臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第441號上 訴 人 周陳雪玉
周弘澤（原名周郁富）共 同訴訟代理人 張致祥律師複 代理 人 林聖凱律師被 上訴 人 許婉慧訴訟代理人 薛銘鴻律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國10
7 年10月23日本院板橋簡易庭107 年度板簡字第995 號判決提起上訴，本院於110 年1 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人所持有附表編號1 所示本票之債權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人前於民國106 年6 月2 日因合建開發事宜，共同向被上訴人借貸新臺幣（下同）2,500 萬元、600 萬元，合計3,
100 萬元，並簽立借貸暨合建契約書（下稱系爭契約書），約定年息18% ，約定清償期為107 年3 月5 日，並由上訴人周陳雪玉提供新北市○○區○○段○ ○號土地（下稱1 地號土地）之全部、上訴人周弘澤（原名周郁富）提供同段2 地號土地應有部分1/2 （下稱2 地號土地，與1 地號土地合稱系爭土地）為被上訴人設定最高限額抵押權，並約定如上訴人屆期未能清償，即得由系爭土地抵償。嗣被上訴人預扣以年息18% 計算，為期3 個月之利息後，分別於106 年6 月6日、同年7 月12日各交付金額2,387 萬5,000 元、573 萬元（下合稱系爭借款）與上訴人，同時由上訴人簽發並交付附表編號1 所示本票（下稱系爭本票）及附表編號2 所示本票以為擔保。事後上訴人於清償期屆至後，無力清償，被上訴人竟未依法進行清算，擅自於107 年3 月22日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記為其所有，惟系爭借款實際金額僅2,
960 萬5,000 元，利息總計為405 萬2,136 元，且系爭土地價值顯高於上開債務，業經上訴人依民法第873 條之1 第2項規定，另訴請求被上訴人返還清算後之餘額，經本院以10
8 年重訴字第18號（下稱另案）受理，並委由永大不動產估價師聯合事務所（下稱永大估價師事務所）鑑定系爭土地於被上訴人移轉所有權時之交易價值，結果認交易價值為5,91
7 萬3,500 元，經扣除系爭借款本金2,960 萬5,000 元、利息405 萬2,136 元及被上訴人代墊之地價稅及土地增值稅後，判決被上訴人應返還上訴人周陳雪玉1,069 萬5,302 元、上訴人周弘澤512 萬6,012 元在案，足認系爭借款債務已因流抵清償而消滅，被上訴人自不得再持系爭本票主張權利，詎被上訴人竟持系爭本票聲請強制執行，經本院以107 年度司票字第1996號裁定准許強制執行，為此，求為確認被上訴人所持有系爭本票之債權不存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人所持有系爭本票之債權不存在。
二、被上訴人則以：兩造已於系爭契約書第4 條約明，上訴人屆期無法清償系爭借款時，系爭土地即以3,100 萬元之價值移轉所有權予被上訴人，兩造無須互相找補之流抵約定，上訴人同時交付移轉所有權所需相關文件並用印交付被上訴人所指定之代書，以利將來辦理所有權移轉登記，並將上開流抵約定於設定最高限額抵押權時一併登記在案，足認兩造間已約定系爭土地以3,100 萬元作價，無須再為清算。而上訴人於清償日即107年3 月5 日屆至後，未能清償系爭借款，迄至被上訴人行使流抵權利之日即107 年3 月20日止，尚積欠本金3,100 萬元，及106 年9 月6 日起至107 年3 月20日止之利息共264 萬元未清償，總計3,364 萬元，扣除被上訴人於107 年3 月22日行使流抵權利時，代上訴人墊付之106 年度地價稅5 萬5,
848 元及土地增值稅958 萬9,817 元，則上訴人尚積欠本金1,228 萬5,665 元（計算式：3,364 萬元＋5 萬5,848 元＋
