臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第75號上 訴 人 王建超訴訟代理人 葉春蘭被 上訴人 鄭玉葉訴訟代理人 陳守文律師
郭千華律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國107 年
1 月26日本院三重簡易庭106 年度重簡字第1222號第一審判決提起上訴，經本院於107 年9 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠伊為門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號1 樓房屋之所有權
人，上訴人則為新北市○○區○○路○○○ 號3 樓房屋（即新北市○○區○○段○○○○號建號，下稱系爭房屋）之所有權人，兩造均為「新莊捷運新巢大廈」（下稱系爭大廈）之住戶。又系爭大廈3 樓露臺（坐落於新北市○○區○○段○○○號土地上，下稱系爭露臺）係位於系爭房屋外牆上，為系爭大廈消防逃生空間，以備系爭大廈發生火災之逃生繩下降時使用，使用執照上亦載明不得於露臺加蓋任何構造物，為維護建物安全所必要空間，性質應屬於整棟建物之共同使用部分，而為全體區分所有權人所共有。然上訴人竟未經系爭大廈之區分所有權人同意，即擅自在系爭露臺上增建違章建築，範圍如附圖10⑴所示露臺增建部分（面積11.49 平方公尺）、10⑵所示鋁製支架窗臺部分（面積6.09平方公尺）（以下合稱系爭違建物），業經新北市政府違章拆除大隊認定為違章建築應依序排拆，上訴人前開行為顯已構成無權占有，並妨害伊對系爭露臺共同使用部分之所有權，伊自得依民法第
767 條第1 項前段、中段、第821 條之規定，請求上訴人將系爭違建物拆除，並將系爭露臺回復原狀返還予伊及其他全體共有人。
㈡上訴人辯稱系爭露臺係屬於其專有部分云云，惟依內政部95
年12月14日台內地字第0950193520號函所載，建物之陽臺、屋簷或雨遮，係屬建物專有部分之附屬建物，得以附屬建物登記，而其他如露臺、花臺、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等，並非建物專有部分，而係屬共用部分，因非主體結構之構造物，僅於計入樓地板面積者，方得為登記。是以，系爭露臺並非建物之專有部分，而係屬共用部分，僅因建築時未計入樓地板面積，故未能辦理建物所有第一次測量登記，然仍屬系爭大廈全體區分所有權人所共有。併參以上訴人提出系爭房屋之所有權狀，亦可知上訴人所有之專有部分僅包含系爭房屋、陽台及雨遮部分，並無包含系爭露臺，且臺灣新北地方檢察署檢察官所為之100 年度偵字第30372 號不起訴處分書亦僅稱系爭房屋、陽台及雨遮部分為上訴人所有，並未稱系爭露臺亦屬上訴人所有，故上訴人此部分抗辯，顯屬無稽。此外，臺灣新北地方檢察署檢察官101 年度偵續字第
183 號不起訴處分書，僅係認上訴人主觀上認為系爭露臺為其所有而無竊占之主觀故意，並非係客觀上認定系爭露臺即為上訴人所有，故上訴人執此而主張系爭露臺為其所有，亦屬無據。
㈢上訴人復辯稱系爭露臺係設於系爭房屋內部，且其與其他區
分所有權人就系爭露臺有默示分管合意云云，惟系爭露臺並非建設於上訴人所有系爭房屋屋內。而兩造於買受系爭大廈時，建商均未曾與兩造約定系爭露臺由上訴人使用，且系爭大廈住戶對上訴人於系爭露臺搭建系爭違建物乙事，亦曾多次向上訴人反應，並要求上訴人拆除系爭違建物，顯見系爭大廈之建商不僅未曾與承購戶約定系爭露臺由上訴人專用，且系爭大廈之區分所有權人對於上訴人違法占用系爭露臺增設系爭違建物乙事並無容忍，反而曾積極主動要求上訴人拆除，堪認與默示分管契約之要件不符，自無成立默示分管契約之情事。另上訴人辯稱伊提起本件訴訟係屬權利濫用云云，惟伊請求上訴人拆除系爭違建物並回復原狀予全體共有人，並無違反公共利益，亦非以損害他人為主要目的，實與權利濫用有間，故上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
二、上訴人則辯以：㈠伊購買系爭房屋當時為一預售屋，伊因擔心下雨不能居住而
