見其收入之水準，於支應家中眾多人口（且均未事生產）已十分困難，斷無可能還有餘裕購買上開動輒數百萬元之不動產至明。
⑶被上訴人不僅於上訴人與施恭喜結婚前並無收入，縱有所謂
「施家財產」，亦顯非被上訴人之貢獻。即便於上訴人婚後，被上訴人好高騖遠不願腳踏實地之作風，亦令上訴人及施恭喜付出龐大代價，此亦可參證人施桂森之證詞，顯見被上訴人即便開門做生意，顯亦不諳經營之道，虧損連連，自亦不可能對於所謂的「施家財產」有如何之貢獻至明。
⑷由上可知，被上訴人宣稱其與上訴人財產共同，實則未見其
有任何貢獻，甚至被上訴人宣稱與其共同生活之人，亦不知其收入來源，遑論貢獻。反倒依照卷內資證，被上訴人自施恭喜及上訴人支借之金額則十分龐大。財產共同未必，全家大小長年以來仰賴施恭喜與上訴人挹注方為事實。
㈢除上述不動產全為上訴人與先夫施恭喜出資購置卻分配予被
上訴人之外，被上訴人另尚積欠上訴人鉅額債款39,237,508元，從而只有被上訴人虧欠上訴人，系爭協議書之簽訂絕非上訴人與被上訴人有何「調整和取得平衡」之需要。此益徵系爭協議書之性質為贈與外，亦見上訴人之抵銷抗辯有理由：
1.被上訴人多次向上訴人借款未還，尚欠上訴人如附表所示借款合計39,237,508元。
2.總計自77年至87年間，被上訴人向上訴人支借之金額，包含投資股票（77年）、購買瓊泰路143號2樓房屋（79年）、裝修房屋（81年）、設立元紡等公司所需資金（82至83年）、出國旅行以及其他各種名目，有記錄在案者即高達39,237,508元，如何可能平衡？被上訴人根本不可能有餘裕置產，如今竟稱某某不動產為其共同出資云云，扭曲事實至此等程度，令人瞠目結舌。
3.上訴人對於被上訴人之貪得無厭本已無法再忍受，惟被上訴人為一己之利，不僅對上訴人頻頻施壓，包括至上訴人豐年街之營業地點惡言相向，甚至出言侮辱。又逕自委任房屋仲介出售上訴人前揭豐年街之房屋。最令人不能忍受者，即係其於兄弟姐妹間煽風點火，導致家庭失和。上訴人實係因為不勝其擾方才本於贈與之意思簽署，與所謂「調整及取得平衡」毫無關係。
4.從而只有被上訴人虧欠上訴人，系爭協議書之簽訂絕非上訴人與被上訴人並無任何「調整和取得平衡」之需要。此益徵系爭協議書之性質為贈與。縱認上訴人應給付被上訴人款項，上訴人亦得以前述對被上訴人之債權主張抵銷。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」。被上訴人則聲明：「上訴駁回」。
四、兩造不爭執事項：（見本院簡上字卷一第71至72頁）㈠上訴人之夫施恭喜為被上訴人及訴外人施恭富、施恭裕、施
恭舜之長兄，被上訴人之父親施孝德、母親施陳喲及施恭喜分別於77年、104年、103年間過世。
㈡被上訴人與訴外人施恭富、施恭裕、施恭舜，及上訴人、上
訴人之子施勝翔，於被上訴人之姊妹見證下，在104年6月21日簽訂系爭協議書。系爭協議書第二頁第一條載明：「另就有關應處理之財產協議如下：甲方（即上訴人、施勝翔）提供新北市○○區○○段土地乙筆（二筆）出售所得價金供下列使用：…。㈦預期在肆個月內出售，出售條件及價款採多數決（三人以上），如超過肆個月未出售，則該地每月之租金約壹拾萬伍仟元，施勝翔得二分之一，其餘四人合得二分之一。」。
㈢坐落新北市○○市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（
重測前依序為光明段148-216、147-74、155-98地號）原登記所有權人為上訴人之夫施恭喜，於96年3月29日以「夫妻贈與」為移轉登記原因，移轉所有權登記於上訴人名下，現登記所有權人仍為上訴人。
㈣新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地迄未出售。上
訴人自104年11月起至105年1月止，將上開土地每月共105,000元租金之半數，分配予被上訴人及訴外人施恭富、施恭裕、施恭舜每人各13,125元（計算式：105,000×1/2×1/4＝13,125元）。
㈤新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地於105年2月以
後，仍由上訴人出租他人使用。自105年2月起至106年4月止每月租金共105,000元。自106年5月起至107年3月止，每月租金共75,000元。
五、本件爭點：（見本院簡上字卷一第72頁）系爭協議書之性質為何？是否為贈與契約？被上訴人依系爭協議書請求上訴人分配給付新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地自105年2月起至107年3月止之每月租金1/8（1/2×1/4）共30萬元，是否有理由？如有理由，則上訴人抵銷抗辯是否有據？
