臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第48號上 訴 人 連坤炑訴訟代理人 蕭仁杰律師
游泗淵律師被 上訴人 築苑建設股份有限公司法定代理人 柯俊宏訴訟代理人 唐迪華律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國106 年12月15日本院板橋簡易庭106 年度板簡字第1893號第一審判決提起上訴，本院於107 年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造於民國101 年4 月13日簽訂合建契約書（下稱系爭契約
），約定由上訴人提供坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），被上訴人負責起造府中路18號4 樓、
4 樓之1 房屋及2 、3 號車位（下稱系爭標的物），雙方並以互易方式，分別取得對方所有之土地與建物應有部分，以完成系爭契約合建之目的。而被上訴人曾於106 年2 月13日交付上訴人交屋及結算明細表，其中表列一筆「合建房地互易稅」，總計新臺幣（下同）36萬8,833 元（下稱系爭營業稅），被上訴人認為依系爭契約第11條第5 項約定，應屬土地所有權人即上訴人應負擔之範圍。被上訴人另提出財政部75年10月1 日台財稅第0000000 號函釋，主張依該函釋說明二「稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票（所有人如為個人者，可開立收據）免徵營業稅，房屋價款之發票，應外加百分之5 營業稅，向買受人（土地所有人）收取。」之內容，逕認系爭營業稅應係由上訴人負擔。
㈡惟系爭契約第11條第5 項約定：「雙方依合建基地及房子等
值互換原則，於合建大樓取得使用執照後，由甲方依土地公告現值總值開立換出土地之憑證（稅賦由買受人負擔，即建方）予乙方，乙方則依規定開立換出房屋之憑證（稅賦由買受人負擔，即土地所有人）予甲方。雙方互易對開之憑證依營業稅法規定從高開立，若有差額，憑證上所載之金額應補足之。」實無明文約定系爭營業稅應由何方負擔，且自系爭契約內容以觀，僅得出屬於雙方之稅賦應各自負擔。
㈢又被上訴人提出前述函釋內容，最後一段文字雖係「向買受
人（土地所有人）收取」。然該函釋已因營業稅法於77年5月27日修正公布後，抵觸而不適用。而依營業稅法第1 條、第2 條第1 款規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅，其納稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，而此所謂銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者而言；所謂銷售勞務，係指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者而言。準此，房屋之出賣人或承攬人，就其所出售之房屋或承造房屋所提供勞務之全部代價，包括在貨物或勞務之價額外收取之一切費用，皆應依營業稅法第16條規定列為銷售額。再依77年5 月27日修正公布之營業稅法已將營業稅改為「內含型」，則兩造於
101 年4 月13日訂立系爭契約條件時，即已包含營業稅在內，而由納稅義務人即被上訴人繳納，不應再由土地所有人即上訴人負擔。
㈣77年5 月27日修正公布之營業稅法，將營業稅之計徵，由「
外加型」，改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅，不另加徵5%營業稅。依系爭契約第11條第
5 項約定，既僅約定合建土地及房屋部分，各項稅捐均依政府法令各自照辦，其土地及房屋之價值依稅法相關規定辦理，該稅費亦由兩造各自負擔，即被上訴人依約定開立統一發票予上訴人，其間自已包含營業稅在內，而系爭契約既約定各自繳清，即應由被上訴人繳納至明，又兩造並未約定被上訴人代繳營業稅後，可向上訴人索還，徵諸被上訴人計算系爭營業稅係以興建合建房屋之營建成本、加計購地成本、補貼分屋地主成本等據以計算上訴人選定房屋之價額，則該價額中已包含上訴人互易之土地價額在內，亦非合理，是以被上訴人依前揭基準計算上訴人應納之營業稅據以請求上訴人負擔，尚乏所據，此觀最高法院105 年度台上字第1290號判決意旨即明。
㈤再者，依財政部國稅局就地主與建設公司合建分屋，雙方互
