臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第308號上 訴 人 林素華訴訟代理人 蕭琪男律師被 上訴人 陳霈芷上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國107 年
6 月22日本院板橋簡易庭107 年度板簡字第702 號第一審判決提起上訴，本院於108 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人分別於民國96年9 月及97年10月向訴外人陳玉萍購
買其所有坐落新北市○○區○○段○○○段000 地號土地之持分，面積各計為718.5 平方公尺及239.5 平方公尺，惟該筆土地上設有以上訴人為抵押權人，存續期間自92年5 月27日至92年11月26日，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）24萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），因被上訴人於購買時陳玉萍即告知，其對於抵押權人即上訴人並未負有債務，且會請求上訴人盡速辦理抵押權之塗銷。而該筆土地業於106 年12月15日經判決分割，被上訴人就該筆土地持分已獨立成為新北市○○區○○段○○○段000 ○00地號（下稱系爭土地），然因系爭抵押權仍然存在系爭土地上，並已影響被上訴人之權益，且上訴人迄今仍未配合辦理塗銷登記，已妨害被上訴人就系爭土地所有權之圓滿狀態，故為此爰依所有物妨害除去請求權，於原審聲明求為：確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈡上訴人對於本件所涉債權若真實存在，應該在第一時間就提
出債權憑證，以確保其權利，然上訴人在第一審完全不理會法院之通知，亦未到庭，到第二審才提出支票影本，稱其確實擁有債權，被上訴人質疑其所提出之證據是否真為陳玉萍向其借款之憑證。若上訴人所提出之2 萬元支票影本，確實為上訴人在92年8 月8 日為借款予陳玉萍所開立，表示上訴人有以支票代替現金給付之行為或習慣，為何上訴人在2 個月後的10月13日借款予陳玉萍時，卻使用訴外人詹朝之支票，而不開立自己之支票，況縱該張支票確實為詹朝開立予陳玉萍，並經陳玉萍兌現入帳，亦只能證明詹朝與陳玉萍2 人間可能有債權債務關係，與上訴人有何干係。
㈢上訴人稱在92年間以現金支付借款10萬元，但卻無任何憑證
，實難令人信服，且依上訴人所提出之證物，連借給陳玉萍
2 萬元都要開支票而非給付現金，何以用現金借出5 倍之金額，卻不要求陳玉萍簽立收據，未留下任何書面憑證，實與常理相違。又依上訴人提出陳玉萍寄給上訴人之信件，郵戳日期為97年9 月15日，被上訴人之公公陳淵斌出面向陳玉萍購買系爭土地時間為96年9 月及97年10月，而核以陳淵斌向陳玉萍購買系爭土地時，陳玉萍表示其對抵押權人並無欠款，會盡速辦理抵押權之塗銷等情，在時間上可以推斷，縱然陳玉萍確曾在92年間向上訴人借款，但可能在96年9 月第一次出售土地予陳淵斌之前已經還清，但抵押權尚未塗銷，故陳玉萍繼而在97年9 月15日寫信予上訴人請求盡速處理抵押權塗銷事宜，其意實乃因與上訴人間已無債權債務關係，而催促上訴人塗銷抵押權登記。
二、上訴人則抗辯略以：㈠系爭抵押權設定係因陳玉萍常向上訴人借款，為作為日後借
款之擔保，上訴人與陳玉萍乃協議由陳玉萍提供系爭土地設定系爭抵押權以作為擔保。雙方借款情形，有時上訴人係以現金支付借款，有時係以支票支付借款，其中上訴人曾以票號SB0000000 、發票日92年8 月8 日、受款人陳玉萍、票面金額2 萬元及票號CI0000000 、發票日92年10月13日、受款人陳玉萍、票面金額10萬元之2 紙支票支付借款予陳玉萍，並經兌領完畢，另上訴人曾在92年間以現金支付借款10萬元，則陳玉萍積欠上訴人之借款合計為20萬元。
㈡被上訴人為第三人，其主張上訴人與陳玉萍間之債權不存在
，自應由被上訴人負舉證之責，不因系爭債權為消費借貸有異，是被上訴人既未盡舉證之責，則其請求塗銷系爭抵押權自無理由。
㈢至證人陳玉萍雖經兩次通知未到庭，惟衡諸交易常情，上訴
人所主張之借款係於系爭抵押權完成設定後方分別交付，符合經驗法則，且若陳玉萍與上訴人間無借貸合意，何以願提供所有之不動產完成設定。且觀陳玉萍曾於97年9 月間以書信向上訴人表示願處理410 那件土地，顯見陳玉萍與上訴人間確實存有借貸關係。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡上訴費用由上訴人負擔。