六、關於系爭協議書之性質為何？是否為贈與契約？被上訴人依系爭協議書請求上訴人分配給付新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地自105年2月起至107年3月止之每月租金1/8（1/2×1/ 4）共30萬元，是否有理由？㈠按贈與係指當事人一方以自己之財產無償給與他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定甚明。
是贈與契約乃屬於單務、無償契約，而非雙務、有償契約。且必交付財產之一方，有將財產無償給與他方之意思，經他方允受，始能成立贈與。次按適用法律屬於法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。故當事人所訂立之契約定性（性質）為何，法院應根據當事人主張之事實加以認定，並適用法律，不受當事人法律意見或陳述之拘束。惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。此並有最高107年度台上字第1223號、105年度台上字第226號、91年度台上字第2405號、92年度台上字第2374號、99年度台上字第1093號裁判可參。又法律行為以得否與其原因相分離，可分為要因行為（有因行為）及不要因行為（無因行為），前者如買賣、消費借貸等債權契約是，後者如處分行為、債務拘束、債務承認、指示證券及票據行為等屬之；民法上之典型契約固均屬有因契約，惟基於契約自由原則，當事人在不背於法律強行規定及公序良俗之範圍內，亦得訂定無因契約，此種由一方負擔不標明原因之契約，自屬無因行為，此有最高法院88年度台上字第1189號判決意旨可參。由此可知，所謂無因行為僅係指法律行為與原因分離，由債務人一方表示仍應負擔債務而言，當事人訂立無因契約之目的，在於不受原因行為之影響，及避免原因行為之抗辯。而所謂債務拘束契約係指不標明原因而約定由契約債務人負擔債務之契約，基於契約自由原則，應認其為有效，原則上當事人應受拘束。
㈡查系爭協議書名為：「財產分配協議書」，第一頁約定內容
為：「施勝翔（含余秀裡）、施恭賀、施恭富、施恭裕、施恭舜。以下順位簡稱甲乙丙丁戊，今經大家同意就祖產分配如下：甲方分配：○○○區○○街○○○號一樓房屋。○○○區○○路○號3樓房屋。㈢瑞芳區土地乙筆。○○○鄉○○段○○○號土地零點四零柒捌公頃。乙方分配○○○區○○路○○○號2樓房屋。丙方分配○○○區○○路○號4樓房屋。丁方分配○○○區○○路○號壹樓及二樓房屋。戊方分配○○○區○○路○○號壹樓房屋。。」；第二頁起之內容為：「另就有關應處理之財產協議如下：甲方提供新北市○○區○○段土地乙筆（二筆）出售所得價金供下列使用：㈠償還余秀裡向新莊區農會貸款約壹仟柒佰萬元正。㈡補償施恭賀房屋貸款貳佰伍拾萬元正。㈢補償施恭舜負債壹佰伍拾萬元正。㈣提供貳佰萬元作為施陳喲之養老金。㈤施恭裕提供埔鹽鄉南新村建地過戶予施恭賀、施恭富、施恭舜之土地增值稅，過戶費用。㈥剩餘價金由五人均分，如有不足亦由五人平均負擔。㈦預期在肆個月內出售，出售條件及價款採多數決（三人以上），如超過肆個月未出售，則該地每月之租金約壹拾萬伍仟元，施勝翔得二分之一，其餘四人合得二分之一。○○○鄉○○段○○○○號（面積零點肆捌玖柒公頃）原登記所有權人施恭裕三分之一、施恭富三分之一、施恭舜三分之一改登記施恭賀肆分之一、施恭裕肆分之一、施恭富肆分之一、施恭舜肆分之一。原登記施恭裕所有○○○鄉○○段559、565、566、567、568、578○○○鄉○○段○○○○○號，施恭裕應移轉登記予施恭賀肆分之一、施恭富肆分之一、施恭舜肆分之一、施恭裕保留肆分之一。原於中華民國八十八年八月十五日簽訂之財產協議書作廢。此協議書自即日起生效。」。是顯然於系爭協議書之前，上訴人與被上訴人兄弟等人，確於88年8月15日曾訂有一份財產協議書，且系爭協議書係源自88年8月15日之財產協議書而來。
㈢而被上訴人於原審提出「財產分配協議書」影本一份（原證
3；見原審卷第225頁；即原證3協議書），並稱原證3協議書即為系爭協議書所稱之88年8月15日訂立之財產協議書。上訴人於原審雖否認原證3協議書之真正，然經本院請兩造各自提出所持有之系爭協議書正本及原證3協議書正本到院，經本院於107年7月13日準備程序期日當庭勘驗兩造所各自持有之系爭協議書正本結果，上訴人持有之系爭協議書正本，其第二頁第一條係記載：「甲方提供新北市○○區○○段土地乙筆出售所得價金供下列使用：…。」；被上訴人持有之系爭協議書正本，內文是影印，其第二頁第一條記載：「甲方提供新北市○○區○○段土地『二』筆出售所得價金供下列使用：…。」上開「二」字係立可白塗去原記載改以藍色原子筆寫為「二」字（如原審卷第25頁），最後一頁則有協議人與見證人之簽章，此部分簽章並非影印；另並當庭勘驗上訴人持有之原證3協議書正本，與被上訴人於原審提出之原證3影本（原審卷第225頁）相符，其上無記載簽立日期。
