臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第342號上 訴 人 張瑞珊被 上訴人 林清輝上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年7月3 日本院板橋簡易庭106 年度板簡字第1835號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於108 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定自明。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第6 款定有明文。又上開規定，於對於簡易程序之第一審裁判上訴時並準用之，同法第436 條之1 第3 項亦有明文。
查上訴人於原審本係主張因被上訴人承攬之工作有瑕疵，故請求依民法第494 條之規定請求減少報酬（見原審卷第285頁）。嗣提起本件上訴後，變更本件訴訟之訴訟標的即請求權基礎為另行僱工修復瑕疵之損害賠償（見本院卷第184 頁），核上訴人前揭所為，均係本於上訴人請求被上訴人因承攬工作有瑕疵所應負擔之責任而為主張，具有基礎事實之同一性，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條規定，並不在禁止之列，自應准許。本院既認上訴人變更之訴合法，揆諸前揭說明，應專就變更後之新訴為裁判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被上訴人於民國106 年5 月6 日承攬伊所有、門牌號碼新北
市○○區○○路0 段00巷00弄00號3 樓房屋（下稱系爭房屋）之裝潢工程（包含水電、泥匠、鐵工、鋁工等工程），總價為新臺幣（下同）48萬元，伊已給付被上訴人47萬元。又被上訴人通知伊完工後，經伊前往系爭房屋查看，發現被上訴人之施工完全與契約不符，有滲漏水、排水管路位置不對、不銹鋼材料不對、材質厚度不對、分裝電錶施工材料不對、拆卸品未歸還等諸多瑕疵，伊因而於106 年7 月1 日以通訊軟體Line告知被上訴人應於1 星期內改善，惟直至106 年
7 月5 日被上訴人均未進行修繕，而因被上訴人無法於2 日內完成修繕，伊乃於106 年7 月5 日告知倘未經伊之允許，不得進入系爭房屋等語。而因伊另行僱工修復前揭瑕疵，共計支付5 萬6,500 元，以整數6 萬元計算，被上訴人至少應負擔2 分之1 即3 萬元，伊自得向被上訴人請求此部分之賠償。
㈡依據兩造間通訊軟體Line之對話紀錄可知，伊係於106 年6
月25日通知被上訴人於106 年7 月1 日、106 年7 月2 日至現場進行修繕，惟被上訴人於前開期日並未到場，被上訴人復於106 年7 月5 日通知伊欲進行修繕，然因被上訴人並未事先通知伊，伊乃告知被上訴人「未經其同意不得隨便進入其房子」，伊係出自為保護房客之意，倘被上訴人需進行修繕，自應與伊確認時間後再進入系爭房屋內進行修繕，伊並無拒絕被上訴人進行修繕之意。又由兩造間106 年7 月5 日通訊軟體Line之對話紀錄「你拿我新店房子共六把鑰匙」等語，以及伊於106 年7 月1 日、106 年7 月2 日均有打電話告知被上訴人，伊等了2 日為何被上訴人都沒有來等語，顯見伊於106 年7 月5 日之後，亦有通知被上訴人前來修繕，因被上訴人於106 年7 月6 日、106 年7 月7 日均未至系爭房屋進行修繕，可證明被上訴人就是不修繕，故伊始於106年7 月8 日更換鑰匙。再依被上訴人承攬上開工程所生之瑕疵，亦可知被上訴人專業知識不足，無修繕能力，亦無心修繕。
二、被上訴人則以：伊確有承攬上訴人所有系爭房屋之裝潢工程，總價金為48萬元，上訴人已給付47萬元，尾款1 萬元則尚未給付。上訴人於106 年7 月1 日確有用通訊軟體Line通知伊有漏水情事，要伊等上訴人電話，說要當場看伊修等語，但上訴人都沒有打電話通知，且後來稱倘伊未經上訴人允許即進入系爭房屋，就要提告伊私闖民宅。另上訴人所稱之瑕疵均有辦法可以解決，是上訴人拒絕伊之修繕等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並為訴之變更，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3 萬元，及自106 年7 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（即駁回上訴人之訴）。
四、本院之判斷：㈠上訴人主張被上訴人於106 年5 月6 日承攬其所有系爭房屋
之裝潢工程（包含水電、泥匠、鐵工、鋁工等工程），約定承攬報酬為48萬元，其業已給付被上訴人承攬報酬47萬元等情，為被上訴人所不爭執，並有兩造簽立之工程項目估價單兩造手寫之工程項目明細單據、被上訴人簽收款項單據、鋁門窗施作圖等件影本在卷可佐（見原審卷第19頁至第31頁），堪以認定。
㈡上訴人主張被上訴人施作前揭承攬工作有漏水、落地窗材料
不符等瑕疵，其因此另外僱工修復其中部分瑕疵而支付修復費用5 萬6,500 元，故請求被上訴人負擔一半之修復費用即
3 萬元云云，並提出其製作之施工缺失明細、工程瑕疵照片、修復工程報價單、估價單、請款單等件為證（見原審卷第33頁至第89頁、本院卷第31頁至第51頁、第59頁至第67頁、第151 頁至第171 頁），然為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅
失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492 條定有明文。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493 條第1 項、第2 項、第494 條前段、第495 條第1 項定有明文。揆諸前開規定，承攬人之工作有瑕疵，且瑕疵並非不能修補者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補時，或拒絕修補，定作人始得自行修補瑕疵，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約、請求減少報酬、損害賠償。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人具有專業知識，有較強之修繕能力，較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，並能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補或逕行請求損害賠償，此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自屬不可違背之法則，並避免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源，若定作人未定相當期限請求承攬人修補，自不得逕依上開規定請求償還修補必要費用或減少報酬、請求損害賠償。末按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第
495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第
2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第49
3 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。
⒉上訴人主張前揭工程瑕疵，固提出工程瑕疵照片為憑，然該
等瑕疵未經被上訴人協同至現場確認，亦未經第三人公正鑑定機關為相關瑕疵鑑定，則上訴人所稱之工程缺失是否已達瑕疵情形、是否屬於被上訴人承攬之範圍、與被上訴人施作工程有無關連等情，均非屬無疑。又上訴人主張其於106 年
6 月25日有催告被上訴人於106 年7 月1 、2 日前來修補瑕疵，但被上訴人未到，至106 年7 月5 日始臨時用Line通知其要來修，其於106 年7 月5 日之後還有通知被上訴人前來修繕瑕疵云云，雖以兩造間通訊軟體Line之對話紀錄為憑（見原審卷第181 頁、第183 頁、第185 頁），然觀諸該對話紀錄內容，上訴人雖有於106 年6 月25日告知被上訴人工程有瑕疵情形，並表示等伊106 年7 月1 日在場時再行施作，復於106 年7 月1 日再告知被上訴人工程瑕疵情形，並要求被上訴人1 星期內改善等語，是上訴人係要求被上訴人於10
6 年7 月1 日後1 星期改善工程瑕疵，而無特定被上訴人修繕之日期為106 年7 月1 、2 日；又被上訴人於106 年7 月
5 日表示「要去看漏水」、「門鎖住不能進去看打電話你也不接」等語後，上訴人即回覆「沒有得到我的允許，你不可以隨便進我的屋子，否則我告你侵入民宅」等語，可知被上訴人於上訴人催告其1 星期內業已回應上訴人修繕之要求，而經上訴人拒絕其進入系爭房屋修繕瑕疵甚明；再依上開通話紀錄內容，其上並無上訴人有於106 年7 月5 日之後通知被上訴人至系爭房屋修繕瑕疵之相關紀錄，上訴人徒以其於
106 年7 月1 日告知被上訴人「你拿我新店房子共6 把鑰匙，請於今7 月5 日投入我八德介壽路房子的信箱內。」、「你上次說：遺失我家大門鑰匙，請付3,000 元賠償，鑰匙、錢一併投入信箱內」等語，而認其有以電話通知被上訴人修補瑕疵，實無可採。況上訴人於原審審理時陳稱：伊於106年7 月5 日上午6 點59分要被上訴人返還系爭房屋鑰匙，是不讓被上訴人修繕，因為被上訴人沒有動靜。又被上訴人於Line表示要進屋修繕，因太多項目要修了，不可能2 天就修完，被上訴人只是敷衍伊而已，被上訴人說要拿尾款，伊跟他說有瑕疵要來告他，他才說要幫伊處理，才有伊限他一週處理的事情，但伊覺得被上訴人沒有積極處理，所以就不想給他修了。伊說要做安全窗是因為女生要租，接著被上訴人就說鑰匙不見，要賠伊3,000 元，被上訴人又說鑰匙找到就全部還給伊，伊覺得他心懷不軌又沒有誠信，這是伊不願意給他修的原因等語（見原審卷第286 頁），益徵上訴人有拒絕被上訴人至系爭房屋修補瑕疵之意思及事實。
⒊再者，被上訴人於本院審理時陳稱：是有一些小瑕疵，但是
可以修，是上訴人不讓伊修等語（見本院卷第184 頁），復參以上訴人亦自承：工程能做就能修，只是要怎麼修，伊目前已另外找人將漏水瑕疵之部分修好了等語（見本院卷第18
4 頁），並提出其另外僱工修補瑕疵之請款單為證（見本院卷第171 頁），足見上訴人主張之瑕疵並非不能修補，是依前揭說明，須上訴人定相當期限請求被上訴人修補，被上訴人不於期限內修補時，或拒絕修補，上訴人始得自行修補瑕疵，請求被上訴人償還修補必要費用，或請求損害賠償。然上訴人並未舉證其有定相當期限催請被上訴人修補瑕疵後，被上訴人不於期限內修補或拒絕修補等情，即不得請求損害賠償。故上訴人不論依契約之不完全給付或依承攬之法律關係即依民法第227 條、第231 條、第495 條規定請求損害賠償3 萬元云云，均無可取。
㈢準此，上訴人所舉之前開證據，尚無法使本院形成上訴人施
作之系爭房屋裝潢工程確有上訴人前述瑕疵存在之確定心證，且縱有瑕疵存在，上訴人既無法證明其已定相當期限，請求被上訴人承攬人修補，而被上訴人不於期限內修補，或拒絕修補之情形，依前揭說明，自應為上訴人不利之認定。
五、從而，上訴人以被上訴人承攬其所有系爭房屋裝潢工程之工作有瑕疵，請求被上訴人給付其另行僱工修復瑕疵之損害賠償3 萬元本息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 范明達
法 官 劉以全法 官 潘曉玫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書記官 盧佳莉