四、經查，被上訴人主張前向陳玉萍購買其所有新北市○○區○○段○○○段000 地號土地持分，嗣該筆土地經判決分割，被上訴人成為系爭土地之所有權人，系爭土地曾於92年5 月28日經新北市樹林地政事務所以收件字號樹資字第82230 號，設定擔保債權總金額為本金最高限額24萬元，權利存續期間自92年5 月27日至92年11月26日，債務人及設定義務人為陳玉萍，權利人為上訴人之抵押權等事實，業據被上訴人提出系爭土地登記第一類謄本為證，並經本院調取樹資字第82
230 號土地登記申請書等資料審閱查核無訛（見原審卷第15至17頁、第33至48頁），復為上訴人所不爭執，應堪信為真。至被上訴人主張陳玉萍與上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權塗銷等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：上訴人與陳玉萍間系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人依所有物妨害除去請求權，請求上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103 年度台上字第1451號及106 年度台上字第822 號判決參照）。本件被上訴人主張上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，且觀諸系爭抵押權設定契約書內容（見原審卷第41頁），就系爭抵押權所擔保之24萬元債權為何種債權，並無記載，是依前揭說明，自應由上訴人就系爭抵押權所擔保之債權為何種債權及其原因事實提出主張，並就該債權存在之原因事實負舉證責任。
㈡復按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，此觀民法第474 條之規定自明（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為其對陳玉萍之借款債權，固據上訴人提出票號SB0000000 、發票日92年8 月8 日、受款人陳玉萍、票面金額2 萬元及票號CI0000000 、發票日92年10月13日、受款人陳玉萍、票面金額10萬元之2 紙支票影本、陳玉萍之手寫紙條影本為證（見本院卷第71至73頁），然支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，尚不足證明彼此間確有消費借貸關係存在；另觀之上訴人所提出之手寫紙條，其上記載「林小姐素華您好：我是陳玉萍，我想與妳處理410 的那件土地，是否能請你與我連絡. . . 」，內容全然未提及上訴人所主張借款之情事，是亦不足以證明上訴人與陳玉萍間確有借款債權存在，又證人陳玉萍業經本院2 次合法通知均未到庭，上訴人復未能提出其他證據以實其說，自難認上訴人所稱其與陳玉萍間存有前揭借貸法律關係，及系爭抵押權所擔保之債權存在等節為真實，從而，本件上訴人既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881 條之12第1 項第1 款定有明文。是以，最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院90年度台上字第1680號判決意旨參照）。
本件系爭抵押權存續期間自92年5 月27日至92年11月26日，業已屆滿，確定不再發生債權，上訴人復未能證明其於上開存續期間對陳玉萍有借款債權存在，業如前述，則依前揭法條規定及判決意旨，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，自應許被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，而系爭抵押權仍登記於被上訴人所有之系爭土地上，此有土地登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷第15至17頁），是系爭抵押權之登記顯已妨害被上訴人就系爭土地所有權之圓滿，從而，被上訴人依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，應屬可採。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 李世貴
法 官 許珮育法 官 王唯怡本件正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 張雅筑