被上訴人則表示其並未持有原證3協議書正本。兩造對上開勘驗結果復均表示沒有意見，此有該日筆錄附卷可稽（見本院簡上字卷一第70至71頁）。則兩造與施恭富、施恭裕、施恭舜等人間除簽立系爭協議書與原證3協議書外，均別無主張並提出有簽立其他之財產協議書，應堪認原證3協議書即為系爭協議書上所稱之88年8月15日簽訂之財產協議書。
㈣次查，88年8月15日簽立之原證3協議書亦名為「財產分配協
議書」，係由上訴人與被上訴人、施恭富、施恭裕、施恭舜（即依序為該協議書之甲、乙、丙、丁、戊方）及母親施陳喲所簽立，內容為：「今由施家大家長施陳喲同意將以下不動產分配如下說明。甲方施恭喜之妻，所得分配㈠新莊市○○街○○○號壹樓。㈡新莊市○○路○號參樓整層。㈢瑞芳鎮土地乙筆。㈣新莊市○○段土地乙筆。㈤彰化縣埔鹽鄉南新村五分之一土地。乙方：所得分配㈠新莊市○○路○○○號貳樓。㈡彰化縣埔鹽鄉南新村五分之一土地。丙方：所得分配㈠新莊市○○路○號四樓整層。㈡彰化縣埔鹽鄉南新村五分之一土地。丁方：所得分配㈠新莊市○○路○號壹樓整層、貳樓整層。㈡彰化縣埔鹽鄉南新村五分之一土地。戊方：所得分配㈠新莊市○○路○○○號壹樓。㈡彰化縣埔鹽鄉南新村五分之一土地。。此協議書自即日起生效。」。
㈤而關於簽立原證3協議書及系爭協議書之緣由及簽立經過情
形等，業經下列證人到庭經本院隔別訊問後，其等證述如下：
1.證人施恭裕證稱：上訴人是我大嫂，被上訴人是我二哥，我有於104年6月21日簽立原證1之系爭協議書，簽立之緣由是因為在之前有簽過一份，在88年的時候，也是協議，協議家裡的財產要怎麼分配，因為那個時候本來大家都在一起吃飯，但是後來大哥好像生病了，好像沒有一個精神領袖，所以家裡相處就沒有那麼融洽，88年的時候是我提議要做協議，88年的時候有我媽媽，還有4個兄弟跟大嫂就是上訴人，施恭喜那時候生病臥床，88年協議的過程沒有什麼紛爭，但是協議書的內容是由二嫂王雲代筆，內容是說家裡的財產怎樣分配，內容是大家協議的，媽媽也有簽名，（庭呈88年財產分配協議書影本一份），這是我持有的這一份，正本我放在家裡。該份財產分配協議書分配的財產是登記在不同的人名下，登記在不同人名下的原因是因為我父親跟大哥在處理的，在我的感覺裡這些財產是家產，因為那時候有嫌隙，我提議說分一分將來才不會有紛爭，而且是在媽媽的見證之下，因為房子沒有那麼大，88年那個時候沒有全部住在一起，那時候最早的時候有恭喜藥品公司，是用大哥的名字取名，公司名字是施恭喜去申請的，公司應該是施家的公司吧，我那時候認為是施家的公司，但是大嫂認為不是，那時候我有送過藥給客戶，施恭賀也有跑過公司業務，這家公司當時出資是誰出的我還在讀書，而且當時是父母親領導小孩子，88年的協議書是大家有共識把這些財產拿出來分配，後來好像是88年那份協議沒有執行，所以施恭賀就是我二哥，他就提議大家再討論一次，看要怎麼執行，104年的系爭協議書是施恭賀提議，當時兄弟姊妹都在場，媳婦也在場，姊夫也在場，媽媽那時候也在，因為媽媽歲數很大，所以大家說媽媽不用簽。（當庭提出104年財產分配協議書影本一份），我正本放在家裡，這是我從正本印下來的。（問：104年的系爭協議書，第一、二頁以下有說到西盛段土地的部份，證人是否記得協商的過程？）記得，因○○○鄉○○段有一塊地本來那時候是過給施恭喜的，就是祖產，後來施恭喜生病了，大嫂就把地過給施勝翔，所以施恭賀有異議，因為如果依照第一份的話，那塊地是共有的，大家要均分五分之一，因為那時候姊夫他們是以見證人的身分，姊夫就是大姊夫陳正雄，協調是要依照第一份分，或者有其他的意見，這中間後來不曉得西盛這塊地○○○鄉○○段的地讓我大嫂也就是上訴人決定，決定是他要留哪塊地，後來協商的結果，大嫂說他要留祖產，就○○○鄉○○段的地，然後就依照協議上面這樣，因為這是共同討論出來的。（問：西盛段的地有幾塊？）後來查證應該有三筆，協議的時候沒有很正確去查明，104年協議書上面第二頁關於西盛段有幾筆這個部份有沒有塗改我不曉得，但是後來認真看，確實有塗改，應該是寫錯塗改的，是當下就改的，應該是我三姊夫改的，因為104年的協議書是我三姊夫代筆的，三姊夫就是施桂玲的配偶。除了恭喜藥品公司外，家裡還有經營元紡公司，還有海南兄弟啤酒公司，廣西兄弟啤酒公司。那時候是我跟二哥還有大哥三兄弟經營的，應該算是我們三兄弟執行這幾家公司的業務，我大哥是董事長。（問：西盛段土地當初買賣的過程，證人是否還記得？）那時候買賣的簽約是我去的，那是我30歲的時候的事情，過戶是我和施恭賀跟施恭富一起去賣主那裡完成過戶，這個買賣是有一個仲介去談的，是我提議要買西盛段的土地，因為那時候施恭喜跟三嫂的媽媽借五百多萬在玩股票，行情不好，所以我提議去買那塊地，在我的認知我們是共同財產，價金一定是用施恭喜的支票，因為我們家所有的進出都是用施恭喜的名字。（問：證人剛說施恭喜借了五百多萬買股票的事情跟西盛段土地的買賣有什麼關係？）因為施恭喜玩股票賺錢、賠錢都是施家的事情。（問：西盛段的土地後來用施恭喜的名義登記的原因是什麼？）