於之後搭蓋系爭違建物，伊於96年間有向系爭大廈管委會報備，並取得管委會之同意，惟並無書面文件可供參酌，此為被上訴人所明知。又系爭違建物係位於伊專有之範圍，而非共用部分，伊購買時，建商有加系爭露臺約兩坪的買賣價金，被上訴人無權利主張拆除。另依照伊提出之協議書所載，訴外人林宗賢、郭崇美（建商所有權人）係約定共用部分範圍依據竣工平面圖，故共用部分範圍不包含系爭露臺，伊既係與林宗賢、郭崇美簽訂買賣契約，則系爭露臺自非系爭大廈之共用部分。
㈡被上訴人曾於100 年間就系爭露臺搭建系爭違建物事宜，對
伊提出公共危險罪之刑事告訴，經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後以系爭露臺非屬逃生通道，且伊之所有權範圍包含陽臺、雨遮，自難認伊有何阻塞逃生通道、竊佔之犯行為由而予以不起訴處分，是系爭露臺既係伊所有，被上訴人自無權請求拆除。況被上訴人前於擔任系爭大廈管理委員會主任委員期間，曾就系爭大廈1 樓住戶擅自將1 樓停車位變更出租作為營業小吃店使用為由提起訴訟，而依本院100 年度訴字第1622號判決要旨所示，系爭露臺所增設之系爭違建物縱屬違章建築，然該部分係屬行政管理之範疇，被上訴人並無權請求拆除。
㈢另被上訴人曾對伊提起偽造文書告訴，亦經臺灣新北地方檢
察署檢察官偵查後予以不起訴處分確定（案號：101 年度偵續字第183 號），而依不起訴處分書所載，系爭露臺並未計入樓地板面積，故無法辦理建物所有權登記，且依新北市新莊地政事務所測量結果，系爭大廈之共同使用部分，僅有該建物1 樓、雨遮、屋頂突出物、陽臺、騎樓及地下1 層等部分，堪認系爭露臺既無建物所有權登記，亦未在建物之共同使用部分範圍內，則伊自屬有權占有。
㈣再者，系爭露臺為建商興建全棟建物時所一併設置，且該露
臺係設在伊系爭房屋內，應有歸由伊使用之默示分管合意，被上訴人應不得請求拆除。系爭露臺既係在伊系爭房屋內，其他區分所有權人亦無法進入伊之建物內而任意使用該露臺，性質上無法為全體區分所有權人所共用，且因法規之規定而無法辦理所有權登記，故系爭露臺本得歸由伊自行使用，則被上訴人請求拆除系爭違建物自屬權利濫用，而不應予准許。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人將系爭違建物拆除，並將系爭露臺回復原狀返還與被上訴人及其他全體共有人。上訴人對於原審判決不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠被上訴人主張兩造均為系爭大廈之區分所有權人，上訴人為
系爭房屋所有權人，於系爭露臺上增建系爭違建物，面積如附圖10⑴、10⑵所示，由上訴人使用占有中等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號1 樓房屋之建物第一類登記謄本、系爭房屋之建物第一類登記謄本等為憑（見原審卷第73頁至第79頁) ，復經原審會同新北市新莊地政事務所到場勘驗測量屬實，並有勘驗筆錄、現場照片、上開地政事務所所製作之附圖等件在卷可證（見原審卷第155 頁至第181 頁、第285 頁），應堪予認定。
㈡被上訴人主張系爭露臺為系爭大廈全體區分所有權人共有部
分，上訴人未取得區分所有權人同意，擅自在系爭露臺上增建系爭違建物占有使用，違反系爭露臺設置目的及通常使用方法，依民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條規定，請求上訴人拆除系爭違建物，並將系爭露臺回復原狀返還被上訴人及其他全體共有人等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本院應審究者為：⒈系爭露臺係屬系爭大廈之共有部分？抑或是系爭房屋之專有部分？⒉上訴人有無使用系爭露臺之正當權利？⒊被上訴人請求上訴人拆除系爭違建物，並將系爭露臺回復原狀返還被上訴人及其他全體共有人，是否有據？茲分別論述如下：
⒈按「公寓大廈」，指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣
