臺灣新北地方法院民事判決 107年度勞訴字第53號原 告 陳雅萍訴訟代理人 朱健興律師被 告 陳淑華
陳金村即美麗淑女美容坊上二人共同訴訟代理人 林世芬律師
陳秀卿律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國108年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳金村即美麗淑女美容坊應給付原告新台幣9,907元及自民國107年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告陳金村即美麗淑女美容坊應提繳新台幣10萬4,316元至勞工保險局所設立之原告勞工退休金個人專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之二十四，餘由原告負擔。
五、本判決第1、2項得假執行，但被告以新台幣11萬4,223元為原告供擔保後得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、原告主張：
一、原告自民國98年2月14日起受僱於被告陳淑華所經營之美麗淑女體雕會館擔任美容師一職，原告之勞工保險投保單位則為美麗淑女美容坊（負責人為被告陳金村），約定每月薪資為底薪新臺幣（下同）3萬元、全勤獎金2,000元、時數津貼為每分鐘3元、獎金另計、月休8日、每日上班時間為上午11時30分至晚上9時、每日工時為9.5小時。由於原告預計於107年1月結婚，曾與其他同事提及未來可能之規劃。豈料，被告陳淑華知悉後甚為不悅，而於106年7月26日向原告表示「你做得這麼辛苦那就做到今天吧！」、「反正妳也不認同我」、「我說的認同是要喜歡我的全部」云云，被告陳淑華旋即終止雙方之勞動契約並要求原告繳回工作制服、辦理交接；原告於106年8月11日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，惟被告陳淑華及被告陳金村即美麗淑女美容坊均未出席會議而調解不成立。
二、被告陳淑華及被告陳金村即美麗淑女美容坊應給付原告36萬5,317元及提繳11萬9,550元至原告之勞工退休金個人專戶：
(一)被告陳淑華及被告陳金村即美麗淑女美容坊均為原告之雇主：
1、依勞動基準法第2條第1款、第2款、第5款、第6款之規定，所謂雇主本應限於勞動契約上所明示之當事人；惟隨著經濟發展，經營組織產生變遷，使得僱用模式變得多元化，基於保障勞工基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人、企業集團經營之法律上型態規避上開法律規範，在認定勞工之雇主時，宜適度採取擴張雇主之概念，拋棄僅以形式上勞動契約當事人作為權利主體，使非契約上之當事人負擔雇主責任，將其等視為一體，俾保障弱勢勞工之權利。而於判斷雇主應否擴張時，應參酌該二法人或事業單位之間，有無實體同一性，亦即以實質管理權或實質實施者之控制從屬關係而為定。
2、參以目前因經營組織之變遷、僱用模式之多元化，我國事業主多有將所僱用勞工之薪資發放、勞保健保分由所轄不同關係企業辦理，或有關係企業形成人事管理上共同體情形，使勞工或勞動契約在集團內不同公司間移動反覆發生，或在中小企業中同一勞工為多數關係企業同時服務之情形，亦屬常見，此舉常導致雇主認定混淆，連帶使得勞工工資金額確認不易、年資中斷，進而影響請領退休金等權益。為保護勞工計，多數雇主概念之採認即有其必要性，以防止雇主藉此脫免勞基法所定雇主責任。判斷勞動契約當事人之標準，本於勞動契約亦屬於債權債務契約，且債之關係為特定人間之權利義務關係，故在判斷債權債務之主體時，應以締結契約之當事人為準，並綜合契約履行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀加以認斷。
3、雖原告之勞工保險投保單位為「美麗淑女美容坊」（負責人為被告陳金村），然原告自到職以來即未見過被告陳金村，均係由自稱「店長」之被告陳淑華為經營、指揮、管理等權限，每月薪資發放方式亦係由被告陳淑華個人簽發支票交予各該員工，為避免雇主規避上開法律規範，除認原告之勞工保險投保單位即美麗淑女美容坊為原告形式上之雇主外，宜採取擴張雇主之概念，認定美麗淑女體雕會館實際經營者即被告陳淑華亦屬原告之雇主，俾保障弱勢勞工之權利。
(二)被告應給付原告18萬0,652元之資遣費：
1、按雇主依前條終止勞動契約，應依左列規定發給勞工資遣費：一.在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二.依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者,以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11絛、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
2、次按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資；所謂工資者，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；勞基法第21條第1項、第2條第3款分別定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」，係指符合「勞務對價性」而言，而「經常性之給與」，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質，而應納入平均工資之計算基礎。是以，勞工每月可得之報酬，不以基本工資為限，包括經常性給與之獎金、津貼等均應屬之。
3、原告於98年2月14日起受僱於被告陳淑華、勞工保險投保單位為美麗淑女美容坊，至被告陳淑華於106年7月26日終止勞動契約為止，年資為8年6月又13天，而原告最後6個月之總薪資為25萬3,948元（以106年1月至6月計算），平均月薪為4萬2,325元、平均日薪為1,411元，依勞工退休金條例第12條第1項規定，原告得請求18萬0,652元之資遣費【計算式：
42,325元×1/2＝21,163元、21,163元×8＝169,304元、21,163元÷12＝1,764元、1,764元×6＝10,584元、1,764元÷30×13＝764元、169,304元＋10,584元＋764元＝180 ,652元)。
(三)被告每月自原告之薪資扣除部分款項而提繳勞工退休金至勞工保險局所設立之原告之勞工退休金個人專戶，自應返還11萬8,452元予原告，並應依法將每月投保薪資以多報少差額11萬9,550元提繳至勞工保險局所設立之原告勞工退休金個人專戶，且就原告請領失業給付因以多報少所受之差額損害1萬2,595元負賠償責任：
1、按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；又前四項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。勞動基準法第22條第2項、勞工退休金條例第14條第1項、第5項、第31條、勞工保險條例第72條第3項定有明文。
2、被告陳淑華以美麗淑女美容坊為原告之勞工保險投保單位，惟投保薪資均與原告之實際薪資不符，且並未自行負擔並提繳每月工資百分之六之退休金，而係自原告之薪資內扣除部分款項而由美麗淑女美容坊提繳至原告之勞工退休金專戶，未將原告之工資全額給付予原告，已違反上開規定，是原告自得請求被告二人給付工資11萬8,452元及依法提繳98年3月至106年7月之勞工退休金差額11萬9,550元至原告勞工退休金個人專戶。