本來大哥說要登記我的名字，但是後來好像是有一個條款要有自耕農的身分才可以買農地，施恭喜有自耕農的身分，所以用施恭喜的名字登記，買來之後這塊地出租給人家，這塊土地本來有承租戶，就繼續承租，這塊土地上面沒有房子，有鐵皮屋，我們是連鐵皮屋一起買下來，是一個開放性的鐵皮屋，隔成七個攤位，有不同的承租人。（問：剛剛證人說以施恭喜的支票付價金，票款的金錢來源為何？）買西盛段土地是七百多萬買的，剛剛說借了五百多萬本來要買股票，那五百萬還在戶頭裡，所以拿來付價金，剩下的錢也是開施恭喜的支票去支付，施恭喜支票戶裡面的錢是施家的錢。錢是共同擁有的，以前我們開好幾家的藥房，最多有開到四家，收的錢都是由大嫂統籌管理。（問：你大嫂在嫁到施家之前，施家有沒有證人剛剛所說的大家共同擁有的錢？如果有，是誰在管理？）都是爸爸媽媽在管理，在大嫂嫁進來之前這些錢是大家協力工作的錢，那時候是媽媽在管理，我們工作的錢都是交給媽媽，因為我們都是開藥房，後來大嫂管理，藥也是大嫂統籌在叫，再統籌分配。（問：你大嫂嫁進來之後，是誰決定要交給大嫂管理？）因為大哥還滿有能力的，所以父親自然而然交給大哥、大嫂。我們家所有的錢都是大嫂統籌處理，包含婚喪喜慶、買車、買房都是大嫂統籌處理。（問：上訴人所提上證11帳冊，裡面有一筆81年10月14日記載付恭裕10萬修賓士，請問這筆是你向上訴人借的錢嗎？）賓士車是恭喜藥品公司的，車子壞了我送去修理等語（見本院簡上字卷一第609至615頁）。
2.證人施桂森證稱：上訴人是我的弟媳，被上訴人是我弟弟。我有於104年6月21日簽立原證1之系爭協議書，是因為有人打電話叫我們回去，說要分家產叫我們回去，因為我先生陳正雄很公正，上訴人也很尊敬我先生，我先生那天也有在場，我也有在場，他們是在協商他們的祖產，那天大家分得很高興，還叫了很多菜來給我們大家吃，那天氣氛很好，那天媽媽也在，媽媽也很高興，是我老公打草稿，我第三妹婿抄寫下來的，協議書的字是我第三妹婿寫的，因為他的字很工整，而且還有一條一條問大家有沒有意見，大家都說沒有意見，有意見的部份還有再調一下，例如我媽媽的照顧費，大家都有簽名，大家那天都沒有意見，不知道事後上訴人聽誰說就認為不算數。（問：當天有講到西盛段土地的事情，證人是否清楚？）有稍微聽到西盛段土地的事情，好像有說沒有賣之前的租金要給其他兄弟幾分之幾，如果賣了之後要怎麼分。（問：證人是否知道當初西盛段土地買賣的過程？）好像是我第四個弟弟施恭裕跟施恭賀去辦的，本來是要買施恭裕的名字，後來不知道為什麼又買施恭喜名字。（問：當初在談協議書的時候，大家的目的是在分配祖產嗎？有沒有提到上訴人跟施勝翔要贈與財產給你的其他兄弟？）是在分配祖產，沒有講到贈與財產的事情，余秀裡嫁過來又沒有其他財產帶進來。（問：協議書有提○○○區○○路○號1到4樓的房子，那間房子證人是否知道？）我知道，那是我爸爸買的，買了之後全家搬過來住，因為我媽媽那時候退休的遣散金拿來買那間房子。當時我爸爸做日本人的生意有賺錢，有拿來付這個房子的價金，我不知道我媽媽退休金多少錢，我爸爸是當導遊，有一次賺了20幾萬回來，這個房子實際上是買多少錢，我不清楚。（問：證人是否知道協議書分配的哪些是祖產？）我都說我家是共產主義，哪有人這樣，我媽都不聽我的，因為大家都住在一起，施恭賀住三樓的後段，上訴人住三樓的前段，施恭裕住四樓，施恭舜也住四樓，二樓後面是廚房，前面是我父母居住，煮飯都是大家一起吃，一樓就是店面，我妹妹施桂玲是藥師，我媽媽是助產士護士，一樓的後面也有在接生開產院，前面就是藥局，現在也還是護士藥局，現在是施恭裕在經營。上訴人還沒嫁進來我爸爸在雙溪買地。（問：證人是否知道施恭賀、施恭裕、施恭舜的工作、收入？）施恭裕就在護士藥局，施恭舜也有去上班，他在做守衛，施恭賀在大陸也有開公司，兄弟啤酒，還有元紡，施家的生意做得滿風光的。（問：上訴人所提的上證11的帳冊，在86年1月26日有記載一筆支出受款人是施桂森225,000元，這筆錢你清楚嗎？）時間很久了，上訴人的先生就是施恭喜去我家拿兩百多萬，說要投資他們的生意，結果他給我20幾萬元也拿來講，這筆不是我跟上訴人或是施恭喜借的錢，是因為他們生意做不好，所以拿20萬元來給我。因為我投資他200多萬元，我媽媽叫他拿來補貼我的。我從來沒有跟上訴人跟施恭喜借過錢，是上訴人跟我們借錢等語（見本院簡上字卷一第615至620頁）。
3.證人施桂鑾證稱：上訴人是我弟媳，被上訴人是我弟弟。我有於104年6月21日簽立原證1之系爭協議書，是因為他們說要分祖產，就叫我們回去，我不記得是誰叫我們回去。余秀裡還有施恭賀、施恭裕我的四個弟弟要分祖產，我們女兒要放棄，談的過程大家都在那邊，我先生，我姊夫，我妹婿大家一起在談，具體談的內容我不是很清楚，我媽媽那時候在旁邊，過程中都沒有爭吵，還很和樂，還請我們吃東西，大家都很高興。他們說要分的祖產是什麼我不知道，因為我比較不管事。我是護士，我比較沒有參與家裡的事務，我妹妹跟我姐姐他們賺錢，我妹妹還有藥劑師的執照都給家裡使用，我是自己在外面工作，我對家裡的事情比較沒有過問。（問：當時在談協議書的時候，余秀裡跟他的兒子施勝翔有沒有表示她們的財產要贈與給他的其他兄弟？）不是贈與，是他們在那邊分祖產。（問：他們在分祖產，證人怎麼知道不是贈與？）我知道啊，因為那些都是我爸爸媽媽買的東西，我只是盡量不去過問。我不曉得分配的土地是何人所購買、何人出資。（問：既然不知道證人為何又能確定是祖產？）因為我以前聽過我爸爸媽媽他們說，我會回去等語（見本院簡上字卷一第620至622頁）。