易房地時，應如何開立統一發票，該局說明依加值型、非加值型營業稅法施行細則第18條、第25條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條，於換出房屋或土地時開立統一發票，是建設公司與地主應以換出或換入之時價從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票，免徵營業稅，房屋價款之發票，應加百分之5 營業稅，因此合建分屋互易之房屋及土地之銷售額應屬相等，亦即不含營業稅之房屋價格應等於土地價格。況縱認被上訴人換出房屋之營業稅應由上訴人負擔，被上訴人並未依法開立統一發票給上訴人，且始終均未提出房屋價款之統一發票及繳納營業稅之相關書面，則其實際繳納金額究為何，上訴人並不知悉。且系爭契約應為定型化契約或類似定型化之契約，系爭契約第11條第5 項約定，違反誠信、平等互惠原則，對消費者顯失公平，依消費者保護法第12條規定，應認無效。
㈥另因雙方原約定於106 年2 月13日完成系爭契約點交事宜，
惟因系爭營業稅爭議，致雙方遲遲協商未果，且被上訴人是時亦不願意於未結清系爭營業稅之金額情形下完成點交，致上訴人原先預期入住系爭標的物之利益受損，惟依前述交屋及結算明細表可看出，合建房地互易稅已經精算確定，與點交完成與否實乃兩回事。雖事後被上訴人於106 年5 月31日完成點交，然被上訴人無理由拒絕完成點交，使上訴人未如期入住系爭標的物所衍生之租屋費用，即自106 年2 月13日起至106 年5 月31日止所支出之租金，仍應由被上訴人負擔，且因此筆衍生費用可歸責於被上訴人，其計算方式應以雙方約定所補助之租屋津貼為據，又系爭契約約定每月租屋補助為3 萬4,000 元，如以3 個月無法正常入住之期限計算，被上訴人應賠償上訴人租金損失10萬2,000 元。
㈦故為此爰依系爭契約，請求被上訴人賠償上訴人10萬2,000
元之租金損失，另依不當得利法律關係，請求被上訴人返還上訴人系爭營業稅36萬8,833 元，並於原審聲明求為：1.被上訴人應給付上訴人47萬833 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則答辯略以：㈠依系爭契約第2 條約定，系爭契約係屬互易、買賣之混合契
約，且上訴人於簽約前已攜回審閱5 天以上，本件應無違反定型化契約之情。復依系爭契約第11條第5 項約定：「雙方依合建基地及房屋等值互換原則，於合建大樓取得使用執照後，由甲方依土地公告現值總值開立換出土地之憑證（稅賦由買受人負擔，即建方）予乙方，乙方則依規定開立換出房屋之憑證（稅賦由買受人負擔，即土地所有權人）予甲方。雙方互易對開之憑證依營業稅法規定從高開立，若有差額，憑證上所載之金額應補足之。」故本件兩造已明白約定上訴人應負擔房屋買受人部分之營業稅。至上訴人固提出最高法院105 年度台上字第1290號判決，主張系爭營業稅應由被上訴人負擔，惟該案當事人有關互易稅負擔，係約定依政府法令規定辦理，而本件系爭契約明白約定系爭營業稅係由上訴人負擔，兩案契約約定內容不相同，上開見解於本件並不適用。
㈡按司法院大法官解釋釋字第688 號解釋文明載：「…依營業
稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。是以營業人轉嫁營業稅額之權益應予以適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體系正義。…」另合建分屋，房屋價款之發票，應收加百分之5 營業稅，向買受人（土地所有權人）收取；自77年7 月1 日營業稅法第32條修正施行日起地主如非屬營業人者，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票與地主，亦迭經財政部75年10月1 日台財稅字第0000000 號、84年1 月14日台財稅字第000000000 號、94年5 月5 日台稅二發字第0940405267
0 號函釋在案。是營業稅之課徵雖以營業人為納稅義務人，然此僅係稽徵技術，而營業稅應由最終之買受人即消費者負擔始符消費稅之立法意旨暨體系正義，由此更可知，合建契約有關營業稅之負擔並不排除得由契約雙方約定。上訴人執營業稅之課徵制度，主張系爭營業稅應由被上訴人負擔，卻刻意空言否認雙方間契約約定應由上訴人負擔系爭營業稅，顯不足採。
㈢系爭標的物已於106 年2 月13日完成交屋，有交屋切結書、