3、又按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月。就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項前段定有明文。原告於106年9月6日申請失業給付，經勞動部勞工保險局函覆以「離職退保當月起6個月平均投保薪資2萬1,009元之60％發給30天1萬2,605元」，是原告確實因被告低報勞保投保薪資之行為，致計算離職退保當月起6個月平均月投保薪資低於實際應投保平均薪資平均4萬2,000元【計算式：(42,000元＋45,800元＋42,000元＋42,000元＋40,100元＋40,100元)÷6＝42,000元】，就此被告自應負損害賠償責任將差額1萬2,595元【計算式：42,000元×60%＝25,200元、25,200元－12,605元＝12,595元】給付予原告，洵屬當然。
(四)被告應給付原告特休未休之工資1萬1,288元：
1、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6 個月以上1 年未滿者，3日。二、1 年以上2 年未滿者，7 日。三、2 年以上3 年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5 年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1 年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。105年12月6日修正之本條規定，自106年1 月1 日施行。勞動基準法第38條第1、3、5、6項定有明文。
2、原告於106年7月26日遭被告終止勞動契約，當時之年資為8年6個月又13日，已如上述，是原告之特休應為15日，扣除已使用7日尚餘8日，原告平均每日薪資為1,411元，故原告得請求被告給付1萬1,288元之特休未休工資。
(五)被告應給付原告預告期間工資4萬2,330元：
1、按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第16條第1項第3款、第3項定有明文。
2、被告陳淑華於106年7月26日終止兩造間之勞動契約應屬勞動基準法第11條第5款之事由，並於同日即要求原告辦理交接，違反勞動基準法第16條第1項第3款應於30日前預告之規定，原告自得依同條第3項請求被告給付預告期間30日之工資，又原告平均每日薪資為1,411元，已如上述，是原告得請求被告給付4萬2,330元之預告工資。
三、被告應開立非自願離職書予原告：
(一)按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞動基準法第19條定有明文。而勞動基準法第19條及其施行細則雖未載明服務證明書之應記載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依誠信原則為之，目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定，參酌就業保險法第11條第3項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有就業保險法第11條第3項規定之非自願離職事由時，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。
(二)查原告係於106年7月26日遭被告陳淑華終止勞動契約，是原告請求被告於雙方間勞動契約關係終止後開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書予原告，應屬有據。
四、退萬步言，倘認被告於106年7月26日所為終止兩造間勞動契約之行為與勞動基準法第11條第5款事由不符(假設語氣非自認)，原告爰依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款、第2項但書規定，以本起訴狀作為主張被告未依勞動契約給付報酬、違反勞動契約或勞工法令致原告受有損害而終止勞動契約之意思表示。
五、綜上，爰依兩造間之勞動契約、勞動基準法第16條、第19條、第22條第2項、第38條第3項、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條等規定，請求給付資遣費、特休未休工資、預告工資、給付工資、勞退損害賠償、提繳退休金至勞工保險局所設立之原告之勞工退休金個人專戶、開立非自願離職證明書等。並聲明：（一）被告應給付原告36萬5,317元及其中18萬0,652元自106年8月26日起，其餘18萬4,665元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被告陳金村即美麗淑女美容坊應提繳11萬9,550元至勞工保險局所設立之原告勞工退休金個人專戶。（三）被告陳金村即美麗淑女美容坊應開立非自願離職證明書予原告。（四）訴之聲明第1、2項，原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告陳淑華並非美麗淑女美容坊之負責人：
(一)原告係受僱於被告美麗淑女美容坊，負責人為陳金村，被告陳淑華則係擔任店長乙職，負責指揮、管理，被告陳金村並委由被告陳淑華簽發個人支票以發放員工薪資，而美麗淑女美容坊之客戶均為女性，為尊重客戶，並顧及客戶之隱私，除修理水電、快遞或貨運等業務需要外，一律不准男士進入營業場所，故被告陳金村常利用上班前或下班後至店址一樓辦公室，而鮮少與員工碰面或接觸，然美麗淑女美容坊每年舉辦之員工旅遊，被告陳金村曾參加，本件原告之僱用人為何，應審酌原告實際上究係自何人受領薪資報酬，除據被告陳淑華陳稱：「（為何在支票存款開戶申請書，向銀行表示訊息，你為美麗淑女美容坊的負責人，欲申請支存戶作為支付營業相關費用支出以及個人理財之相關支出之用？）我去銀行申請時，因為我們是作女孩子的美容美體生意，當時銀行要求要寫負責人才可以開立支存戶」在案（參108年2月21日筆錄），再徵諸證人詹淑清、詹逸榛所證各情，足證原告受僱美麗淑女美容坊，被告陳淑華並非負責人。
(二)原告徒憑其薪資收入係由被告陳淑華個人開立支票支付，逕行推認美麗淑女美容坊之盈虧係由陳淑華與陳金村共同分擔。陳淑華係陳金村之女兒，原告工作實際指揮監督者亦係陳淑華，因此，已足證明陳淑華與陳金村同為陳雅萍之雇主云云，亦屬無據，委無足採。
二、原告不得請求給付特休未休之工資1萬1,288元：
(一)按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依勞動基準法第38條規定給予特別休假，雇主並應依同法第39條規定，於勞工休假時照給工資。至於特別休假因年度終結或終止契約而未休之日數，依106年6月16日修正前勞動基準法施行細則第24條第3款或106年1月1日修正施行之勞動基準法第38條第4項規定，雇主固應發給工資，惟審酌特別休假之目的在於保持勞工之勞動力，而非增加工資，自應以休假為原則，未休而發給工資為例外；再依勞動基準法第39條關於「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」之規定，以及106年6月16日修正前勞動基準法施行細則第24條第2款關於「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定」、106年1月1日修正施行之勞動基準法第38條第2項前段關於「特別休假期日，由勞工排定」之規定，應認特別休假因年度終結或終止契約而未休，須因雇主徵求勞工於排定之特別休假期日工作或其他可歸責於雇主之事由所致者，始應加給工資；至若非因可歸責於雇主之事由而未休，例如勞工能休而不休時，不得請求雇主發給工資。