4.證人楊莉莉證稱：上訴人是我大嫂，被上訴人是我二伯。我有於104年6月21日簽立原證1之系爭協議書，是因為要分配祖產，我的先生是施恭富，他當天沒有在場，在場的有我婆婆，有大嫂，有施恭賀、施恭裕、宋凰熒就是施恭裕的太太、施恭舜、施恭舜的太太，我先生在顧店所以沒有去，當天談的內容就是祖產怎麼分配，祖產就是家裡的那些，有哪些我不太清楚，協議的過程我沒有參加討論，我知道協調的結果，協調的結果就是系爭協議書的內容。系爭協議書裡面寫到西盛段土地的事情就是照協議書所寫的，誰提議的我不太清楚，我是代理我先生。當天協商的過程沒有糾紛或是不愉快，協議的過程沒有提到施勝翔或是上訴人要把土地贈與給其他的兄弟等語（見本院簡上字卷一第622至624頁）。
5.證人許慧玲證稱：上訴人是我大嫂，被上訴人是我的二哥，我先生是施恭舜。我有於104年6月21日簽立原證1之系爭協議書，因為就是要分配財產的事，大家協議說要簽的，當天我先生在場，還有大嫂、二哥、三哥、三嫂、四哥、四嫂、我跟我先生、婆婆、還有大姐、二姐、三姐，和三位姊夫，施恭富是否在場我不確定，因為他有時候沒有出席。談的過程我有時候有參與討論，有時候沒有參與，因為哥哥、嫂子他們分配的，因為他們比較辛苦，所以他們分配什麼我就接受。因為我比較晚嫁過來，所以很多事情我比較不清楚。當天協商的過程沒有衝突，大家都有同意才會簽名。當天是大姊夫在主持，也就是他在唸系爭協議書那些條文，就是分配的事情，當時我沒有聽到大嫂跟施勝翔有表示意見或是反對。在協商的過程當中，大嫂跟施勝翔沒有表示要把土地贈與給其他兄弟等語（見本院簡上字卷一第625至628頁）。
㈥復查，88年8月15日簽立原證3協議書當時，施陳喲以及上訴
人之配偶施恭喜均尚存，該協議書所載列入分配之財產，其中新莊市○○街○○號1樓房地於70年7月16日已登記於施恭喜名下，此經上訴人提出土地登記簿影本為證（見本院簡上字卷第119至120頁）；其中新莊市○○路○○○號2樓房地，上訴人主張於72年5月間即已登記在被上訴人名下（見本院簡上字卷第116頁）；其中新莊市○○路○號1至4樓房地，則均係於78年7月18日以「分割繼承」為登記原因（被繼承人施孝德）登記於施陳喲名下（見原審卷第87至96頁土地登記謄本影本、建物登記謄本影本）；又原證3協議書未就所稱「彰化縣○○鄉○○村○地○○○地號，而查彰化縣○○鄉○○段○○○號土地（1/1）係於66年2月8日由被上訴人祖母施許蝦名下以贈與為原因移轉登記於施恭喜名下，嗣於88年8月15日原證3協議書簽立之後之96年6月8日，該筆土地以贈與為原因全部移轉登記至上訴人之子施勝翔名下，此有該筆土地登記簿影本、登記謄本影本可證（見本院簡上字卷一第139至14145頁），另彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（持分）則均係於78年7月3日以「分割繼承」為登記原因（被繼承人施孝德）登記於施恭裕名下（見原審卷第101至135頁土地登記謄本影本）；彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（持分）係於78年7月3日以「分割繼承」為登記原因（被繼承人施孝德）登記於施恭富、施恭裕、施恭舜名下各持分1/3（見原審卷第137頁土地登記謄本影本）。而原證3之協議書以及系爭協議書，復均非僅上訴人與被上訴人二人間所為之約定，而係上訴人與被上訴人母親及其他兄弟間之多方協議，且綜觀原證3協議書及系爭協議書之全部內容，上訴人依原證3協議書所獲「分配」之不動產，包含當時已登記於施恭喜名下之新莊市○○街○○號1樓房地、西盛段土地、瑞芳鎮土地，以及當時係登記於施陳喲名下之新莊市○○路○號3樓房地，以及彰化縣埔鹽鄉南新村之土地持分1/5等不動產。則倘若上訴人依上開協議所獲分配之不動產，於上訴人與被上訴人家族內部關係間，實質認為係屬上訴人之夫施恭喜或上訴人單獨所有之財產，而非屬家產，則豈有所謂需協議上訴人將自己之財產分配給自己之可言？又何以原證3協議書會記載該協議係經大家長施陳喲同意而為之財產分配？顯不合常理。再者，上訴人依原證3協議書所獲分配之不動產，尚包含當時並非登記於施恭喜或上訴人名下之其他不動產。足證上訴人與被上訴人、被上訴人之母親、兄弟等人間，就原證3協議書所為之協議，並非基於由上訴人單方、無償將其個人所有之財產給與其他立協議書人之單務、無償契約之意思甚明。是原證3協議書之協議並非屬贈與契約，堪以認定。
