臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第327號上 訴 人 謝日發訴訟代理人 楊凱雯律師上 訴 人 吳正雄訴訟代理人 林鵬越律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年6月29日臺灣新北地方法院三重簡易庭106年度重簡字第1621號第一審判決各自提起上訴，本院於108年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命吳正雄給付部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，謝日發在第一審之訴駁回。
謝日發之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由謝日發負擔。
事實及理由
一、謝日發起訴主張：㈠吳正雄前於民國101年3月20日與謝日發簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），出租其所有坐落新北市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）予謝日發，租賃期限自101年6月5日至107年6月4日共6年，其中101年6月1日至103年5月30日每月租金為新台幣（下同）5萬元。詎料，自101年6月5日租賃期限起算後，被告旋即於101年8月12日將系爭房屋出賣予訴外人蘇秀綿，不僅使謝日發無法使用甫裝潢完之系爭房屋，更使訴外人廖桂篁（蘇秀綿之子，於101年9月7日自蘇秀綿處受讓登記取得系爭房屋所有權）對謝日發起訴請求返還系爭房屋，並經本院以102年度重訴字第310號事件（下稱系爭前案）判決廖桂篁勝訴在案，致謝日發受有諸多損害，謝日發遂於106年6月12日寄發存證信函請求吳正雄賠償所受之損害，惟吳正雄迄未有任何回應。㈡吳正雄不僅隱匿出租前早已委託房仲業者出售系爭房屋之事，並利用其長期出租房屋之經驗，蓄意將租約期限定為6年，以規避民法第425條所有權移轉不破租賃之規定，明顯早有違約念頭而向謝日發隱匿，顯見吳正雄惡性重大，又系爭房屋於交付謝日發時屋況不甚良好，謝日發耗費月餘始將屋況整理完畢進行裝演，孰知甫裝潢完畢即受告知必須遷離，情何以堪？㈢按系爭租約第9條約定：「二、甲（指被告）乙（指原告）雙方若有違約情事，致損害他方權益時，願賠償所受損害，如涉訟所繳納之訴訟費用，均應由他方負責。…。四、除另有約定外，自本約簽定後，如租賃物發生全部或一部之所有權移轉、設定他項物權或其他影響乙方權益之情事時，甲方應於此等情事發生後五日內通知乙方並保證所有權人、他項權利人或其他影響乙方權利之第三者，將繼續遵守本約有關條款。如有違反，甲方應對乙方所生之任何損害負賠償之責」。查吳正雄逕將系爭房屋出賣予第三人，已違反民法第423條：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」規定。雖系爭租約租期為6年，無民法第425條規定之適用，然吳正雄既已保證受讓人繼續遵守本約有關條款，則不論租期長短皆應受拘束，吳正雄違反此規定，自應對謝日發因此所生之損害負賠償之責。茲將謝日發所受損害之項目及金額臚列如下：①裝潢費用及營業損失50萬元：按爭租約第16條第2項約定：「如甲方欲解除或終止租約，不論是否可歸責於甲方，甲方須賠償乙方裝潢費用及營業收入損失共50萬元，並應於2個月前通知乙方」。
