臺灣新北地方法院民事判決 107年度勞訴字第75號原 告 趙得祁訴訟代理人 申哲律師被 告 誼光保全股份有限公司法定代理人 林伯峰訴訟代理人 林子安上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國107年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，原告原起訴請求被告應給付新台幣（下同）4萬2749元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於107年6月13日具狀擴張加班費之請求，並擴張聲明為被告應給付原告5萬1652元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷第159頁），揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）106年6月13日起受僱於被告，擔任保全人員，月薪為新台幣（下同）3萬元，兩造約定每日正常工作時間為10小時，連同延長工作時間不得超過12小時，每月正常工作時間不得超過240小時，每月總工時上限為288小時。惟原告在職期間，每月加班時數逾48小時，被告短少給付加班費2萬5430元，且被告未於國定假日給予原告休假或補假，原告尚得向被告請求加倍發給之工資8,000元。為此，原告乃於107年3月26日向台北市政府勞動局聲請勞資爭議調解，以被告違反勞動契約及勞工法令為由，主張兩造勞動契約依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定於107年3月31日終止，是被告應給付原告資遣費1萬5222元，又原告於勞動契約終止時，尚有3日特別休假未休，應得向被告請求特休未休工資3,000元。另原告離職係屬非自願離職，原告自得向被告請求發給非自願離職證明書。爰依勞基法第24條第1項、第39條、第38條第4項、勞工退休金條例第12條第1項、第19條、就業保險法第25條之規定提起本訴，並聲明：被告應給付原告5萬1652元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應發給載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期暨記載離職日期為民國107年3月31日離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。
二、被告則以：
(一)原告於106年6月14日受僱於被告，擔任駐衛保全工作，兩造依勞基法第84條之1簽立被證1約定書（下稱系爭約定書），並向新北市政府核備。而系爭約定書第4條第1項有關工作時間之約定，係約定警衛工作時間之上限，惟依主管機關見解，考量駐衛保全員調至他哨點將頻繁影響工作時間型態，雇主仍得依實際勤務安排需要在此上限內另行約定正常工作時間，毋庸逐次報請核備。是被告係安排每月正常工時為200小時，依班表排定出勤日及時數，被告並依此核給原告200小時正常工時之工資為2萬4989元。又警衛工作在標準排班係每月工作20日、每日工作12小時，此情形每班次須加班兩小時，合計40小時，被告依此核薪係以240小時之工資，分拆列於薪資單中的基本薪資、差勤津貼、免稅加班及伙食津貼四個項目。被告依此加計40小時加班費5,011元，核給原告薪資單所載240小時工資3萬元。
(二)原告主張106年7月至107年3月實際工作時間，經核與被告資料相符，惟原告主張之加班費差額，在時數採計及加班費計算尚無詳細說明。原告所提存摺影本之給付數額應屬正確，然並未加計代扣費用項目。又被告依主管機關及司法實務見解，計算原告任職期間之工資，並逐月詳列計算過程，經核算原告之加班費仍高於法定加班費標準1萬1767元，是自應由原告對此舉證有何計算錯誤之處。另系爭約定書第5條第1項即約定得為國定假日調移，原告任職期間有例假日42日、國定假日8日，觀原告所提班表、時數表，原告實際排休日為53日，並無短少之情事。再者，上開加班費計算方式已計入假日加班41日，自不得再為重複計算請求。
(三)原告已工作滿6個月，依勞基法第38條第1項第1款應給予特別休假3日，其未休之特休應折算工資2,627元，被告已於107年1月26日結算匯入2,808元，經核與原告所提存摺影本相符，並無短少之情形。
(四)綜上，原告雖以被告「國定假日出勤未加倍發給加班費、延長工作時數未發給足額加班費」為由，主張依勞基法第14條第1項第6款終止契約，惟依上開說明，被告並無上揭情事，則原告終止勞動契約並不合法，自不得請求被告給付資遣費及開立非自願離職證明書，
(五)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見107年6月26日筆錄，本院卷第171、172頁）：
(一)原告自106年6月13日起受雇於被告，擔任保全員，月薪新臺幣3萬元，約定工時每日10小時，連同延長工時不得超過12小時，每月正常工時不得逾240小時，每月出勤總工時（包括正常工時、延長工時、勞基法第37條、第38條規定應休假日出勤之總時數）至多288小時，每日延長工時2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，再延長工時者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，上開約定書業經新北市政府核備，有兩造提出之約定書、新北市政府函文可按（見本院卷第27、83、85頁）。