勝輝V1交屋設備點交清單及交屋及結算預收明細表可證。惟因當時土地及建物產權登記程序尚未辦理完成，故尚無法交付上訴人相關權狀；另停車場鑰匙則因尚須再行測試，故亦暫未交付，此情上訴人知之甚明，且均無礙上訴人使用其房屋。嗣被上訴人於取得上開所有權權狀後，被上訴人之員工立刻於3 月14日起與上訴人聯絡處理交屋後結算、交付所有權權狀等事宜，上訴人卻遲遲不配合辦理，自4 月初起，被上訴人員工不斷以手機與室內電話聯繫上訴人，上訴人均拒不接聽，被上訴人員工以通訊軟體Line發通知，請上訴人至公司取回權狀及下室停車場車位遙控器，並完成結算，然寄出之訊息均呈現「已讀不回」之狀態，直至4 月19日上訴人又以通訊軟體聯絡被上訴人員工，告知會有信件寄出，最後上訴人方委請律師於106 年5 月24日寄發康法字第10600524號律師函，並於106 年5 月31日至被上訴人處取回所有權權狀、地下室停車場車位遙控器及其他相關文件，並於律師函末頁簽收，被上訴人則於當日給付結算款項44萬1,515 元（含租金補貼）予上訴人。是系爭標的物之交付，並非被上訴人給付遲延，而係上訴人受領遲延，且房屋部分已於106 年
2 月13日完成交屋，被上訴人就106 年1 月及2 月之租金補貼亦已於106 年5 月31日全額給付予上訴人（即每月3 萬4,
000 元），故依約被上訴人並無負擔106 年2 月13日至5 月31日房租補貼之義務，上訴人此部分之請求，亦顯無理由。
並於原審答辯聲明：1.上訴人之訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人47萬83
3 元，暨自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查，兩造於101 年4 月13日簽訂系爭契約，約定由上訴人提供系爭土地，被上訴人負責起造系爭標的物，雙方並以互易方式，分別取得對方所有之土地與建物應有部分，以完成系爭契約合建之目的等情，為兩造所不爭執。至上訴人主張系爭契約並未就系爭營業稅應由何人負擔為約定，自應由營業稅之納稅義務人即被上訴人負擔，及被上訴人於106 年5月31日始完成點交，致上訴人受有106 年2 月13日至同年5月31日之租金損失云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：上訴人請求被上訴人返還系爭營業稅36萬8,833 元，有無理由？上訴人請求被上訴人賠償租金損失10萬2,000 元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人請求返還系爭營業稅部分：
1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。而依加值型及非加值型營業稅法施行細則（原名稱為營業稅法施行細則）第18條及第25條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條，於換出房屋或土地時開立統一發票，是建設公司與地主應以換出或換入之時價從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票，免徵營業稅，房屋價款之發票，應加百分之5營業稅，因此，合建分屋互易之房屋及土地之銷售額應屬相等，亦即不含營業稅之房屋價格應等於土地價格（財政部75年10月1 日台財稅第0000000 號、84年1 月4 日台財稅第000000000 號函釋意旨參照）。
2.經查，系爭契約第11條第5 項約定：「雙方依合建基地及房子等值互換原則，於合建大樓取得使用執照後，由甲方（即上訴人）依土地公告現值總值開立換出土地之憑證（稅賦由買受人負擔，即建方）予乙方（即被上訴人），乙方則依規定開立換出房屋之憑證（稅賦由買受人負擔，即土地所有人）予甲方。雙方互易對開之憑證依營業稅法規定從高開立，若有差額，憑證上所載之金額應補足之。」顯然兩造就房地互易所應負擔之稅捐已有特別約定，即由上訴人（土地所有人）負擔房屋買受人部分之營業稅，而被上訴人已開立銷售系爭標的物之統一發票，載明房地互易之金額為774 萬5,48
9 元，並據以計算系爭營業稅稅額為36萬8,833 元，此有房地互易之發票1 紙在卷可稽（見本院卷第109 頁），是被上訴人依系爭契之約定，自得向上訴人收取代繳之系爭營業稅。至上訴人雖主張系爭契約並無明文約定系爭營業稅應由何人負擔，而應依政府法令辦理並各自負擔云云，顯然違反系爭契約之文義，依前開契約解釋原則，上訴人自不得反於兩造明文約定之內容而另為解釋。上訴人固又主張依最高法院