㈦又96年6月8日彰化縣○○鄉○○段○○○號土地全部移轉登記
至施勝翔名下，已無法依原證3協議書分配移轉與被上訴人等人，業如前述。104年6月21日簽立之系爭協議書，約明作廢原證3協議書，並約定上訴人及其子施勝翔獲「分配」已於96年3月29日以夫妻贈與為登記原因而已移轉登記至上訴人名下之新莊市○○街○○號1樓房地，此有該房地登記謄本影本可稽（見原審卷第213至216頁），以及已於96年6月8日移轉登記至施勝翔名下之彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，以及瑞芳區土地，以及施陳喲名下之新莊市○○路○號3樓房地等不動產，並將西盛段土地於系爭協議書第二頁約定處理、分配方式。則同前述理由，系爭協議書亦為上訴人與被上訴人、被上訴人其他兄弟等家人間所為之多方協議，且並非基於由上訴人單方、無償將其個人所有之財產給與其他立協議書人之單務、無償契約之意思所訂立，是系爭協議書之協議亦非屬贈與契約性質。
㈧參以，被上訴人及施恭喜、施恭富、施恭裕、施恭舜等人之
父親施孝德於70年10月間設立登記「恭喜藥品有限公司」，並擔任公司負責人（董事），登記之股東包含施孝德、施陳喲、施恭裕、施恭喜及上訴人余秀裡共5人，公司址設於新莊市○○街○○號；嗣於73年10月31日變更董事為施恭喜，並遷址至新莊市○○街○○號，股東則仍為上開5人，該公司嗣於83年1月15日辦理解散登記；此有該公司相關登記、章程等資料影本附卷可稽（見本院簡上字卷第409至427頁、第451至507頁）。另查被上訴人施恭賀於79年2月14日設立「元紡貿易有限公司」，並擔任公司負責人（董事），登記之股東包含被上訴人、施恭喜、施恭富、施恭裕、施恭舜共5人，公司址設於新莊市○○路○號1樓，嗣已於86年1月31辦理日解散登記。此有該公司相關登記、章程等資料影本附卷可稽（見本院簡上字卷第429至439頁、第509至525頁）。而上開2家公司營業地址之新莊市○○街○○號、新莊市○○路○號，皆列於原證3協議書以及系爭協議書所協議分配之財產範圍內。
㈨是綜觀上開事證，包含前述各該證人之證詞，可證被上訴人
陳稱其等父母兄弟為傳統大家庭觀念，家人並共同經營事業、共同購置家產等情非虛，且足證原證3協議書之簽立以及系爭協議書之訂立，皆非基於由上訴人個人單方、無償將其個人所有之財產給與其他立協議書人之單務、無償契約之意思所為之合意甚明。以及可證系爭協議書所稱之「祖產」，並非指施孝德之「遺產」，而係被上訴人之父母與其子女等家人基於同居共財之意思所購置之家產，因此，雖各該不動產分別以不同家人名義取得、登記為所有權人，或以某一家人名義所出資購買等，然於其等家人內部關係間，仍認屬家人所共有之家產，始有所謂由家人共同協議將登記於個人名下財產提出為共同分配、處理之可言。是系爭協議書之協議並非屬贈與契約之性質，且此與上訴人依原證3協議書或系爭協議書所負之給付義務，與被上訴人或其他兄弟依該協議所負之給付義務是否相當、公平無涉。換言之，被上訴人或其他兄弟依系爭協議書所應為之給付縱有顯不相當或不平衡之情事，系爭立協議書亦非屬上訴人一方對其他立協議書人為無償給付之單務、無償之贈與契約。是上訴人抗辯系爭協議書之性質應為贈與契約云云，自無足採。又系爭協議書上所記載列入分配之不動產，曾以何人名義辦理抵押貸款、以何人名義清償貸款等，均無礙於系爭協議書並非贈與契約性質之認定，已如前述。因此，上訴人稱：於上訴人與施恭喜結婚前即已登記為施孝德名下之新北市○○區○○路○號1至4樓房地，於68年間上訴人與施恭喜結婚後，該房地之抵押貸款均係由施恭喜所繳納，因而謂系爭協議書之性質應為贈與云云，洵不足採。是上訴人聲請向臺灣中小企業銀行新莊分行調閱上開房地自66年起之歷年貸款及繳納記錄等，核無必要。職是，系爭協議書之協議並非屬贈與契約，則上訴人自無從依民法第408條第1項撤銷贈與之規定來撤銷系爭協議書之協議。故上訴人主張其得以原審所提書狀繕本送達被上訴人為撤銷系爭協議書之贈與契約之意思表示云云，洵屬無據。
㈩從而，上訴人與其子施勝翔、被上訴人、施恭富、施恭裕、
施恭舜等人於104年6月21日再另簽立系爭協議書，並約明將原證3協議書作廢，其中原即登記於施恭喜名下之系爭西盛段土地，本即在原證3協議書列入分配之家產範圍內。而系爭協議書作廢原證3協議書之協議，除重新為家產分配方式之協議，並就西盛段土地另為處理分配方式之約定，包含出售西盛段土地後所得價金供何使用、剩餘價金由立系爭協議書之5方均分，如有不足則由立協議書之5方分擔，及出售該土地及價款應由多數決決定，如未於4個月售出則租金如何分配等。而不論原證3協議書或系爭協議書，其名稱乃至內容均無任何係由上訴人無償給與或贈與被上訴人等其他立協議書人財產之文字，而皆係記載該等財產係由立協議書人甲、乙、丙、丁、戊等五方之同意而為「分配」。