(二)經查，原告已於105年9月16日、28日、10月11日、19日、27日、11月8日、12月10日、26日、106年2月14日、21日、3月1日、4月10日、5月1日、6月12日、7月5日，休完15天特休。矧原告既係自願離職，則其自得任意擇其欲休假之時間，其既未能證明其欲請休假而遭被告指派工作致有其未能休畢特休假之情形，縱有特休未休完，自不可歸責於被告，而不得請求特休工資1萬1,288元。
三、原告離職前六個月之平均薪資為2萬2,528元：
(一)查原告離職前六個月實領薪資為106年2月10日領3萬9,221元、同年3月10日領3萬8,035元、同年4月10日領4萬1,878元、同年5月11日領3萬8,311元、同年6月10日領3萬8,718元、同年7月11日領3萬7,150元，有原告簽名之薪資清冊可佐，而原告於106年2月10日所領薪資3萬9,221元，依薪資清冊所載，包括（一）「出勤薪資」即底薪1萬9,740元加計帶人津貼7,000元（帶人津貼係指被告美麗淑女美容坊因原告教導新員工，指導舊員工所發給）加計全勤2,000元（按即19,740＋7,000＋2,000＝28,740）；以及（二）「加班」即原告向客戶銷售美容產品，被告美麗淑女美容坊向客戶預收價金後，會將預收價金一定比例之款項先發給原告，惟日後客戶如有退貨或解除契約之情事，被告美麗淑女美容坊再向原告追索；以及（三）「其他」內含團績及產品費用，團績係指被告美麗淑女美容坊會自每月總銷售業績之金額提撥一部分予原告，作為獎金，而產品費用係指原告向被告美麗淑女美容坊購買美容保養品，所須給付之價金，業據證人詹淑清證稱：「（被證六之薪資清冊上記載加班、其他所指為何？）加班就是我剛講業績抽成跟手技。其他就是指材料費、團績那些」在案（參108年12月2日筆錄），再參諸原證6 第8 頁原告受領發票日105年2月10日之薪資支票面額僅7,145元，被證14第2頁之薪資清冊記載：「提撥獎金102.9.12之薪資-7,
384、103.9.10之薪資-25, 140、104.8.10之薪資-61,007、
105.8.11之薪資-39,470」至明。
(二)再查，時數津貼係被告美麗淑女美容坊對外銷售療程及產品，而美容師以體驗價促銷療程，並以體驗價為客人操作時，按每10分鐘30元的方式計算，再加計如美容師有銷售產品，被告美麗淑女美容坊規定達到10萬元給與10萬元的百分之3，即3千元，低於10萬元就沒有津貼，如達到15萬元，給付百分之3.5，達到20萬元則給付百分之4，達到50萬元則給付百分之6，如達到80萬元就給付百分之10，嗣後客戶因體驗療程受傷或其他原因要求退費，或客戶預購的療程退費，被告美麗淑女美容坊會向美容師追索，亦據證人詹淑清證稱：「時數津貼就是業績抽成跟替客人操作療程的費用」、「比如說替客人操作療程10分鐘會給30元，業績抽成就是賣產品的獎金，我知道80萬元抽百分之10」云云，如原證9第1頁上方之時數津貼8235元，係當月原告以體驗價操作645分鐘×每分鐘3元加計原告銷售產品之業績180000元×3.5%之總和；第1頁下方之8511元，係原告當月以體驗價操作645分鐘×每分鐘3元加計業績195000元×3.5%之總和。
(三)又團體績效、績效獎金均屬為激勵員工士氣，加強並督導績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」，亦非經常性給與，不得列入平均工資計算，此有最高法院108年台上字第538號判決、86年台上字第255號判決、85年台上字第1445號判決可稽。準此，原證9 之薪資明細表上所列加班時數津貼、時數津貼、績效、團績、獎金以及帶人津貼均不得列入平均工資計算，亦據美麗淑女公司規章通則第69條規定甚明。
(四)又原告自106年2月起底薪調整為2萬0,686元，帶人津貼6,000元，全勤獎金仍為2,000元。是原告離職前六個月所領金額，扣除非與勞務有對價關係之給與後，即薪資清冊之出勤薪資欄所載，2萬1,740元（即底薪1萬9,740＋全勤獎金2,000）、2萬2,686元（即底薪2萬0,686＋全勤獎金2,000）、2萬2,686元、2萬2,686元、2萬2,686元、2萬2,686元，故平均工資為2萬2,528元。
四、原告不得請求資遣費18萬0,652元、預告期間工資4萬2,330元及非自願離職證明書：
(一)按勞動基準法第15條第2項規定，勞工終止不定期契約，除須準用同法第16條第1項規定期間預告雇主外，別無限制，可見勞工得任意終止不定期契約。又雇主依勞動基準法第11條、第13條但書或第20條規定終止勞動契約，或勞工依同法第14條終止勞動契約時，雇主固應依同法第17條或勞工退休金條例第12條規定發給勞工資遣費，惟勞工依同法第15條規定終止勞動契約者，不得向雇主請求發給資遣費及預告期間工資，同法第18條第1款定有明文。
(二)經查，原告之男朋友林俊羽曾於106年3月11日以LINE傳送訊息予被告美麗淑女美容坊之員工詹逸榛略以：「雅萍吃飯不要一直故意進進出出看她吃好了沒有，她好了就好了，她胃已經夠不好了，再這樣我會叫她不要做了，我知道妳不會幹這種事情，但麻煩提醒其他主管，這點我很火，要弄我有的是在勞工局上班的堂姐當主管，不要太過了」云云，致詹逸榛心生畏懼，終日惶惶不安，除於106年9月8日回覆林俊羽外，並同時副知被告美麗淑女美容坊。
(三)原告嗣於106年7月26日向被告美麗淑女美容坊自請離職，徵諸證人詹逸榛具結證稱：「（原告是自願離職還是陳淑華給原告終止勞動契約的？）自願離職，我有看到原告去找店長，講說要結婚了，所以要離職。我在辦公室，因為門沒有關我有聽到」、「（在106年7月26日的時候確實有到公司嗎？那天有無聽到原告要離職？）我不確定日期因為太久了，但是我確實有聽過原告要離職」云云。復有證人詹逸榛於106年7月26日與客戶簽訂之購買產品契約、客戶之信用卡分期付款申請書，以及原告於106年7月26日親筆簽名之離職切結書載稱：「立切結書人陳雅萍於美麗淑女美容坊擔任美容技導，任職期間不適，除歸還公司配發制服，離職之後對職務上所知悉之商業機密一律不得洩漏」可佐，對照證人簡鈺瑄親筆簽名之離職切結書載稱：「立切結書人簡秀玉任職期間因連續曠職三日以上，予以解除勞動契約」，足證原告確係自願離職，顯見原告係依勞動基準法第15條規定任意終止契約，依同法條第18條第1款規定，自不得請求被告發給資遣費。乃原告主張其預計於107年1月結婚，曾與其他同事提及未來可能之規劃，被告陳淑華知悉後甚為不悅，而於106年7月26日終止雙方之勞動契約云云，純屬子虛。
(四)又按所謂預告工資係指雇主未依勞動基準法第16條第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資而言。本件係原告主動終止契約，自無所謂預告期間問題，原告請求預告期間工資4萬2,330元，洵屬無稽。
(五)衡前所述，原告既依勞動基準法第15條規定任意終止契約，核係自願離職，不符合就業保險法第11條第3項所稱非自願離職（亦即因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條規定各款情事之一離職），不得依勞動基準法第19條之規定請求發給非自願離職證明書。
五、原告請求被告提繳11萬9,550元至勞工保險局所設立之原告勞工退休金個人專戶，顯無理由：
揆諸前揭所述，原告每月所領薪資因客戶退貨或解約，而有遭被告美麗淑女美容坊嗣後追索之情事，此參諸被證14原告之薪資清冊記載：「提撥獎金102.9.12之薪資-7,384、103.