958 萬9,817 元－3,100 萬元＝1,228 萬5,665 元）及107年3 月21日起算之利息未清償，被上訴人自仍得就上開未清償金額行使系爭本票。至另案判決所援引之永大估價師事務所109 永估字第00000000號估價報告書（下稱系爭估價報告）係就1 、2 地號土地分別鑑價，且未考量上開土地面積大小、面臨路寬是否足供開發、1 地號土地為袋地、2 地號土地現為上訴人周弘澤與他人共有等問題，欠缺建築及土地開發之專業知識，所為鑑價有失真實，應再為鑑價，況系爭土地若有系爭估價報告所稱交易價值，上訴人大可向銀行等金融機構抵押貸款，何需向被上訴人借款，足認兩造流抵約定中以系爭土地作價之3,100 萬元，應接近真實市價，此外，被上訴人已就另案判決提起上訴等語資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在。此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人持有系爭本票，並向本院聲請裁定准予強制執行，經本院以107 年度司票字第3213號裁定准許強制執行，業據本院調取上開卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，是系爭本票既已由被上訴人持有並主張權利，上訴人否認系爭本票之債權存在，則被上訴人就系爭本票之債權是否存在，即影響上訴人之法律上地位，而上開不安之狀態得以本件確認判決除去，揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，應有確認利益。
四、不爭執事項㈠兩造於106 年6 月2 日簽立系爭契約書，約定上訴人向被上
訴人共同借貸3,100 萬元，年息為18% ，清償日為107 年3月5 日，並由上訴人提供系爭土地為被上訴人設定最高限額抵押權，且於系爭契約書第4 條約定：「乙方（即上訴人，下同）同意屆還款到期日（即民國107 年3 月5 日），無法償還甲方（即被上訴人，下同）借貸金額，則乙方同意將上開不動產以流抵約定『買賣』過戶予甲方許婉慧名下（甲方無需另行找補價金予乙方），乙方絕無異議。」㈡被上訴人就系爭借款分別於106 年6 月6 日、同年7 月12日
實際各交付2,387 萬5,000 元、573 萬元，並由上訴人於收受款項同日分別簽立、交付如系爭本票及附表編號2 所示本票與被上訴人以為擔保及清償。
㈢上訴人因屆期未清償系爭借款，經被上訴人於107 年3 月20
日行使流抵權利，並於同年月22日以買賣為原因，辦理系爭土地所有權移轉登記完畢，並代為墊付地價稅5 萬5,848 元及土地增值稅958 萬9,817 元。
㈣被上訴人持有系爭本票，並向本院聲請強制執行，經本院以
107 年度司票字第1996號裁定准許強制執行在案。㈤上訴人依民法第873 條之1 第2 項規定，另案請求被上訴人
返還清算後剩餘款項，經本院以108 年重訴字第18號受理，審理中委由永大估價師事務所鑑定系爭土地於107 年3 月1日之交易價值，鑑定結果認系爭土地斯時交易價值共為5,91
7 萬3,500 元。㈥另案判決被上訴人應返還上訴人周陳雪玉1,069 萬5,302 元
、上訴人周弘澤512 萬6,012 元，被上訴人不服，業已提起上訴，現由臺灣高等法院審理中等事實，有本院107 年度司票字第1996號裁定、系爭契約書、附表所示本票2 紙、土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、地價稅繳款書、土地增值稅繳款書、系爭估價報告、另案判決在卷可稽（見原審卷第17頁至第18頁、第65頁至第92頁，本院卷第
363 頁至第485 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、得心證之理由上訴人主張系爭契約書第4 條有關不需找補之約定無效，被上訴人仍應為清算，而系爭土地價值高於系爭借款本金，縱經抵扣利息、代墊款，仍足清償系爭借款，則被上訴人所持系爭本票之借款債權已清償完畢，被上訴人就系爭本票之債權不存在等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠系爭契約書第4 條無須找補之約定是否有效？㈡系爭借款是否已清償完畢？被上訴人就系爭本票之債權是否存在？㈠系爭契約書第4 條無須找補之約定為無效⒈按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移
屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權，民法第873 條之1定有明文。又96年3 月28日修正前民法第873 條第2 項原規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效。」，於96年3 月28日新增第873 條之1 ，立法理由為：「一、本條新增。二、本條為配合條文內容有關流抵契約之規定，原第873 條第2 項規定，改列為本條第1 項本文，並予修正，另增列第2 項及第3 項規定。三、按於抵押權設定時或擔保債權屆清償期前，約定債權已屆清償期，而債務人不為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，須經登記，始能成為抵押權之物權內容，發生物權效力，而足以對抗第三人，爰增訂第1 項規定。四、因抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，故為第1 項之流抵約款約定時，抵押權人自負有清算義務，抵押物之價值如有超過債權額者，自應返還抵押人，爰增訂第2 項規定。本項並明定抵押物價值估算之基準時點，為抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，以杜抵押物價值變動之爭議。又計算抵押物之價值時，應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用等，自屬當然。. . . 」，由上開說明可知，約定債權已屆清償期，而債務人不為清償時，以抵押物之所有權，移轉於抵押權人者，原為法所不許，縱有約定，亦屬無效，旨在避免債權人利用債務人借債之窘迫，訂立甚為不公平之流抵契約，以價值甚高之抵押物擔保小額之債權，藉以獲得非分之利益，致債務人蒙受重大不利，此即流抵契約之禁止。惟因禁止流抵約定實過於僵化，有害債務人融資，亦不利抵押權之運用，有礙抵押物價值極大化，故有開放之必要，同時為保護抵押人，避免抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，並落實抵押權擔保債權優先受償之目的，遂明文課予流抵約定之抵押權人負有清算抵押物價值之義務，以兼顧抵押人、抵押權人雙方利益。
⒉再按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定
並不以之為無效者，不在此限，亦為民法第71條所明定。是以抵押權人之清算義務既為民法第873 條之1 所明定，核屬強制規定，倘當事人有違反強制規定之約定者，即屬違反強制規定而無效。查，系爭契約書第4 條固約定，上訴人屆期無法償還系爭借款時，同意將系爭土地移轉登記與被上訴人，被上訴人無需另行找補價金予上訴人，然依前揭說明，上開關於被上訴人無需另行找補價金之約定，實屬免除被上訴人於實行流抵時之清算義務，顯與民法第873 條之1 抵押權人應就抵押物價值與擔保債權互為計算，俾利雙方再為求償或請求返還之規定相違，則系爭契約書第4 條就被上訴人無需另行找補價金之約定，因違反民法第873 條之1 強制規定而屬無效，應堪認定。
㈡系爭借款已清償完畢，被上訴人就系爭本票之債權不存在⒈查，系爭契約書第4 條免除清算義務之約定為無效，業經認
定如前，則上訴人主張本件被上訴人就系爭土地實行流抵時，自應依民法第873 條之1 規定進行清算等語，洵屬有據。
又另案審理時曾就系爭土地於107 年3 月1 日之市價，委由永大估價師事務所進行鑑定，鑑定結果為1 地號土地之市價為4,576 萬6,000 元、2 地號土地（應有部分為全部）市價為2,681 萬5,000 元，有系爭估價報告在卷可稽（見本院卷第363 頁至第466 頁），而系爭估價報告既係鑑定人針對系爭土地進行產權調查後，就價格形成主要因素如一般因素、不動產市場概況分析、區域因素、最有效使用等因素為分析下，依內政部頒布之「不動產估價技術規則」執行估價作業，採用比較法及土地開發分析法等估價方法進行評估，且與被上訴人實行流抵權利之時點相差不到1 月，自堪認系爭估價報告正確而得以採信，則1 、2 地號土地之客觀交易價值各為4,576 萬6,000 元、1,340 萬7,500 元（計算式：2,68
1 萬5,000 元×應有部分1/2 ＝1,340 萬7,500 元），亦堪認定。
⒉至被上訴人抗辯系爭估價報告就1 、2 地號土地分別鑑價，
且未考量土地面積大小、面臨路寬是否足供開發、1 地號土地為袋地、2 地號土地現為上訴人周弘澤與他人共有等問題，欠缺建築及土地開發之專業知識，所為鑑價有失真實，應再為鑑價云云。然查，兩造於另案中就系爭土地交易價值先於108 年6 月26日委由永大估價師事務所進行鑑定，並由永大估價師事務所於108 年8 月8 日作成108 年永估字第00000000號估價報告書，因被上訴人質疑該估價報告之正確性，聲請另行鑑定或再由永大估價師事務所為補充鑑定，故於10