又因系爭協議書僅單純記載立協議書人同意將該協議書所載財產依該協議書為「分配」，並未載明其等家人間同意就該財產為此種分配、處分方式之具體原因為何。是系爭協議書之性質應認屬「不標明原因而約定負擔債務之債務約束契約」，為無因債務契約之性質，則訂立系爭協議書之上訴人、被上訴人、施勝翔、施恭富、施恭裕、施恭舜等人全體，既未合意解除系爭協議書，上訴人復未能舉證有何無效或得撤銷之事由存在，系爭協議書之內容自已生「債務拘束」之效力。因此被上訴人依系爭協議書之協議，請求被上訴人給付依系爭協議書第二頁第一條㈦之約定應分配之租金，即屬有據。又系爭新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地於105年2月以後，仍由上訴人出租他人使用，自105年2月起至106年4月止每月租金共105,000元，自106年5月起至107年3月止，每月租金共75,000元之事實，已經兩造表示不爭執（見本院簡上字卷一第72頁），則被上訴人本件請求上訴人給付自105年2月至107年3月止應分配之租金計30萬元﹝計算式：自105年2月至106年4月止共15個月，上訴人以其名義每月收取之租金為105,000元，被上訴人得受分配之金額為13,125元（105,000元×1/2×1/4＝13,125元），15個月之租金合計為196,875元（13,125元×15＝196,875元）；自106年5月起至107年3月止共11個月，上訴人以其名義每月收取之租金為75,000元，被上訴人每月得受分配之金額為9,375元（75,000元×1/2×1/4＝9,375元），11個月合計為103,125元（9,375元×11＝103,125元），總計共30萬元（196,875元＋103,125元＝30萬元）﹞，自應准許。
七、關於上訴人抵銷抗辯是否有據？上訴人主張：縱認上訴人應分配給付被上訴人30萬元，則因被上訴人多次向上訴人、施恭喜借款未還，尚欠上訴人如附表所示借款合計39,237,508元，上訴人亦得以之與被上訴人本件主張之債權為抵銷等語。惟被上訴人否認與上訴人間或與施恭喜間有附表所示之消費借貸關係存在，並以前開情詞為辯。經查：
㈠按民法第334條第1項所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其
給付種類相同並均屆清償期為要件。得供債務人抵銷之債權，須為其所有之對於債權人之債權，債務人與他人公同共有之債權，既非其單獨所有，其權利之行使不能單獨為之，自不得以之抵銷自己之債務。此有最高法院104年度台上字第2124號裁判要旨可參。本件上訴人先稱被上訴人於附表所示期間多次向上訴人借款如附表所示之金額未還（見本院簡上字卷一第115、527頁），復又改稱附表所示各筆借款之貸與人是施恭喜（見本院簡上字卷一第574頁），再又改稱被上訴人係自上訴人及施恭喜處支借龐大金額等語（見本院簡上字卷二第68頁），所稱附表所示借款之消費借貸契約關係，究係存在何人與被上訴人之間，前後主張不一，已難採憑。再者，縱使係上訴人之夫施恭喜有於附表所示時間，貸與被上訴人如附表所示款項，惟於施恭喜過世後，各該借款債權應屬施恭喜之全體繼承人即上訴人與其子施勝翔等全體繼承人所公同共有，並非上訴人個人單獨所有，依前開說明，上訴人不能單獨行使該債權，是上訴人自不得以之抵銷其自己之系爭30萬元債務。
㈡且按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一
方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」。故當事人主張金錢消費借貸關係存在，應先就其發生所須具備之特別要件，即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」均負舉證之責任，若其先不能舉證，則縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。又票據為文義證券及無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。本件上訴人主張被上訴人於附表所示時間，向其或其夫施恭喜借款如附表所示之金額合計39,237,508元未清償一節，雖提出帳冊影本與支票存根影本等件為證（見本院簡上字卷一第175至280頁），並主張其中附表編號1至6、8至18、20至25、27、29之借款，均是以發票人為施恭喜、付款人為台灣中小企業銀行新莊分行之支票交付款項；附表編號7、28之借款，則有施恭喜於台灣中小企業銀行新莊分行之存摺影本（上證13、15）可證；附表編號19之借款，則有恭喜藥品有限公司於台灣中小企業銀行新莊分行之存摺影本（上證14）可證；附表編號26之借款則有帳冊可證；附表編號30之借款，是施恭喜將款項匯入被上訴人經營之南寧兄弟實業公司於臺灣銀行（新莊分行）帳號000000000000兄弟實業股份有限公司之帳戶，有匯款單可證等語（見本院簡上字卷一第527至531頁、第574頁、卷二第68至70頁）。然上開帳冊及支票存根為上訴人所自行紀錄，且看不出是上訴人個人或施恭喜個人之財務帳冊務紀錄，是該帳冊及支票存根之紀錄，並無法證明其上所載與被上訴人有關之支出，係上訴人個人或施恭喜個人基於與被上訴人間成立消費借貸契約關係之意思合致所交付與被上訴人之借款。則縱使被上訴人有收受附表所示之款項，亦不能證明兩造間或施恭喜與被上訴人間有於附表所示時間，就附表所示金額成立消費借貸契約，是上訴人聲請函台灣中小企業銀行新莊分行提供上開支票係何時兌現、提示帳號、戶名為何等，核無必要。