9.10之薪資-25,140、104.8.10之薪資-61,007、105.8.11之薪資-39,470」，及原證6之原告帳戶明細及薪資支票之數額，足見原告每月薪資數額浮動而不固定，且有嗣後遭追回之情事，自原告98年任職時起即已明知無法以其實際薪資申報為投保薪資，且為其所同意，而無異議，此參諸美麗淑女公司規章通則第69條明訂：「業績及績效獎金屬於預收性非常態性，不列入基本工資計算，如果客戶有爭議將會扣回」至明，則原告即難謂有何損害可言，灼灼甚明。
六、原告依勞動基準法第14條第1項第5款主張終止勞動契約，顯無理由：
(一)原告之勞、健保自付額、雇主負擔額及勞工退休金提撥均由被告美麗淑女美容坊全額負擔，並未自原告應領工資中扣除，此參諸被告美麗淑女美容坊每月發薪時給付員工之薪資明細表（參原證9），並未記載扣除上開項目之金額，且依原告提出之已繳納勞工個人專戶明細資料之記載，提繳金額均註明係由雇主即被告美麗淑女美容坊所提繳，復據證人簡鈺瑄、詹淑清證述在卷，及證人簡鈺瑄所親筆簽名之薪資清冊可佐，是被告自無不依勞動契約給付工作報酬之情事，是原告依勞動基準法第14條第1項第5款主張終止契約，殊屬無據。
(二)又原告主張「有關原證9材料費1,350元（即原證七C欄），即係被告自原告應領薪資中扣除之勞健保被告應負擔之費用」云云，洵無足採。蓋被告每月要求美容師包括原告負擔材料費1,350元，係因美容師為客戶服務時，均須使用被告所購買包括去角質、洗面乳、冰精、SPA油、身體乳、面霜、面膜、精油、儀器操作霜、化妝棉、PE膜、紗布等基本耗材，為避免美容師長期過度浪費、不珍惜材料，造成被告不必要之支出與負擔，故要求美容師須負擔材料費1,350元，此除有美麗淑女公司規章通則第6條明訂「每月酌收基本材料費1,350元」可佐外，復據證人簡鈺瑄、詹淑清證述在案，核與原告主張被告自原告應領薪資中扣除之勞健保被告應負擔之費用，已明顯不符。
(三)又按民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項第5款、第345條第1項之規定雖為負舉證責任一方為證明應證事實所用之立證方法，然原告並不因此而能解免其主張被告違法扣繳勞健保被告應負擔費用、勞工退休金提撥之舉證責任。抑且，美麗淑女美容坊每月發放薪資時，均會檢附原證9 之薪資明細表予員工收執，原告每月支領薪資時均會收受美麗淑女美容坊發給之薪資明細表，載明「本薪」、「全勤」、「請假」等項目，是原告應提出薪資明細表，即可知被告美麗淑女美容坊有無違法扣繳勞健保雇主負擔額、勞退。
(四)矧原告雖主張被告從其應領薪資中扣繳勞健保之雇主負擔額及勞工退休金提撥，然其自98年2月任職時起迄至106年7月離職時止，前後長達8年餘，原告豈有未提出異議之理，益證原告所言不實。
七、原告不得依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約：又按，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之，勞動基準法第14條第1項第6款、第2項定有明文。準此，原告迄未舉證證明被告美麗淑女美容坊有違反勞動契約或勞工法令之情事，且原告於106年7月26日離職，遲至106年10月間始主張依上開規定以起訴狀繕本送達據以終止勞動契約，亦已逾30日之期間，顯無理由。
八、原告不得請求賠償1萬2,595元：
(一)再按，就業保險之失業給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第1項第1款、第3項分別定有明文，故雇主如無上開情事，被保險人自不得請領失業給付。
(二)衡前所述，原告係自願離職，有離職切結書可佐，則原告既非依勞基法第11條、第13條但書、第14條或第20條各款之規定離職，自不符合就業保險法第11條規定請領失業給付之要件，原告逕向勞保局請領失業給付，業已涉嫌觸犯刑法詐欺罪。乃原告主張其因被告低報勞保投保薪資之行為，致計算離職退保當月起6個月平均月投保薪資低於實際應投保平均薪資4萬2,000元，而請求被告賠償1萬2,595元云云，亦顯無理由。
九、末查，證人簡鈺瑄原任職於被告美麗淑女美容坊，嗣因連續曠職3日以上，而經被告美麗淑女美容坊據以終止勞動契約，此有證人簡鈺瑄於102年5月10日親筆書立之離職切結書可佐，乃證人簡鈺瑄證稱：「（請問任職期間為何？）大約民國100年9月到103年4月」、「那時候我跟客人買儲蓄險，但是店長說我不可以用他給我的薪資向店內的客人買儲蓄險，我覺得壓力很大，所以我自己辭職」云云，已有不實，再參諸被證19之薪資清冊業據證人簡鈺瑄親筆簽名，且其上其他欄位之數字均以原子筆書寫，乃證人簡鈺瑄卻證稱：「那時候兩份的薪資清冊都是用鉛筆寫的，只有簽名是用原子筆，其他的金額跟日期、支票號碼都是鉛筆寫的」在案，足證證人簡鈺瑄之證詞不實，涉嫌偽證。尤其，證人簡鈺瑄證稱：「該項材料費的費用是支付勞健保。他們是口頭告知。他們扣我們的薪水去繳勞健保」、「（你任職期間材料費是多少？）沒有看」、「（你自己要負擔的勞健保費用多少？）不清楚」、「（你有無負擔勞健保的自付額？）公司說會從我們這邊扣，但有沒有我們自己負擔或公司有沒有扣，兩者我都不清楚」、「勞退也說會扣在我們的薪水，實際有無扣我不清楚」云云，內容避重就輕，亦無足資為原告有利之認定。
十、答辯聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、本件爭點整理：
一、兩造不爭執之事項：
(一)原告於98年2月14日受僱擔任美容師乙職。
(二)原告之勞工保險投保單位為被告陳金村即美麗淑女美容坊。
(三)原告於106年7月26日簽署離職切結書。
(四)原告工作年資為8年6月又13日。
二、兩造爭執事項：
(一)原告主張被告陳淑華亦為原告之雇主，有無理由。
(二)原告是自願離職或遭被告陳淑華終止勞動契約。
(三)原告請求被告應給付18萬0,652元之資遣費、返還11萬8,452元、提繳差額11萬9,550元至原告勞工退休金個人專戶、賠償損害1萬2,595元、給付原告特休未休之工資1萬1,288元、給付原告預告期間工資4萬2,330元、開立非自願離職書予原告，有無理由。
肆、本院之判斷：
一、原告主張被告陳淑華亦為原告之雇主，有無理由：
(一)原告主張雖原告之勞工保險投保單位為「美麗淑女美容坊」，負責人為被告陳金村，然原告自到職以來即未見過被告陳金村，均係由自稱「店長」之被告陳淑華為經營、指揮、管理等權限，每月薪資發放方式亦係由被告陳淑華個人簽發支票交予各該員工，為避免雇主規避上開法律規範，除認原告之勞工保險投保單位即美麗淑女美容坊為原告形式上之雇主外，宜採取擴張雇主之概念，認定美麗淑女體雕會館實際經營者即被告陳淑華亦屬原告之雇主，俾保障弱勢勞工之權利。故被告陳淑華及被告陳金村即美麗淑女美容坊均為原告之雇主。惟為被告所否認。
(二)經查，原告係受僱於被告陳金村即美麗淑女美容坊，原告之勞工保險投保單位為被告陳金村即美麗淑女美容坊，證人即美麗淑女美容坊之總務詹淑清證稱：「（店裡發放薪資之人為何人？）（提示支票）公司是開立支票發放薪水，支票金額、日期、憑票支付何人是我寫的，寫好後支票跟薪資條（薪資明細表）我就發放給員工，員工拿到後再拿給陳淑華簽名確認」、「（發放薪資的銀行帳戶款項從何來？）陳金村匯入陳淑華支票帳戶」、「（你如何知道是陳金村匯入陳淑華帳戶？）因為是我匯的。公司的帳戶有三個，一個是陳金村名義，一個是陳金村（即美麗淑女美容坊），一個是美麗淑女美容坊。公司的營業收入就存放到這三個戶頭，要發放薪水時就從這三個帳戶轉帳到陳淑華支票帳戶」、「（陳淑華在店裡之職務為何？）店長」、「（員工如何稱呼陳淑華？）陳店長」、「（陳淑華是否以負責人或老闆自居？）沒有。負責人是陳金村」、「（有無見過陳金村？）有」、「要辦理銀行業務的時候，需要陳金村親自辦理，就會見到。尾牙或春酒、員工旅遊也會見到。其他時間在公司、店面見到，我不知道他作何事」、「（為何薪資要從陳金村的帳戶匯到陳淑華的帳戶發放？為何不從陳金村的帳戶直接發放？）應該是女生的行業男士不方便」。另證人即美麗淑女美容坊顧問詹逸榛證稱：「（店裡發放薪資之人為何人？）（提示支票）店長，就是陳淑華。都是用支票發放。」「（發放薪水時，是否從總務那裡拿到只記載日期、金額、憑票支付何人但還沒有陳淑華簽名的支票，以及薪資條？）對。會從總務拿到支票跟薪資條。薪資條已經有記載內容，支票是陳淑華還沒有簽名，之後每個員工自己拿去給陳淑華簽名。」「（陳淑華在店裡之職務為何？）店長」、「（員工如何稱呼陳淑華？）店長」、「（陳淑華是否以負責人或老闆自居？）不是」、「（陳金村是否會以負責人或老闆自居？）對」、「（有無見過陳金村？）有」、「（在何情況見過？）員工旅遊，春酒、聚餐，有時候會去店裡」各等語（見本院卷二第53至66頁言詞辯論筆錄）。足證原告受僱美麗淑女美容坊，負責人為陳金村，被告陳淑華為陳金村之女，經陳金村委為美麗淑女美容坊之店長，負責指揮、管理店內事務，並非負責人。是原告主張被告陳淑華亦為原告之雇主云云，尚非可採。
二、原告是自願離職或遭被告陳淑華終止勞動契約：
(一)原告主張其於106年7月26日遭被告陳淑華終止勞動契約。被告則辯稱原告係於106年7月26日自願離職，並提出離職切結書影本1件為證。
(二)經查，原告之男友林俊羽曾於106年3月11日以手機傳送LINE訊息予被告陳金村即美麗淑女美容坊之員工詹逸榛略以：「雅萍吃飯不要一直故意進進出出看她吃好了沒有，她好了就好了，她胃已經夠不好了，再這樣我會叫她不要做了，我知道妳不會幹這種事情，但麻煩提醒其他主管，這點我很火，要弄我有的是在勞工局上班的堂姐當主管，不要太過了」「一直沒講話不代表沒在意，這已經不是第一次了，而是好幾次了」等語（見本院卷一第83頁被證2 ）。致詹逸榛惶惶不安，而於106年9月8日以存證信函回覆林俊羽外，並同時副知美麗淑女美容坊（見本院卷一第85頁被證3）。
(三)原告嗣於106年7月26日出具離職切結書向被告美麗淑女美容坊自請離職，觀該離職切結書所載：「立切結書人陳雅萍於美麗淑女美容坊擔任美容技導，任職期間不適，除歸還公司配發制服（需無破損或污染）。離職之後對職務上所知悉之商業機密一律不得洩漏，於任職期間所發生之缺失無免責之權，仍應負相當責任，（本公司保留法律追溯權）。此有離職切結書影本1件附卷可證（見本院卷一第89頁）。