標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地；「區分所有」，指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；「專有部分」，指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；「共用部分」，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。公寓大廈管理條例第
3 條第1 款至第4 款定有明文。次按直上方無任何頂遮蓋物之平台稱為露臺；直上方有遮蓋物者稱為陽臺。建築技術規則建築設計施工編第1 條第20款定有明文。又按建物除使用執照竣工平面圖載明為陽臺、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露臺、花臺、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等均不予登記。90年2 月16日修正建物所有權第一次登記法令補充規定第11之3 點亦有明文。又參以前揭補充規定之修正理由，乃因基於露台為無頂遮蓋物之平臺，且建築技術規則建築設計施工編中，針對其面積並無類似陽台等有一定比例之限制，若不論該露臺有否計入樓地板面積均予登記，則勢將造成建商大量以露臺面積灌水，導致消費者權益受損而衍生交易糾紛，而經內政部於85年6 月4 日以台內地字第8575210 號函修正不予測繪登記，俾使交易標的趨於單純。由此可知，85年6 月4 日以前，若建物因退縮建築所形成之露臺，原係得以附屬建物申辦登記，亦即屋內所屬之露台原屬公寓大廈之專有部分；嗣為避免建商大量以露臺面積灌水，導致消費者權益受損而衍生交易糾紛，自85年6 月4 日以後，內政部禁止屋內之露臺部分，以附屬建物予以登記，亦即不得取得獨立之所有權登記，但其仍屬該建物所有權人之專用部分甚明。
⒉查系爭露臺位於上訴人所有系爭房屋內，須經由該屋大門穿
越客廳後，再經過陽臺位置，始得到達該露臺乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第254 頁），復有系爭房屋之竣工平面圖、現場照片在卷可稽（見原審卷第29頁、第169 頁至第18
1 頁）。復依前揭竣工平面圖可知，系爭房屋退縮部分之室內空間為系爭露臺，而該建築方法因符合建築技術規則等相關法令規定，經主管機關核准後，並發給使用執照等情，此有臺北縣政府95年莊使字第070 號使用執照可憑（見原審卷第31頁），則依前揭說明，系爭露臺雖未經登記，然既經主管機關核准建築，且非位於系爭大廈屋頂，而係位於系爭房屋內，須經由系爭房屋內始可到達，外觀上係因退縮建築所形成，揆諸前揭規定及說明，堪認系爭露臺應屬系爭房屋之專有部分甚明。被上訴人雖主張：系爭露臺既不得以附屬建物辦理所有權登記，自應屬系爭大廈之共有部分，其所有權自應屬全體區分所有權人所共有云云。惟按「共用部分」，係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3 條第4 款定有明文。準此以觀，前開條文僅是規定公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，為共有部分；並非指公寓大廈區分所有權人所專有之部分，不得以附屬建物辦理所有權登記者，即當然屬共有部分。系爭露臺因主管機關即內政部為避免交易糾紛，禁止以附屬建物辦理所有權登記，但不因而改變於其為系爭房屋之專屬使用性質，業如前述，且依系爭露臺位於系爭房屋內，必須穿越系爭房屋客廳、陽臺始可到達該露臺，亦為兩造所不爭執，足證系爭露臺非供其他區分所有權人共用，自應屬系爭房屋之專有部分無訛。是以，被上訴人前揭主張，並無可取。⒊再者，系爭露臺因建築退縮所形成，且位於系爭房屋內，必