吳正雄將系爭房屋出售予蘇秀綿後，旋即對系爭租約之履行不聞不問，雖未主動向謝日發表示終止租約，但吳正雄既已將系爭房出售予第三人致使謝日發無法使用系爭房屋，此與吳正雄提前終止系爭租約無異，應有前開約定之適用，方屬合理。而謝日發於裝潢費用及營業損失之實際損失金額已逾50萬元，為求訴訟計算之方便，系爭租約既有類似條款約定裝潢費用及營業損失之總額為50萬元，謝日發逕以50萬元計算此部分之損害。②吳正雄收取101年9月租金所生之不當得利5萬元：謝日發已支付吳正雄101年9月份之租金，然系爭前案判決主文第2項仍認定：「被告應自一０一年九月七日起至返還房屋止，按月給付原告新台幣伍萬元」，顯見謝日發確有重複繳交101年9月租金之情形。又因系爭房屋業已移轉登記予廖桂篁，此一租金之收益權益最終即應歸屬新屋主即廖桂篁，故吳正雄收取101年9月之租金為無法律上原因，致謝日發受有損害，應依民法第179條不當得利之規定，返還租金5萬元於謝日發。③系爭前案負擔之裁判費16萬4,944元：按系爭租約第9條第2項約定，一方違約致損害他方權益時應由違約一方負賠償責任時，即已例示但不限於「如涉訟所繳納之訴訟費用」，且所謂訴訟費用既未限縮須兩造間之訴訟，只要是因系爭租約所衍生之訴訟應包含在內。再者，謝日發斯時並不確定吳正雄是否有依系爭租約第9條第4項確保蘇秀綿會繼續履行系爭租約，且吳正雄似對蘇秀綿以不實評價詆毀謝日發，謝日發始會應訴以釐清實情；參以系爭前案係因吳正雄於租賃期限內將系爭房屋出售予第三人而衍生，且如前所述，由於系爭租約第9條第4項係約定「對任何損害負賠償之責」，因此因果關係之認定應加以放寬，且基於契約自由原則，兩造於系爭租約第9條第2項約定，亦未違反強制規定，吳正雄自應依此約定負賠償訴訟費用之責。④每月支付之租金及稅金差額損害共30萬2,500元：若吳正雄依約履行，則謝日發即不必另覓他處，亦不會產生此租金及稅金差額損害，且如前所述，系爭租約第9條第4項既約定應賠償任何損害，因果關係之認定亦應加以放寬，故吳正雄違約與租金及稅金差額損害間亦具因果關係甚明。而謝日發承租新處所之租金每月為5萬5,000元，而系爭租約第3條第4項訂有「租金調整約定」，其中101年6月1日至103年5月30日每月租金5萬元，每月差額5,000元，謝日發於102年7月至103年5月之11個月期間共受有5萬5,000元租金差額損害。另系爭租約第7條第1項約定，依法應繳納之租賃所得稅，由吳正雄負擔。惟謝日發簽定之新租約第3條第1項約定：「租金：
每月租金為新台幣五萬五千元整，依所得稅法相關規定，每月須扣繳5,500元之稅金，由乙方（即謝日發）負擔」，此部分之稅金亦屬廣義之租金，本應由獲得所得之出租人負擔，卻改由謝日發負擔，期間自102年7月至106年3月之45個月共24萬7,500元。二者合計共30萬2,500元（計算式：55,000元＋247,500元＝302,500元）。⑤搬遷費用11萬500元：若吳正雄依約履行，則謝日發僅須於107年6月4日租約到期後搬遷1次即可，然而由於吳正雄違約致謝日發無法繼續使用系爭房屋而須提前搬遷，迄今已搬遷多達2次，較吳正雄依約履行者多搬遷1次而受有損害，其中有單據者如冷氣搬遷費用2萬7,000元、隔間拆除、垃圾清運費用4萬3,500元（合計為7萬500元），無單據者如僱工搬運1日2人4,000元，至少耗費1週，支出2萬8,000元，貨車搬運1車4,000元，至少3車，支出1萬2,000元（合計為4萬元），總計共11萬500元。
⑥以上合計，吳正雄應賠償謝日發之金額共112萬7,944元（計算式：500,000元＋50,000元＋164,944元＋302,500元＋110,500元＝1,127,944元）。為此，爰依系爭租約及不當得利之法律關係，求為判決吳正雄應給付謝日發112萬7,944元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判命吳正雄應給付謝日發4萬6,667元，及自106年8月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回謝日發其餘之訴。兩造就其敗訴部分各自提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回謝日發後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，吳正雄應再給付謝日發108萬1,277元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。就吳正雄之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