(四)有關原告離職之情形，證人詹淑清證稱：「（106年7月26日有無聽聞陳淑華對原告陳雅萍表示：「妳做的這麼辛苦那就做到今天吧」「反正妳也不認同我」「我說的認同是要喜歡我的全部」云云？）沒有。我那天有上班，但沒有聽到這話。」「（陳淑華隨即終止雙方之勞動契約，並要求陳雅萍繳回工作制服、辦理交接？）收拾東西而已。我沒有聽到要繳回制服、辦理交接，但是陳淑華有跟我說原告要離職。」「（有無看見陳雅萍簽署離職切結書）（提示被證4）？有。」「（是原告當場簽的時候看到的嗎？）是的。」「（你是否了解原告為何要簽離職切結書？）離職切結書是員工要離職時都會簽的。」「（你知道是誰拿離職切結書給原告簽的？）我拿的。」「（不管什麼原因離職，請問公司每個離職的員工都是你拿給他們簽的嗎？）我上班的話都是我拿的。」「（是誰叫你拿離職切結書給原告簽的？）陳淑華。」「（原告是在你面前簽的嗎？）他收拾東西後簽的。我有看到原告簽。」；證人詹逸榛證稱：「（106年7月26日有無聽聞陳淑華對原告陳雅萍表示：「妳做的這麼辛苦那就做到今天吧」「反正妳也不認同我」「我說的認同是要喜歡我的全部」云云？）沒有。」「（陳淑華隨即終止雙方之勞動契約，並要求陳雅萍繳回工作制服、辦理交接？）我不清楚。」「（有無看見陳雅萍簽署離職切結書）（提示被證4）？我沒有看到。」「（有無看過被證2的手機訊息？）（提示被證
2 ）有。」「（什麼情況看到這訊息？）是原告男友傳到我的手機。」「（員工離職是否都要簽離職切結書？）都要簽。」「（原告是自願離職還是陳淑華給原告終止勞動契約的？）自願離職，我有看到原告去找店長，講說要結婚了，所以要離職。我在辦公室，因為門沒有關我有聽到。」「（請提示被證3 。這個存證信函是否你寄給林俊羽的？）是。」「（在106年7月26日的時候確實有到公司嗎？那天有無聽到原告要離職？）我不確定日期因為太久了，但是我確實有聽過原告要離職。」各等語。
(五)綜上所述，證人詹淑清未曾聽聞被告陳淑華終止與原告之勞動契約，伊當場目睹原告收拾物品後簽署離職切結書，而該離職切結書是被告陳淑華表示原告要離職令伊拿給原告簽的。證人詹逸榛亦未曾聽聞被告陳淑華終止與原告之勞動契約，伊雖未目睹原告簽署離職切結書，但伊有看到原告去找店長，表示要結婚了，所以要離職。因為門沒有關伊有聽到，原告是自願離職。再參酌原告出具之離職切結書內容，足證原告係自願離職，並非遭被告陳淑華終止勞動契約。是原告主張其係遭被告陳淑華終止勞動契約云云，洵無足取。
三、原告請求被告應給付18萬0,652元之資遣費、返還11萬8,452元、提繳差額11萬9,550元至原告勞工退休金個人專戶、請求賠償1萬2,595元、給付原告特休未休之工資1萬1,288元、給付原告預告期間工資4萬2,330元、開立非自願離職書予原告，有無理由：
(一)有關原告請求被告給付18萬0,652元之資遣費、請求賠償1萬2,595元、給付預告期間工資4萬2,330元、開立非自願離職書部分：
1、依前所述，原告係自願離職，應屬按勞動基準法第15條第2項規定終止不定期勞工契約，依同法第18條規定，不得向雇主請求發給預告期間工資及資遣費。
2、又原告既係自願離職，不符合就業保險法第11條第3項所稱非自願離職之要件（亦即因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條規定各款情事之一離職），自不得依勞動基準法第19條之規定請求發給非自願離職證明書；亦不符合就業保險法第11條規定請領失業給付之要件。
3、是原告請求被告給付18萬0,652元之資遣費、請求賠償1萬2,595元、給付預告期間工資4萬2,330元、開立非自願離職書部分，均屬無據。
(二)有關原告請求被告返還11萬8,452元部分：
1、原告主張雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六，然被告每月自原告之薪資扣除部分款項而提繳勞工退休金至勞工保險局所設立之原告之勞工退休金個人專戶，自應返還11萬8,452元予原告（計算式詳本院106年度勞訴字第247號卷第103頁原證7附表D欄所示）。有關被告扣勞健保之證據即是原證9之材料費，有關違法扣勞退的證據則請求傳訊證人簡鈺瑄為證。被告否認之，並辯稱原告之勞、健保自付額、雇主負擔額及勞工退休金提撥均由被告美麗淑女美容坊全額負擔，並未自原告應領工資中扣除等語。
2、經查，原告所提之原證9之薪資條，其上記載有「材料費1,350元」（見本院卷二第101頁111頁），原告主張此即為被告自原告應領薪資中扣除勞健保之證據，並聲請傳訊簡鈺瑄為證。證人簡鈺瑄於100年9月至103年4月間，曾在被告美麗淑女美容坊擔任美容師，其證稱：「（每個月發薪水時，美麗淑女美容坊是否均會提供原證9的薪資明細表？（提示原證9）有。、「（上面有寫材料費是指什麼？）那時是說勞健保的費用，那時有寫在白板上。」「（美麗淑女美容坊有無依勞基法的規定提撥百分之6的退休金至你們的專戶？）那時候說會從我們這邊扣。」「（是指從薪水扣的意思嗎？）應該是。」「（有無看過美麗淑女美容坊的規章通則？）（提示被證9）有看過。」「（請看第6條規定）不記得有這壹條。」「（在你有看內容的情況下，薪資明細表上記載材料費並非你上開所言是勞健保的費用，有何意見？）因為那時候有公佈在白板上面，說材料費會改成勞健保，但他們沒有給我們契約書，他們都寫在白板上面。」「（何謂材料費會改成勞健保是指薪資明細表上材料費的名稱會改成勞健保的名稱？還是指該項材料費支出項目為勞健保的費用？）該項材料費的費用是支付勞健保。他們是口頭告知。他們扣我們的薪水去繳勞健保。」「（你任職期間材料費是多少？）沒有看。」「（你有無負擔勞健保的自付額？）公司說會從我們這邊扣，但有沒有我們自己負擔或公司有沒有扣，兩者我都不清楚。」「（你說沒有細算，你如何確認薪資有扣材料費？）因為公司有寫在白板上。」「（你說勞退金是從我們這邊扣，請問有列在薪資明細表上嗎？）沒有，沒有看到這個項目。」「（既然你說沒有看到這個項目，你如何知道勞退從我們這邊扣？）勞退也說會扣在我們的薪水。因為也有寫白板。」「（白板怎麼寫？寫了什麼？）太久忘記了。」「（實際上公司有無從你們的薪資扣勞退？）公司說會扣，但實際有無扣我不清楚。」等語。據證人所言：公司在白板上公布，表示材料費會改成勞健保費，勞健保、勞退會從員工的薪資扣，但公司實際有無自員工之薪資扣，其並不清楚。故證人前揭證言尚難為有利原告之證據。
3、據被告所提之美麗淑女公司規章通則第6條明文規定：「為避免浪費耗材，每月酌收基本材料費1,350元。（如按摩油、去角質膏、化妝水、洗面乳、面霜、眼霜、身體乳、精油、冰鎮乳、隔離霜、化妝棉、PE膜、紗布、面膜紙等）」此有美麗淑女公司規章通則附卷可證（見本院卷二第179頁）。又證人詹淑清證稱：「（被證5上的項目「材料費」代表的意義？）材料費就是員工服務客人使用到的耗材，員工要負擔一部分」（見本院卷二第58頁筆錄）、「（被告美麗淑女美容坊有無訂立被證9之美麗淑女公司規章通則？）有」、「（原告是否知悉上開規章通則內容？）新人來主管都會交給他們看」、「（該規章通則第6條規定，為避免浪費耗材，每月酌收基本材料費1,350元，公司會從薪水裡面扣除基本材料費嗎？）會，薪資表上面有」、「（原證9上面的材料費是指什麼？）就是耗材的費用，就是第6條的費用」等語（見本院卷二第255至259頁筆錄）。二者互核相符。足證原證9之薪資條上所記載「材料費1,350元」，即是員工服務客人應分擔之耗材費。是原告主張被告自原告應領薪資中扣除勞健保，應返還11萬8,452元，難以採信。
(三)有關原告請求被告應提繳差額11萬9,550元至原告勞工退休金個人專戶部分：
1、按雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；又前四項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。勞工退休金條例第14條第1項、第5項、第31條、勞工保險條例第72條第3項定有明文。
2、次按所謂工資者，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；勞基法第2條第3款分別定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」，係指符合「勞務對價性」而言，而「經常性之給與」，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質，而應納入平均工資之計算基礎。
(1) 依據原告所提之薪資條（見本院卷二第101至111頁之原證9
），原告之薪資內容包含有工資、全勤獎金、績效獎金、時數津貼、團體績效等，惟該薪資條僅有11個月，其他月份均未保留，無法據以計算原告任職期間之工資。又據被告陳稱其所保留之員工薪資紀錄為被證14之形式（見本院卷二第231至237頁），至106年則改為被證6之形式（見本院卷二第87頁）。依被證14每月薪資分列二張紀錄，惟內容均記載為「薪資」，無法瞭解各項「薪資」之意涵。依被證6則將薪資明細分為「出勤薪資」「加班」及「其他」，據被告表示，所謂「出勤薪資」包括底薪1萬9,740元，加計帶人津貼7,000元（帶人津貼指因原告教導新員工，指導舊員工所發給之津貼），加計全勤獎金2,000元；所謂「加班」即原告向客戶銷售美容產品，被告美麗淑女美容坊向客戶預收價金後，將預收價金一定比例之款項先發給原告，日後客戶如有退貨或解除契約之情事，再向原告追索；所謂「其他」內含團體績效（指美麗淑女美容坊自每月總銷售業績之金額提撥一部分予原告做為獎金）及產品費用（係指原告向美麗淑女美容坊購買美容保養品，所須給付之價金）。惟無論被證14或被證6，均無工資各項目計算方式明細，無法據以計算原告任職期間之工資。且所謂「出勤薪資」依其意涵應即是員工出勤之工資，惟被告表示除底薪、全勤獎金外，尚包含「帶人津貼」。所謂「加班」應即是延長工時之意，被告竟稱是員工銷售美容產品之獎金，均難令人信服。