105 年度台上字第1290號判決意旨，營業稅自營業稅法於77年5 月27日修正公布後，已改為內含型營業稅，是兩造於約定系爭契約條件時，已包含營業稅在內，系爭營業稅即應由納稅義務人即被上訴人依法繳納云云，然最高法院上開判決乃係就契約當事人約定房地互易稅捐依政府法令規定辦理各自負擔案例事實所為之認定，與本件系爭契約明白約定由土地所有人負擔房屋買受人部分之營業稅之情形並不相同，自不得逕自比附援引。再者，依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔（司法院大法官釋字第688 號解釋理由書參照），是依上開大法官解釋意旨，營業稅之繳納義務人，形式上固為銷售貨物之營業人，惟此僅係基於稽徵技術之設計，尚非不得透過契約之約定而由上訴人負擔。
3.上訴人另主張系爭契約違反消費者保護法第12條關於定型化契約條款違反誠信原則，對消費者顯失公平之規定，應屬無效云云。惟按定型化契約條款係指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之，消費者保護法第2 條第7款定有明文。查依系爭契約乃屬房地互易之合建契約，已難認屬以消費為目的之交易，亦顯非屬企業經營者為與多數消費者訂定同類契約之用，再所謂定型化契約應受衡平原則限制，係為避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，然上訴人身為地主，是否屬經濟弱勢之一方已屬有疑，亦於系爭契約簽訂過程中，已將系爭契約攜回審閱5 天以上，此有系爭契約可證，是上訴人於簽定系爭契約前，已有充分了解系爭契約條款之機會，且就系爭契約之內容，並非毫無置喙更動之餘地，再由系爭契約第11條第5 項約定：「雙方依合建基地及房子等值互換原則，於合建大樓取得使用執照後，由甲方依土地公告現值總值開立換出土地之憑證（稅賦由買受人負擔，即建方）予乙方，乙方則依規定開立換出房屋之憑證（稅賦由買受人負擔，即土地所有人）予甲方。雙方互易對開之憑證依營業稅法規定從高開立，若有差額，憑證上所載之金額應補足之。」可知該條款乃系約定換出房屋與土地之稅賦分別由上訴人及被上訴人負擔，客觀上並未有何違反誠信原則，對上訴人顯失公平之情事，上訴人此部分之主張，顯然無據。
4.次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。查被上訴人依系爭契之約定，得向上訴人收取代繳之系爭營業稅，已如前述，則被上訴人受領系爭營業稅既非無法律上之原因，核與不當得利之成立要件有間，上訴人自無從依不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭營業稅。
㈡上訴人請求賠償租金損失部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例可資參照）。上訴人另主張兩造原約定於106 年2 月13日完成系爭契約點交事宜，然因系爭營業稅爭議，致雙方遲遲協商未果，且被上訴人是時亦不願於未結清系爭營業稅之金額情形下完成點交，致上訴人受有租金損失共10萬2,000 元云云，為被上訴人所否認，揆諸前開法條及判例意旨，上訴人就此有利於己之事實，自應舉證證明。經查，上訴人雖提出交屋及結算明細表、點交單、收據及支票影本等件欲證明被上訴人於106 年5 月31日始完成點交（見本院卷第95至106 頁），然被上訴人辯稱已於10
6 年2 月13日完成房屋點交乙節，業據被上訴人提出106 年
2 月13日交屋切結書、勝輝V1交屋設備點交清單、交屋及結算預收明細表等件加以證明（見原審卷第115 至123 頁），堪認被上訴人已於106 年2 月13日依系爭契約完成房屋點交事宜，上訴人即得正常入住，是以，上訴人既未能就被上訴人有何給付遲延及該遲延係可歸責於被上訴人等事實舉證以實其說，則上訴人請求被上訴人賠償因遲延交付房屋而受有租金損害10萬2,000 元部分，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約，請求被上訴人賠償上訴人10萬2,000 元之租金損失，另依不當得利法律關係，請求被上訴人返還上訴人系爭營業稅36萬8,833 元，均無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 許珮育法 官 王唯怡本件正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 30 日
書記官 張雅筑