二、吳正雄則以：㈠吳正雄於101年6月5日將系爭房屋出租予謝日發前，並無出售系爭房屋之計畫，係出租後，蘇秀綿主動透過仲介依地址尋訪吳正雄而議價交易，故吳正雄於出租前並無隱匿出賣房屋之情事。㈡兩造在簽訂系爭租約之過程中，謝日發表示為經營中醫診所，希望能夠將租賃期間延長為6年，故6年之租賃期限約定，實係謝日發親自提出之要求，絕非所謂吳正雄利用出租房屋之經驗，蓄意將租約定為6年以規避適用民法第425條之規定。㈢吳正雄將系爭房屋出售予蘇秀綿後，亦與蘇秀綿就系爭房屋現有出租之情事以及該標的物上之租約到期日及租金調整方式為詳細之約定，顯見吳正雄在出售系爭房屋之同時已將相關條件清楚告知於買受人，並無隱匿。㈣另謝日發與廖桂篁於系爭前案訴訟中，廖桂篁清楚表示，買受系爭房屋後有向謝日發表示另行簽訂租賃契約之要求，但是謝日發不同意，且曾以郵局第442號存證信函通知謝日發，表示如謝日發有意搬離系爭房地，則伊雖非系爭契約當事人，仍願意依系爭租約第8之2條（實為第16條第2項）給付50萬元予謝日發，如謝日發希望繼續使用系爭房屋，則另訂立租賃契約。但謝日發始終不願與廖桂篁簽訂契約，因而造成謝日發必須搬遷之結果。由此可知，吳正雄對於謝日發搬遷系爭房屋並無任何可歸責之事由。㈤況且，謝日發於系爭前案審理中表示：廖桂篁於101年10月向謝日發表示已買受系爭房屋要求謝日發搬遷時，謝日發乃於102年2月向新北市新莊區調解委員會聲請調解（惟並未告知吳正雄），又稱其因該區缺乏診所而決定開業，惟為避免不必要之爭端，故決定搬遷，因尋找新的地黠需要時間，因此102年8月底前為限，返還租賃物，並以102年4月1日新莊西盛郵局第23號存證信函（下稱郵局第23號存證信函）通知廖桂篁，依此亦可知，謝日發係因己身之考量而決定搬遷，與吳正雄將系爭房屋出賣予蘇秀綿係屬二事，而謝日發於系爭前案訴訟確定後4年始向本案吳正雄提出請求，指稱吳正雄違約致損害其權益等情，實屬無理。㈥由系爭前案卷證資料可知，謝日發係「自願搬離」系爭房屋，吳正雄並無違約之情事甚明，再詳細說明如下：①廖桂篁對謝日發提起系爭前案訴訟時即已表明「原告欲與被告另行簽訂租賃契約，未料被告不同意等語」；且廖桂篁亦於102年1月15日委託律師催告謝日發重新擬定租賃契約，並通知謝日發若有意租賃系爭房屋，請盡速洽談等語。②廖桂篁亦以郵局第442號存證信函通知謝日發，如按照原租約第8之2條甲方（即廖桂篁）欲解除或終止租約，無論是否歸責甲方，甲方願賠付謝日發裝潢及營業收入損失50萬元，謝日發若無意搬遷，可以書面通知廖桂篁，再來考量情勢斟酌訂定新的租金與租約等語。③謝日發在系爭前案復以答辯狀自承：「…於3月24日結束公會之課程後，曾再反覆思量，…未料開業半年即遭此巨變，使我有種心灰意泠的感覺，經過多日考量後，為了避免不必要的爭端，決定搬遷，但是尋找新的遷移地點需要時問，因此以102年8月底前為限，返還租賃物」，並且寄發郵局第23號存證信函告知廖桂篁：「為避免不必要之爭端，將於102年8月底搬離新北市○○區○○路○○○號將此標的物返還」；另謝日發在其答辯狀中亦表示關於其與廖桂篁間之糾紛伊有和解之誠意，謝日發在得知廖桂篁提出訴訟前就已在102年4月1日以存證信函通知廖桂篁，表示謝日發將於102年8月底搬遷，無提出訴訟之必要等語。④綜上可知，謝日發主張係廖桂篁不願意繼續將系爭房屋出租予謝日發；因不可歸責謝日發之原因導致受讓人並未遵守系爭租約之約定，洵與事實不符。