(二)原告自106年7月起至107年3月各月實際工時為288小時、300小時、288小時、300小時、288小時、300小時、300小時、264小時、288小時，有原告提出之原證3可按（見本院卷第
29 -47頁）。
(三)原告於107年4月16日聲請勞資爭議調解，以被告未給付加班費、勞健保高薪低報、年假僅給8小時，國定假日未給付加倍工時，依據勞基法第14條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約，請求資遣費，有原告提出之新北市政府勞動局勞資爭議調解記錄可按（見本院卷第25頁）。
(四)原告自106年6月至107年3月之薪資明細表如被證3所示（見本院卷第91-98頁）。
四、原告起訴主張被告未依勞動契約及勞動法令給付加班費、國定假日出勤之加倍工資，乃依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並請求被告給付加班費、國定假日出勤之加倍工資、特休未休工資、資遣費及開立非自願離職證明書，爰依據勞基法第24條第1項、第39條、第38條第4項、勞工退休金條例第12條第1項、第19條、就業保險法第25條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點：原告依據勞基法第24條第1項、第39條、第38條第4項、勞工退休金條例第12條第1項、第19條、就業保險法第25條之規定，請求加班費差額5萬5430元、國定假日加倍工資8000元、特休未休工資3000元、資遣費1萬5222元、核發非自願離職證明書，是否有理由？茲分述如下：
(一)原告依據勞基法第22條第2項、第24條、第37條、第39條、第38條之規定，請求加班費差額、國定假日加班費差額、特休未休工資，是否有理由？
1.按勞基法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。次按，勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定，「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第71條所稱之強制規定。由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第71條及勞基法第1條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效。如另行約定未經當地主管機關核備，尚不得排除勞基法第30條等規定之限制。故如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依勞基法第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資（司法院大法官釋字第726號解釋文及解釋理由書參照）。
2.查原告自106年6月13日受僱於被告，擔任保全員，屬勞基法第84條之1規定之工作者，兩造於106年6月12日依前揭規定簽署約定書，並經新北市政府核備，詳如前述兩造不爭執事項所載。觀之系爭約定書（見本院卷第83頁），係聲明被告指派原告擔任保全工作，雙方同意就勞基法第84條之1規定事項排除同法第30、32、36、37及49條之限制，而約定如約定書所示條款共同遵循。其第4條約定：「(一)工作時間：
乙方（即原告，下同）每日正常工時為10小時，每月正常工作時間不逾240小時，每月出勤總工時（包括正常工時、延長工時，勞動基準法第37條、第38條規定應休假日出勤之總時數）至多288小時，工作時間事先以班表排定之。(二)遇有緊急情況者，每日正常工時連同延長工時不得超過14小時，惟下次出勤時間應間隔至少12小時。(三)乙方每日延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資加給3分之1，再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2。其第5條約定「 (一)乙方同意甲方（即被告，下同）將例假日及其他規定應放假日之休假日排定於班表中，每7日至少有1日休息作為例假，經由彈性約定得於2週安排勞工2日之休息作為例假，非因勞動基準法第40條所列之天災、事變或突發事件等法定原因，不得使乙方於例假日出勤(二)乙方為配合甲方公務需要，同意於排班表排定之例假日以外之休假日及其他應放假之日出勤。(三)乙方於班表排定之休假日（含勞動基準法第37條之紀念日、勞動節日、即其他由中央主管機關應放假之日）工作者，工資應加倍發給，惟不宜年度休假全部改採工作加發工資」等語（見本院卷第83頁），參諸勞基法第30條係每日及每週工作時數規定、第32條係延長工時規定、第36條係例假規定、第37條係休假日規定，是兩造於106年6月12日間已合意約定原告之每日正常工時10小時，每月240小時即24日，並排除前述勞基法第30、32、36、37條有關正常工時、延長工時、例假、休假日等規定適用，使被告得依前述約定工時以排班方式彈性調整，將該等應放假日訂於輪值表之原告應上班日中，洵堪認定。
3.請求平日加班費、國定假日加班費部分：