須穿越系爭房屋客廳、陽臺始可到達該露臺，係屬該屋所有權人所專屬使用性質，僅係因主管機關為避免交易糾紛，自85年6 月4 日以後禁止以附屬建物辦理所有權登記，但此仍無解於系爭露臺為附屬建物之本質，即屬該屋所有權人之專屬使用部分（其他例如：花臺、雨遮等附屬建物，自85年6月4 日以後均不得以附屬建物辦理所有權登記，但此仍屬該屋所專有）。基此，上訴人既為系爭房屋之所有權人，系爭露臺為該屋之附屬建物，則上訴人自有使用系爭露臺之正當權利。被上訴人雖又主張：系爭大廈之區分所有權人平時用不到系爭露臺，然緊急逃生時會需要用到，故系爭露臺應屬共用部分云云，查依建築技術規則建築設計施工編之防火避難設施範圍為「出入口、走廊、樓梯」等，系爭大廈之使用執照所附竣工圖所示（見原審卷第29頁），系爭大廈之步行距離檢討係自居室內起算至進入該層甲梯間之防火門止，其甲梯為系爭大廈之垂直逃生通道。至系爭大廈設置之「陽臺」、「雨遮」部分，非屬建築技術規則所稱之防火避難設施，有新北市政府工務局100 年9 月1 日北工使字第1001070841號函及附件於偵卷可參（見新北地方檢察署100 年偵字第30372 號偵卷第137 頁至第141 頁），且經本院調取上開偵卷查證屬實。是系爭大廈逃生通道應係出入口、走廊或樓梯等，系爭露臺並非屬逃生通道。況被上訴人前以上訴人於系爭露臺搭蓋系爭違建物，使系爭大廈其他住戶無法通行使用系爭露臺，而阻塞逃生通道，對上訴人提起公共危險等罪，經臺灣新北地方檢察署檢察官以100 年偵字第30372 號為不起訴處分，復經被上訴人再議後，經臺灣高等法院檢察署以
101 年度上聲議字第1623號處分書駁回再議而確定等情，業經本院調取上開偵查卷宗查閱無誤，並有前揭不起訴處分書
1 份在卷為憑（見原審卷第43頁至第45頁），益徵系爭露臺非屬系爭大廈區分所有權人所使用之逃生通道。故被上訴人此部分主張，仍無可取。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項前段、中段、同法第821 條分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第
277 條前段亦有明文。是被上訴人主張上訴人無權占用使用系爭露臺，並訴請上訴人拆除在系爭露臺所搭建系爭違建物，並返還被上訴人及其他全體共有人乙事，依前揭說明，被上訴人自應就其主張為系爭露臺所有權人或共有人有利於己之事實負舉證之責。經查：
⑴系爭露臺既屬系爭房屋之附屬建物性質，僅因主管機關為避
免交易糾紛，乃於85年6 月4 日以後禁止因建物退縮所形成之露台以附屬建物辦理所有權登記乙節，如前所述，是系爭露臺雖不得以附屬建物辦理所有權登記，但仍無解於該露臺為系爭房屋附屬建物之本質，自不得僅因該露臺不得以附屬建物辦理所有權登記，即可謂露臺當然屬公寓大廈之共有部分。此外，被上訴人亦無法舉證對於系爭露臺有所有權或共有之權利，自難僅憑其為系爭大廈之區分所有權人之一即認其主張屬實，則被上訴人於其專屬使用之系爭露臺內搭建系爭違建物，要與被上訴人所有權之行使無涉。
⑵又系爭房屋雖因退縮建築形成系爭露臺，上訴人於該露臺所
搭蓋者為違建物，並經新北市政府工務局認定為違建物而列管拆除乙節，有被上訴人提出網路之新北市政府違章建築拆除大隊違章建築案件查詢系統可憑（見原審卷第45頁），且為上訴人所不爭執，然上訴人就系爭露臺因未經核准擅自變更使用建物現狀，致遭主管機關限期拆除，乃為上訴人違反行政規章，與系爭露臺所有權之權利歸屬無關，併此陳明。另上訴人既對於系爭露臺有管理使用之專有權限，已如前述，則被上訴人請求上訴人將系爭露臺返還其及其他共有人，亦屬無據。
五、從而，系爭露臺既非屬系爭大樓之共有部分，而係屬系爭房屋之專有部分，業如前述，則被上訴人依民法第767 條第1項前段、中段、第821 條規定，請求上訴人將系爭違建物拆除，並將系爭露臺回復原狀返還被上訴人及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。又被上訴人前揭應駁回部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 范明達
法 官 劉以全法 官 潘曉玫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
書記官 林怡秀