本案實乃因謝日發自願搬離系爭房屋，故系爭租約無法繼續履行，此乃不可歸責於吳正雄之事由。從而，謝日發依系爭租約第9條約定，主張吳正雄應賠償其因此所受之損害等情，應屬無理至明。㈦謝日發並未舉證證明接手屋主有不遵守系爭租約情形，新屋主也沒有說一定會調漲租金或租約內容。㈧關於謝日發請求賠償之項目及金額，說明如下：①裝潢費用及營業損失50萬元：由於謝日發係自願搬離，故吳正雄並無違約之情事，謝日發此部分之主張顯無理由。②吳正雄收取101年9月租金所生之不當得利5萬元：吳正雄所收租金已轉交新屋主即廖桂篁收受，並無所謂之不當得利。③系爭前案負擔之裁判費16萬4,944元：謝日發係因前述存證信函往來種種情節，且聲明自願搬遷後，又對於廖桂篁催告搬遷之細節，罝之不理，因而遭廖桂篁起訴，實與吳正雄無涉，不能轉嫁由吳正雄負擔。④每月支付之租金及稅金差額損害共30萬2,500元：此部分均為謝日發不願與廖桂篁進行調解，並因其自願搬遷而可能產生之費用，其主張並無實據。⑤搬遷費用11萬500元：謝日發既然決定自願搬遷，則是否另覓處所或另覓處所產生之搬遷費用，皆與吳正雄無涉，洵無向吳正雄請求賠償之理等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決關於命吳正雄給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，謝日發在第一審之訴駁回。就謝日發之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
三、謝日發主張吳正雄前於101年3月20日與謝日發簽訂系爭租約，出租其所之系爭房屋予謝日發，租賃期限自101年6月5日至107年6月4日共6年，其中101年6月1日至103年5月30日每月租金為5萬元，嗣吳正雄於101年8月12日將系爭房屋出賣予蘇秀綿，其後廖桂篁（蘇秀綿之子，於101年9月7日因蘇秀綿而受讓登記取得系爭房屋所有權）對謝日發起訴請求返還系爭房屋，並經本院以系爭前案判決廖桂篁勝訴在案等事實，有系爭租約、吳正雄出賣系爭房屋予蘇秀綿之不動產買賣契約書、系爭房建物所有權狀及建物謄本、本院系爭前案判決等為證（原審卷第19至75頁），且為吳正雄所不爭執，堪信為真實。
四、謝日發復主張吳正雄不僅隱匿出租前早已委託房仲業者出售系爭房屋之事，並利用其長期出租房屋之經驗，蓄意將租約期限定為6年，以規避民法第425條所有權移轉不破租賃之規定，明顯早有違約念頭而向謝日發隱匿，違反民法第423條出租人應於租賃關係存續中，保持租賃物合於約定使用、收益狀態義務之規定，依系爭租約第16條第2項、第9條第2項、第4項、第7條第1項等約定，應賠償謝日發所受裝潢費用及營業損失50萬元、系爭前案負擔之裁判費16萬4,944元、每月支付之租金及稅金差額損害共30萬2,500元及搬遷費用11萬500元之損害，且謝日發已支付吳正雄101年9月份之租金，然系爭前案判決主文第2項仍認定：「被告應自一０一年九月七日起至返還房屋止，按月給付原告新台幣伍萬元」，顯見謝日發確有重複繳交101年9月租金之情形，因系爭房屋租金收益最終應歸廖桂篁，故吳正雄收取101年9月之租金為無法律上原因，致謝日發受有損害，亦應依民法第179條不當得利之規定，返還租金5萬元於謝日發，以上合計吳正雄應賠償謝日發之金額共112萬7,944元等情。則為吳正雄所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠關於謝日發依系爭租約第16條第2項、第9條第2項、第4項、
第7條第1項等約定，請求吳正雄賠償謝日發所受損害部分，並無理由，分述如下：
①本件綜觀兩造於101年3月20日簽訂系爭租約，並未限制吳正