(1)按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。如勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延時之工資（最高法院82年度臺上字第293號判決意旨參照）。次按，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。又勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，例假日工作，應按日每小時工資加倍發給。勞基法第24條第1款、第39條分別定有明文。且依勞基法第36條規定，勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；適用勞基法之員工，依勞基法施行細則第23條所列每年應有19天之國定假日，是勞基法第84條之1規定之工作者，勞僱雙方雖得議定將該等應放假日訂於應上班日中，而調移至他日放假，然如該年度不上班日少於71日（即1年52週計52日之例假＋19日之國定節日），即屬應放之例假日或國家節日有不足情事，就不足之日數仍應依前述規定加倍發給工資。
(2)兩造就平日及國定加班費之計算方式，兩造均有爭執，原告主張約定工資為3萬元，以工作240小時計算加班費，被告則以基本工資計算加班費，足見，難以證明兩造已約定加班費之每小時工資計算方式，因此，兩造既無約定，自應依據前開說明計算加班費，先為敘明。再者，原告主張被告於勞資爭議調解時已自認原告之工資為3萬元云云，並提出新北市政府勞資爭議調解記錄為憑（見本院卷第25-26頁），然查，因保全員之計算薪資方式，係依據前開規定計算，因此，依據保全員之實際上班時數，而有不同之薪資數額，並有被告提出且為原告所不爭之薪資明細表可按（見本院卷第91-98頁），原告之薪資約在3萬至3萬7000元不等，因此，自難僅以被告於勞資爭議調解自認薪資之事實，作為本件認定原告薪資之依據，原告前開主張，難謂可取。
(3)就平日加班費部分:①勞基法第30條規定之工時係以日、週為單位，非以月為單位
，以該條所定每週工時40小時，1年為52週又1日反推年度總工時，再分攤至12個月份計算，法定正常工時每月應為174小時【即（40×52週＋8小時）÷12月≒174】，兩造約定經核備之每月正常工時240小時，既已超出前開法定正常工時計算原告受勞基法保障之工資時，自應按時數比例增計之，基本工資自106年1月1日至106年12月31日為每月2萬1009元、時薪87.54元，107年1月1日起迄今為每月2萬2000元，時薪為91.67元。
②106年7月、9月、11月工時288小時，正常工時240小時，加
班4日每日12小時，共48小時，依據行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第101031405號函所示（見本院卷第109頁），原告可請求之工資應為3萬1220元（21009+87. 54x（000-000）+87.54 x40+87.54x1.33x8=31220），被告各已給付工資3萬5616元、3萬5616元、3萬5616元，有被告提出且原告所不爭之薪資明細表可按（見本院卷第91、93、94頁），已逾基本工資加計延時工資之總額。
③106年8月、10月、12月工時300小時，正常工時240小時，加
班5日每日12小時，共60小時，依據行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第101031405號函所示（見本院卷第109頁），原告可請求之工資應為3萬2328元（21009+87. 54x（000-000）+87.54x50+87.54x1.33x10=32328），被告已給付工資3萬7520元、3萬7020元、3萬6051元，有被告提出且原告所不爭之薪資明細表可按（見本院卷第92、93、95頁），已逾基本工資加計延時工資之總額。
④107年1月工時300小時，正常工時240小時，加班5日每日12
小時，共60小時，依據行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第101031405號函所示（見本院卷第109頁），原告可請求之工資應為3萬3853元（22000+91. 67x（000-000）+91.67x50+91.67x1.33x10=33853），被告已給付工資3萬5814元，有被告提出且原告所不爭之薪資明細表可按（見本院卷第96頁），已逾基本工資加計延時工資之總額。
⑤107年2月工時264小時，正常工時240小時，加班2日每日12
小時，共24小時，依據行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第101031405號函所示（見本院卷第109頁），原告可請求之工資應為3萬250元（22000+91. 67x（000-000）+91.67x20+91.67x1.33x4=30250），被告已給付工資3萬5814元，有被告提出且原告所不爭之薪資明細表可按（見本院卷第96頁），已逾基本工資加計延時工資之總額。
⑥107年3月工時288小時，正常工時240小時，加班4日每日12