(2) 按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算
方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。勞動基準法第23條第2項定有明文。惟被告未依法置備完整之工資各項目計算方式明細，且被告對各項薪資之說明，復為原告所爭執，此項不利益自應歸由被告承擔。況依薪資條所載，其中之工資固為勞基法第2條第3款所規定之工資，其他全勤獎金、績效獎金、時數津貼等，亦均具有勞務對價性之經常性給與，亦具有工資之性質，應納入平均工資之計算基礎。故原告主張所有入帳之薪資均屬工資之性質應屬可採。
3、原告主張被告以美麗淑女美容坊為原告之勞工保險投保單位，惟投保薪資（見106年度勞訴字第247號卷第47至58頁原證5）均與原告之實際薪資（見同上卷第59至101頁原證6）不符，已違反上開規定，是原告自得請求被告依法提繳98年3月至106年7月之勞工退休金差額（計算式見同上卷第103至107頁原證7）至原告勞工退休金個人專戶。業據原告提出勞工保險被保險人投保資料表、原告所有土城平和郵局客戶歷史交易清單、支票正反面等影本附卷可證。經查，原告於98年3月起至106年7月止，每月入帳薪水各如附表所示之「當月入帳薪水欄」所載，則依勞工退休金月提繳分級表所定，其勞退投保級距及應提繳之金額，各如附表「勞退投保級距欄」及「應提繳之金額欄」所載，惟被告僅提繳各如附表「已提繳之金額欄」所示之金額，合計少提繳10萬4316元，是原告依首揭說明，請求被告應提繳差額10萬4316元至原告勞工退休金個人專戶，即屬有據，逾此部分之請求，則無理由。
(四)有關原告請求特休未休之工資1萬1,288元部分：
1、按106年1月1日修正後施行之勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6 個月以上1 年未滿者，3 日。二、
1 年以上2 年未滿者，7 日。三、2 年以上3 年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5 年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。」（第1項）、「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」（第2項）、「雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。」（第3項）、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」（第4項，但書增列部分自107年3月1日施行）、「雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。」（第5項）、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」（第6項）。另勞動基準法施行細則第第24之1條規定「本法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日。本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1 日工資計發。（二）前目所定1 日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1 日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。（三）勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。」
2、原告於106年7月26日自願離職，年資為8年6個月又13日，是原告之特休應為15日，特休時間應為106年2月14日至107年2月13日之間，扣除已休7日（分別為106年2月14日、2月21日、3月1日、4月10日、5月1日、6月12日、7月5日），尚餘8日未休，有原告之考勤表附卷可證（見本院卷一第67至81頁被證1）。原告106年7月11日領取之薪資為3萬7,150元，有原告簽名之薪資清冊可佐（見本院卷二第87頁被證6），故被告應給付特休未休之工資為9907元（計算式：37150元÷30日×8日＝9907元）（四捨五入）。逾此部分之請求，為無理由。
四、綜上所述，原告本於兩造間勞動契約之法律關係、勞動基準法第38條、勞工退休金條例第14條第1項、第31條等規定，請求被告應給付原告9907元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年3月15日起（見107年度板司勞調字第5號卷第79、81頁），至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。暨請求被告陳金村即美麗淑女美容坊應提繳10萬4316元至勞工保險局所設立之原告勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，均為無理由，應予駁回。
五、又本判決命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當之擔保金額准許被告供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
民事勞工法庭 法 官 毛崑山以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
書記官 喻誠德附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│ 月 份 │ 當月入帳 │勞退投保級│ 應提繳之 │ 已提繳之 │ 差 額 ││ │ │ 薪 水 │距(A) │ 金 額 │ 金額(C) │ (B)－(C) ││ │ │ │ │ (A)×6% │ │ ││ │ │ │ │ ＝(B) │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1 │98年3月 │24,994元 │25,200元 │1,512元 │968元 │544元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2 │98年4月 │26,090元 │26,400元 │1,584元 │1,037元 │547元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3 │98年5月 │24,460元 │25,200元 │1,512元 │1,037元 │475元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4 │98年6月 │29,842元 │30,300元 │1,818元 │1,037元 │781元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│5 │98年7月 │25,787元 │26,400元 │1,584元 │1,037元 │547元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│6 │98年8月 │27,664元 │28,800元 │1,728元 │1,037元 │691元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│7 │98年9月 │37,292元 │38,200元 │2,292元 │1,037元 │1,255元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│8 │98年10月 │27,499元 │27,600元 │1,656元 │1,037元 │619元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│9 │98年11月 │25,482元 │26,400元 │1,584元 │1,037元 │547元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│10 │98年12月 │28,118元 │28,800元 │1,728元 │1,037元 │691元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│11 │99年1月 │25,937元 │26,400元 │1,584元 │1,037元 │547元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│12 │99年2月 │28,228元 │28,800元 │1,728元 │1,037元 │691元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│13 │99年3月 │35,255元 │36,300元 │2,178元 │1,037元 │1,141元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│14 │99年4月 │26,000元 │26,400元 │1,584元 │1,037元 │547元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│15 │99年5月 │33,526元 │34,800元 │2,088元 │1,037元 │1,051元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│16 │99年6月 │31,288元 │31,800元 │1,908元 │1,037元 │871元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│17 │99年7月 │33,511元 │34,800元 │2,088元 │1,037元 │1,051元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│18 │99年8月 │27,730元 │28,800元 │1,728元 │1,037元 │691元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│19 │99年9月 │31,603元 │31,800元 │1,908元 │1,037元 │871元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│20 │99年10月 │50,291元 │50,600元 │3,036元 │1,037元 │1,999元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│21 │99年11月 │33,931元 │34,800元 │2,088元 │1,037元 │1,051元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│22 │99年12月 │34,461元 │34,800元 │2,088元 │1,037元 │1,051元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│23 │100年1月 │23,145元 │23,800元 │1,428元 │1,073元 │355元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│24 │100年2月 │27,196元 │27,600元 │1,656元 │1,073元 │583元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│25 │100年3月 │38,380元 │40,100元 │2,406元 │1,073元 │1,333元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│26 │100年4月 │36,671元 │38,200元 │2,292元 │1,073元 │1,219元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│27 │100年5月 │39,219元 │40,100元 │2,406元 │1,073元 │1,333元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│28 │100年6月 │36,312元 │38,200元 │2,292元 │1,073元 │1,219元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│29 │100年7月 │36,686元 │38,200元 │2,292元 │1,073元 │1,219元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│30 │100年8月 │36,489元 │38,200元 │2,292元 │1,073元 │1,219元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│31 │100年9月 │28,668元 │28,800元 │1,728元 │1,073元 │655元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│32 │100年10月 │35,740元 │36,300元 │2,178元 │1,073元 │1,105元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│33 │100年11月 │33,391元 │34,800元 │2,088元 │1,073元 │1,015元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│34 │100年12月 │32,843元 │33,300元 │1,998元 │1,073元 │925元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│35 │101年1月 │31,204元 │31,800元 │1,908元 │1,127元 │781元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│36 │101年2月 │39,006元 │40,100元 │2,406元 │1,127元 │1,279元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│37 │101年3月 │42,372元 │43,900元 │2,634元 │1,127元 │1,507元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│38 │101年4月 │39,935元 │40,100元 │2,406元 │1,127元 │1,279元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│39 │101年5月 │36,294元 │36,300元 │2,178元 │1,127元 │1,051元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│40 │101年6月 │34,555元 │34,800元 │2,088元 │1,127元 │961元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│41 │101年7月 │38,693元 │40,100元 │2,406元 │1,127元 │1,279元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│42 │101年8月 │36,000元 │36,300元 │2,178元 │1,127元 │1,051元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│43 │101年9月 │36,209元 │36,300元 │2,178元 │1,127元 │1,051元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│44 │101年10月 │37,478元 │38,200元 │2,292元 │1,127元 │1,165元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│45 │101年11月 │30,794元 │31,800元 │1,908元 │1,127元 │781元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│46 │101年12月 │36,627元 │38,200元 │2,292元 │1,127元 │1,165元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│47 │102年1月 │36,000元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│48 │102年2月 │32,938元 │33,300元 │1,998元 │1,260元 │738元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│49 │102年3月 │37,776元 │38,200元 │2,292元 │1,260元 │1,032元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│50 │102年4月 │37,218元 │38,200元 │2,292元 │1,260元 │1,032元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│51 │102年5月 │42,629元 │43,900元 │2,634元 │1,260元 │1,374元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│52 │102年6月 │39,027元 │40,100元 │2,406元 │1,260元 │1,146元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│53 │102年7月 │36,264元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│54 │102年8月 │35,356元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│55 │102年9月 │62,435元 │63,800元 │3,828元 │1,260元 │2,568元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│56 │102年10月 │56,059元 │57,800元 │3,468元 │1,260元 │2,208元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│57 │102年11月 │38,836元 │40,100元 │2,406元 │1,260元 │1,146元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│58 │102年12月 │36,292元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│59 │103年1月 │34,601元 │34,800元 │2,088元 │1,260元 │828元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│60 │103年2月 │36,000元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│61 │103年3月 │36,000元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│62 │103年4月 │35,953元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│63 │103年5月 │38,011元 │38,200元 │2,292元 │1,260元 │1,032元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│64 │103年6月 │34,807元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│65 │103年7月 │35,511元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│66 │103年8月 │36,000元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│67 │103年9月 │38,909元 │40,100元 │2,406元 │1,260元 │1,146元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│68 │103年10月 │43,686元 │43,900元 │2,634元 │1,260元 │1,374元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│69 │103年11月 │36,722元 │38,200元 │2,292元 │1,260元 │1,032元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│70 │103年12月 │37,112元 │38,200元 │2,292元 │1,260元 │1,032元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│71 │104年1月 │39,107元 │40,100元 │2,406元 │1,260元 │1,146元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│72 │104年2月 │35,961元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│73 │104年3月 │42,124元 │43,900元 │2,634元 │1,260元 │1,374元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│74 │104年4月 │38,386元 │40,100元 │2,406元 │1,260元 │1,146元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│75 │104年5月 │39,976元 │40,100元 │2,406元 │1,260元 │1,146元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│76 │104年6月 │37,905元 │38,200元 │2,292元 │1,260元 │1,032元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│77 │104年7月 │34,267元 │34,800元 │2,088元 │1,260元 │828元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│78 │104年8月 │32,676元 │33,300元 │1,998元 │1,260元 │738元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│79 │104年9月 │34,711元 │34,800元 │2,088元 │1,260元 │828元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│80 │104年10月 │38,089元 │38,200元 │2,292元 │1,260元 │1,032元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│81 │104年11月 │34,055元 │34,800元 │2,088元 │1,260元 │828元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│82 │104年12月 │36,716元 │38,200元 │2,292元 │1,260元 │1,032元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│83 │105年1月 │36,000元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│84 │105年2月 │44,909元 │45,800元 │2,748元 │1,260元 │1,488元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│85 │105年3月 │41,552元 │42,000元 │2,520元 │1,260元 │1,260元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│86 │105年4月 │40,826元 │42,000元 │2,520元 │1,260元 │1,260元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│87 │105年5月 │38,956元 │40,100元 │2,406元 │1,260元 │1,146元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│88 │105年6月 │38,445元 │40,100元 │2,406元 │1,260元 │1,146元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│89 │105年7月 │36,000元 │36,300元 │2,178元 │1,260元 │918元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│90 │105年8月 │38,003元 │38,200元 │2,292元 │1,260元 │1,032元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│91 │105年9月 │36,683元 │38,200元 │2,292元 │1,260元 │1,032元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│92 │105年10月 │38,973元 │40,100元 │2,406元 │1,260元 │1,146元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│93 │105年11月 │45,284元 │45,800元 │2,748元 │1,260元 │1,488元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│94 │105年12月 │42,840元 │43,900元 │2,634元 │1,260元 │1,374元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│95 │106年1月 │39,221元 │40,100元 │2,406元 │1,261元 │1,145元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│96 │106年2月 │38,035元 │38,200元 │2,292元 │1,261元 │1,031元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│97 │106年3月 │41,878元 │42,000元 │2,520元 │1,261元 │1,259元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│98 │106年4月 │38,311元 │40,100元 │2,406元 │1,261元 │1,145元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│99 │106年5月 │38,718元 │40,100元 │2,406元 │1,261元 │1,145元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│100 │106年6月 │37,150元 │38,200元 │2,292元 │1,261元 │1,031元 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│101 │106年7月 │31,674元 │31,800元 │1,908元 │1,261元 │647元 │├──┴─────┴─────┴─────┼─────┼─────┼─────┤│ 總 計 │222,780元 │118,452元 │104,316元 │└────────────────────┴─────┴─────┴─────┘