雄不得於101年6月5日至107年6月4日之租賃期限內出售系爭房屋，謝日發自不得僅以吳正雄於租賃期限內之101年8月12日出售系爭房屋予蘇秀綿，嗣後蘇秀綿再指定系爭房屋移轉予廖桂篁，並於101年9月7日登記完畢等事實，即遽認吳正雄有違反謝日發指稱之前述系爭租約約定。再者，依吳正雄與蘇秀綿就系爭房屋及其坐落土地所簽訂之不動產買賣契約書第11條第2項約定：「本件買賣標的及增建部分如有出租，租客不同意配合於點交前搬遷（租客依法得主張買賣不破租賃），買方已知悉原租約到期日為107年5月31日，每月租金101年6月1日至103年5月30日為50,000元，103年6月1日至105年5月30日為55,000元，105年6月1日至107年5月30日為60,000元，租金分算以點交日為準（買方簽章：蘇秀綿）」，顯見吳正雄於出售系爭房屋之同時，有將系爭房屋已出租謝日發乙節，明白告知蘇秀綿，且雙方均誤認該買賣契約有民法第425條買賣不破租賃原則之適用，否則於其買賣契約書應無庸為「租客依法得主張買賣不破租賃」之約定；參以民法第425條有關不適用買賣不破租賃之租賃契約範圍，本明定為「未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之」，謝日發於簽訂系爭租約時，自不得推諉不知何種租賃契約不適用上開買賣不破租賃之規定，實難率認吳正雄係利用其長期出租房屋之經驗，蓄意將系爭約租約期限定為6年，藉以規避民法第425條買不破租賃規定之適用。
②嗣廖桂篁於101年9月7日取得系爭房屋所有權後，於102年2
月7日對謝日發起訴請求返還系爭房屋，並經本院以系爭前案受理，而廖桂篁於系爭前案訴訟中清楚表示，買受系爭房屋後有向謝日發表示另行簽訂租賃契約之要求，但是謝日發不同意，且曾以郵局第442號存證信函通知謝日發，表明：
「本人願意按照您原租約之條款八之二條甲方欲解除或終止租約，不論是否歸責於甲方之事由，甲方須賠償乙方裝潢及營業收入損失五十萬元，並應於兩個月前通知乙方，現我已向您通知，希望您可以做好搬遷之準備…，請台端騰空房屋，…，我會退還押金及契約中明定五十萬元的賠償金；若台端無意搬遷，請於函到七日內，以書面通知本人，本人會考量情勢斟酌訂定新的租約與租金…。」等情，此經原審依兩造聲請調取系爭前案卷宗核閱屬實，並有郵局第442號存證信函在卷可稽（原審卷第241至243頁），且為謝日發所不爭執，可見吳正雄雖於系爭租約租賃期限內將系爭房屋出售他人，新任屋主廖桂篁至少已同意在謝日發提前自系爭房屋遷離之情況，依系爭租約第16條第2項約定賠償謝日發50萬元，且如謝日發不同意遷離，亦願與謝日發另簽訂租約，而廖桂篁固未表明另訂租約之相關租賃條件及租金數額，然蘇秀綿既於上開不動產買賣契約書與吳正雄為前述第11條第2項之約定，廖桂篁自不得違反，故應可推定廖桂篁與謝日發另訂之租約，其條件應不至於較系爭租約為嚴苛，惟謝日發非但不願意取得賠償金50萬元，提前搬遷並返還系爭房屋，亦不願意與廖桂篁另訂租約，即顯非屬可歸責於吳正雄，並據以認定吳正雄違反民法第423條規定及系爭租約相關約定。
③另系爭前案於102年7月16日首次行言詞辯論後，承審法官即
諭知辯論終結並定於102年8月16日宣示判決，謝日發則早於102年4月9日以民事答辯狀表明：「…，因為此區域缺乏診所，…，才毅然決然在此開業，…經過多日考量後，為了避免不必要之爭端，決定搬遷，但是尋找新的地點需要時間，因此102年8月底前為限，返還租賃物，並已於102年4月1日早上於新莊西盛郵局存證信函（指郵局第23號存證信函）通知原告（廖桂篁）」等情，復經原審調取系爭前案卷宗查明屬實，且為謝日發所不爭執，益徵謝日發應係出於己身之考量，而決定遷離系爭房屋，與吳正雄將系爭房屋出賣予蘇秀綿之行為，尚無相當因果關係，是謝日發主張吳正雄違反民法第423條規定及系爭租約相關約定，並具有可歸責事由之事實，自難信為真實。
④綜上所述，本件謝日發主張吳正雄出售系爭房屋予蘇秀綿，