小時，共48小時，依據行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第101031405號函所示（見本院卷第109頁），原告可請求之工資應為3萬2450元（22000+91. 67x（000-000）+91.67x40+91.67x1.33x8=32450），被告已給付工資3萬5814元，有被告提出且原告所不爭之薪資明細表可按（見本院卷第98頁），已逾基本工資加計延時工資之總額。
(4)就國定假日及例假日加班費部分①兩造已約定「(一)乙方同意甲方將例假日及其他規定應放假
日之休假日排定於班表中，每7日至少有1日休息作為例假，經由彈性約定得於2週安排勞工2日之休息作為例假，非因勞動基準法第40條所列之天災、事變或突發事件等法定原因，不得使乙方於例假日出勤。(二)乙方為配合甲方公務需要，同意於排班表排定之例假日以外之休假日及其他應放假之日出勤。(三)乙方於班表排定之休假日（含勞動基準法第37條之紀念日、勞動節日、即其他由中央主管機關應放假之日）工作者，工資應加倍發給，惟不宜年度休假全部改採工作加發工資」等語（見本院卷第83頁），已如前述，被告已將原告之例假日及國定假日排定於班表，原告如於班表排定之休假日即國定假日仍上班者，被告始需加倍發給工資，如被告未要求原告於班表之休假日即國定假日上班，原告自不得再請求國定假日或例假日之加班費，應可認定。
②106年6月13日起至107年3月31日止，共292日，以兩造約定2
周應有2日休息日為例假日，應有42日例假日，並另有106年度7日之國定假日（即農曆8月15日中秋節、9月28日孔子誕辰紀念日、國慶日10月10日、行憲紀念日10月25日、先總統蔣公誕辰紀念日10月31日、國父誕辰紀念日11月12日、行憲紀念日12月25日），及107年度7日之國定假日（即開國紀念日及翌日1月1日、1月2日、春節農曆1月初1至初3、和平紀念日2月28日、革命先烈紀念日3月29日），合計應有56日之休假日，依據原告提出之原證3排班表，原告之工作日為排班工作4日休1日，據此，推算原告於106年6月13日當日為實習日，106年6月14日起算至106年6月30日，工作日數為15日，排休日為3日，原告自106年6月13日起至107年3月31日止之上班日數合計233日（15+24+25+24+25+24+25+25+22+24=233），有原告提出且為被告所不爭之原證3排班表可按（見本院卷第29-45頁），自106年6月13日起至107年3月31日止，計算未上班日數已達56日(000-000=59)，已逾例假日及國定假日應休假日數之總和，原告自不得再請求國定假日或例假日之加班費。
(5)綜上所述，原告依據勞基法第22條、第24條、第37條、第39條之規定，請求被告平日及例假日、國定假日加班費，均無理由，應予駁回。
4.原告請求短付之特休未休工資部分：
(1)勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項第1款、第3項分別定有明文。查原告自106年6月13日起受雇被告訴人，嗣於107年3月31日離職，工作尚未滿1年，應有3日之特別休假，又兩造約定原告按被告排定之班表輪班，且保全業雖經指定為勞基法第84條之1行業，但勞基法第84條之1並未規定勞基法第38條所定特別休假得經勞雇雙方約定排除，則被告以約定致原告排定密集班表之方式，使其無從於上開在職期間排定特別休假，應認被告就原告前揭期間之特別休假未休乙事有可歸責事由，原告自得請求給付特別休假未休工資，洵屬有據。
(2)依據107年度基本工資2萬2000元計算，被告應給付特休未休工資2750元（91.67X10X3=2750），被告已於107年1月26日給付特休未休工資2808元，為原告所不爭，原告請求特休未休工資差額，亦無理由，應予駁回。
(二)原告依據勞動基準法第14條第1項第6款之規定，以被告未給付加班費、國定假日加倍給付加班費等事由，終止勞動契約，請求被告給付資遣費及核發非自願離職證明書，是否有理由?
1.雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款分別定有明文。被告均依法給付加班費，已如前述，並無違反勞動法令或勞動契約，原告依據前開規定，終止本件勞動契約，自非適法。
2.勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告依據勞基法第14條規定之情事而終止勞動契約，並非適法，已如前述，並非屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形之一，原告請求依據勞基法第19條規定，請求被告應發給非自願離職之服務證明書一節，並無理由，應予駁回。
五、綜上述，原告依據勞基法第24條第1項、第39條、第38條第4項、勞工退休金條例第12條第1項、第19條、就業保險法第25條之規定請求被告應給付原告5萬1652元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告應發給載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期暨記載離職日期為民國107年3月31日離職原因為非自願離職之服務證明書予原告，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
民事勞工法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
書記官 廖俐婷