9 年4 月22日就系爭土地面積大小、面寬是否足夠開發、1地號土地為袋地及2 地號土地應有部分為1/2 等情，再次發函永大估價師事務所為補充鑑定，並作成系爭估價報告等情，業經本院調取另案卷宗核閱無誤，並有永大估價師事務所上開2 份估價報告在卷可憑（另置卷外），而系爭估價報告已敘明：「本案勘估標的共二筆土地，土地標示分別○○○區○○段○ ○號及2 地號，依據新北地方法院來函說明，將依照各宗土地之地勢、地形、是否臨路、臨既成道路面寬、面積以及持分比例與共有人數等因素，依據土地個別條件與比準地（合併後土地）差異致影響價格比率以百分率法進行適當調整，推算勘估標的各宗土地之市000000 0 0 00000000段0 地號之現況符合『新北市政府辦理市有土地提供袋地通行作業要點』第3 點所稱『本要點所稱袋地，指非因土地使用權人任意行為，而與公路無適宜聯絡或雖與公路有聯絡，而其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之土地。』，經查水源段62地號土地權屬為新北市有，管理機關為新北市政府養護工程處，故慈恩段1 地號為達最有效使用狀態，便須依上述規定申請市有土地之袋地通行權，並依該要點第10點第2 項規定『市有土地供袋地指定建築線或申請建築執照者，依同意通行當期公告土地現值總額之百分之三十，加計申報地價年息百分之五計算，一次計收六十年之總金額，不得分期繳納，期限屆滿後不再收取償金。』，爰此，有關慈恩段1 地號應繳納袋地通行償金經計算後合計約423,751 元，意即每坪土地須負擔3,862 元。」等內容，足認系爭估價報告已將被上訴人上開質疑之處列入考量因素，並參酌相關規定及估價方法，予以增減比率後，方得出上開估價結論，被上訴人猶持前詞抗辯系爭估價報告不可採，且未具體指明系爭估價報告有何違背估價準則或漏未審酌重要因素之處，則被上訴人抗辯系爭估價報告有失真實，應再為鑑價云云，殊無可採。
⒊再被上訴人就系爭借款各於106 年6 月6 日、同年7 月12日
實際交付2,387 萬5,000 元、573 萬元，且兩造約定利率為年息18% 等節，為兩造所不爭執，則以上開取得借款之日，計至被上訴人行使流抵權利之日即107 年3 月20日止，本件上訴人借款期間分別為9 月14日、8 月8 日，是上訴人給付被上訴人之利息為410 萬770 元【計算式：2,387 萬5,000元×（18% ÷12個月）×（9 ＋14/30 ）＋573 萬元×（18% ÷12個月）×（8 ＋8/30）＝410 萬770 元，元以下四捨五入）。又被上訴人於辦理系爭土地所有權移轉登記時，代為墊付地價稅5 萬5,848 元及土地增值稅958 萬9,817 元一情，亦為上訴人所是認，則上訴人於被上訴人實行流抵時，共計積欠被上訴人4,335 萬1,435 元（計算式：2,387 萬5,
000 元＋573 萬元＋410 萬770 元＋5 萬5,848 元＋958 萬9,817 元＝4,335 萬1,435 元），顯低於系爭土地之客觀交易價值5,917 萬3,500 元（計算式：4,576 萬6,000 元＋1,
340 萬7,500 元＝5,917 萬3,500 元），堪認系爭借款因被上訴人實行流抵而清償完畢，上訴人已未積欠被上訴人款項，被上訴人自不得再持系爭本票行使票據權利，則上訴人主張系爭借款已清償完畢，被上訴人所持系爭本票之票據權利不存在等語，應堪認定。
六、綜上所述，上訴人主張系爭本票所擔保之系爭借款，業經流抵清償而消滅，被上訴人持有系爭本票之票據權利不存在，堪認屬實，從而，上訴人請求確認被上訴人持有系爭本票之票據債權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未恰，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
民事第七庭 審判長法 官 陳映如
法 官 王婉如法 官 蔡惠琪以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
書記官 黃筱玲附表┌───┬─────────┬────────┬───────┬───────┐│編號 │ 發 票 人 │ 發 票 日 │ 面 額 │ 票 號 ││ │ │ │ （新臺幣） │ │├───┼─────────┼────────┼───────┼───────┤│ 1 │周陳雪玉、周郁富 │ 106年6月6日 │ 2,500萬元 │ CH0000000 ││ │ │ │ │ │├───┼─────────┼────────┼───────┼───────┤│ 2 │ 周郁富 │ 106年7月12日 │ 600萬元 │ CH482213 ││ │ │ │ │ │└───┴─────────┴────────┴───────┴───────┘