㈢因此，上訴人未能舉證證明其個人或施恭喜與被上訴人間，
有於附表所示時間，就附表所示之金額成立消費借貸契約之意思合致，是上訴人謂被上訴人積欠其如附表所示合計39,237,508元之借款債務未清償云云，即無可採。則上訴人以其對被上訴人有附表所示合計39,237,508元之借款債權，而得與被上訴人本件請求之金額為抵銷，自屬無據，其抵銷抗辯，應為無理由。
八、綜上所述，被上訴人依系爭協議書之協議約定，請求上訴人給付30萬元及自變更聲明之翌日即107年3月15日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 黎文德
法 官 陳翠琪法 官 黃信樺以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 張珮琪附表：（上訴人主張抵銷之借款債權）┌──┬───────┬─────────┐│編號│借款日期 │借款金額（新臺幣）│├──┼───────┼─────────┤│1. │77年8月23日 │12萬元 │├──┼───────┼─────────┤│2. │77年10月22日 │500萬元 │├──┼───────┼─────────┤│3. │77年10月27日 │100萬元 │├──┼───────┼─────────┤│4. │78年10月23日 │50萬元 │├──┼───────┼─────────┤│5. │79年7月20日 │10萬元 │├──┼───────┼─────────┤│6. │79年9月1日 │165,000元 │├──┼───────┼─────────┤│7. │81年12月9日 │200萬元 │├──┼───────┼─────────┤│8. │82年3月31日 │10萬元 │├──┼───────┼─────────┤│9. │82年9月27日 │325,000元 │├──┼───────┼─────────┤│10. │82年10月14日 │4,999,922元 │├──┼───────┼─────────┤│11. │83年1月10日 │60萬元 │├──┼───────┼─────────┤│12. │83年1月21日 │199,725元 │├──┼───────┼─────────┤│13. │83年1月21日 │480萬元 │├──┼───────┼─────────┤│14. │83年3月31日 │10萬元 │├──┼───────┼─────────┤│15. │83年8月15日 │8萬元 │├──┼───────┼─────────┤│16. │83年11月25日 │6萬元 │├──┼───────┼─────────┤│17. │83年11月25日 │6萬元 │├──┼───────┼─────────┤│18. │83年1月17日 │20萬元 │├──┼───────┼─────────┤│19. │84年2月21日 │500萬元 │├──┼───────┼─────────┤│20. │84年11月6日 │103萬元 │├──┼───────┼─────────┤│21. │84年11月7日 │39,261元 │├──┼───────┼─────────┤│22. │84年11月7日 │3萬元 │├──┼───────┼─────────┤│23. │84年11月8日 │80萬元 │├──┼───────┼─────────┤│24. │84年11月11日 │93,600元 │├──┼───────┼─────────┤│25. │84年11月8日 │115,000元 │├──┼───────┼─────────┤│26. │84年11月25日 │45萬元 │├──┼───────┼─────────┤│27. │84年11月25日 │60萬元 │├──┼───────┼─────────┤│28. │84年11月7日 │740萬元 │├──┼───────┼─────────┤│29. │85年4月2日 │27萬元 │├──┼───────┼─────────┤│30. │86年3月11日 │300萬元 │└──┴───────┴─────────┘