違反民法第423條出租人應於租賃關係存續中，保持租賃物合於約定使用、收益狀態義務之規定，及違反系爭租約之約定，並無可取，故謝日發依系爭租約第16條第2項、第9條第2項、第4項、第7條第1項等約定，請求吳正雄賠償謝日發所受裝潢費用及營業損失50萬元、系爭前案負擔之裁判費16萬4,944元、每月支付租金及稅金差額損害共30萬2,500元、搬遷費用11萬500元等損害，自非有據。
㈡關於謝日發依民法第179條不當得利之規定，請求吳正雄返還租金5萬元予謝日發部分，亦無理由，詳述如下：
①吳正雄抗辯其所收101年9月租金5萬元，已轉交新任屋主廖
桂篁收受，並無不當得利等情，業據證人蘇秀綿證稱：「（吳正雄訴訟代理人問：證人於民國101年8月12日向被上訴人吳正雄購買座落於新北市○○區○○路○○○號房地，因系爭房屋於101年9月7日已經移轉登記給廖桂篁，廖桂篁是否有收取由被上訴人交付之101年9月之租金五萬元〈給付到101年10月4日止之租金〉？）好像是九月十幾號交屋的，我不是收到伍萬元，是收到那時幾天的租金，那時候買房子的時候有算金額出來」、「（法官問：是不是交屋以後的租金已經結清交付給你？）有，水電也都有算清楚」等語（本院卷第124、125頁），已屬有據。參以吳正雄與蘇秀綿間不動產買賣契約書第11條第2項約定：「本件買賣標的及增建部分如有出租，租客不同意配合於點交前搬遷（租客依法得主張買賣不破租賃），買方已知悉原租約到期日為107年5月31日，每月租金101年6月1日至103年5月30日為50,000元，103年6月1日至105年5月30日為55,000元，105年6月1日至107年5月30日為60,000元，租金分算以點交日為準（買方簽章：蘇秀綿）」，已如前述，觀諸吳正雄與蘇秀綿約定，租金分算以點交日為準，且吳正雄已將交屋後租金結清交付予蘇秀綿，益徵吳正雄所辯洵堪採信。
②雖謝日發已支付吳正雄101年9月份之租金5萬元，經吳正雄
結算轉交予蘇秀綿後，系爭前案仍判決謝日發應自101年9月7日起至返還房屋止按月給付廖桂篁5萬元，致謝日發有重複繳交101年9月租金情事。惟依系爭前案102年7月16日言詞辯論筆錄記載：「（法官問：被告已將101年9月之租金給付給原屋主，有無資料提出？）被告答：我是用郵局轉帳」、「（法官問：倘被告已將101年9月之租金給付給原屋主，則原告是否仍請求該月之租金？）原告複代理人答：如確認確實已給付原屋主，則訴之聲明第二項更正自101年10月7日起請求租金」等情（本院卷第44、45頁），可見於系爭前案訴訟中，係因謝日發並未舉證證明其已給付101年9月份租金5萬元予吳正雄之事實，且廖桂篁亦不知吳正雄已將交屋後租金結清交付予蘇秀綿等情，而未能及時減縮請求為自101年10月7日起算相當租金之不當得利，致使本院作成前述判決，倘嗣後謝日發確有依系爭前案判決而為給付，其受有不當利益者，亦應係廖桂篁而非吳正雄，併此敘明。
五、從而，本件謝日發依系爭租約及不當得利之法律關係，求為判決吳正雄應給付謝日發112萬7,944元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬不應准許。原審判命吳正雄應給付謝日發4萬6,667元本息，尚有未洽，吳正雄上訴論旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2項所示；另原審所為謝日發敗訴之判決，並無違誤，謝日發上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件吳正雄之上訴為有理由，謝日發之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 高文淵
法 官 徐玉玲法 官 連士綱以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 許碧如