臺灣新北地方法院民事判決 107年度小上字第135號上 訴 人 文光復訴訟代理人 鄭信煌律師（法律扶助）被 上 訴人 李濬杰（原名李芳杰）即八通起重企業社訴訟代理人 劉沛瀠上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107年7月17日本院板橋簡易庭107年度板小字第920號小額判決提起上訴，經本院於108年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用共新臺幣參仟壹佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其為違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。
又何謂違背法令，依民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款之規定，判決不適用法規或適用不當為違背法令，判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。查本件上訴人已於上訴狀內表明未收到法院書狀，原審判決認定情事尚有違誤等旨，而原審逕依被上訴人之聲請為公示送達及一造辯論判決，程序上確存有違背法令之情（詳如後述），堪認上訴人對於原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認符合前開程序要件。
二、次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令，致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28亦有明文。查本件上訴人未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，雖迨提起第二審上訴，始提出下列上訴意旨之主張而為爭執，惟本件原審判決既有未經合法通知上訴人即為一造辯論判決之違背法令情事（詳如後述），上訴人即應得依民事訴訟法第436條之28但書規定於本院第二審程序提出新攻擊或防禦方法，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：緣兩造自民國105年4月1日以後成立承攬契約關係，上訴人並在承攬業務期間借用被上訴人之堆高機使用（廠牌：Koma
tsu、機種：FD25-12，下稱系爭堆高機），但在借用過程中，因為使用系爭堆高機維護不當，因沒有定時加水及水管破裂未告知等蓄意隱瞞，每天在檢點時上訴人都表示一切正常並於檢查表上打勾簽名確認。而上訴人於本件已自承伊在被上訴人單位承攬期間一直使用同一臺堆高機，並承認每天作業前須確認堆高機按照保養表項目，每個星期也要對堆高機徹底維護保養及檢查，對於每項檢查表示正常與否進行確認簽名等情，足證系爭堆高機是由上訴人固定使用，依照兩造間約定，應該每日做保養與定時加水等維護，如果注意堆高機有狀況即應隨時報告被上訴人，被上訴人始得安排進行維修，此部分在檢查表上也都有寫未善盡保養維護將追究維修機件費用，上訴人卻都沒有做到，從未向被上訴人反應系爭堆高機有何狀況或問題，足認有蓄意隱瞞之情事，最終導致於106年7月5日下午上訴人執行業務受傷後，被上訴人另一位承攬人員欲駕駛系爭堆高機歸位時，發現系爭堆高機因水箱長時間沒有加水，加上水管斷裂以致引擎過熱縮缸及汽缸蓋破裂致無法起動，於事發隔日106年7月6日還曾打電話問上訴人為何系爭堆高機無法發動，對此上訴人表示說要等一下再發等語，可見上訴人很早就知道系爭堆高機有狀況，而系爭堆高機送修後，經修理廠商建議需更換引擎，所需費用新臺幣（下同）9萬元，嗣由被上訴人替上訴人代墊其損壞系爭堆高機之維修費用，為此向上訴人屢次催討均未果，甚至沒多久就連夜搬家，迄今尚未清償。承上，上訴人既向被上訴人借用系爭堆高機，依民法第468條規定，應負善良管理人之保管注意義務，如今上訴人未盡該項義務並致借用物毀損，應負損害賠償責任。本件爰依民法第468條規定為請求，並聲明為：上訴人應給付被上訴人9萬元，並自本件支付命令（本院107年度司促字第1125號）送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、上訴人上訴暨答辯意旨則以：上訴人於106年7月5日借用被上訴人所有之系爭堆高機執行工作，其後於工地中因強化玻璃倒塌導致受傷而送醫，系爭堆高機亦於當日由被上訴人取回，依民法第473條第1項規定，上訴人對於系爭堆高機使用借貸之目的已完成並返還被上訴人，則被上訴人之損害賠償請求權即應自斯時起算（即106年7月5日至107年1月5日），而本件被上訴人所提之民事聲請支付命令狀，其上所蓋收文日期之收狀戳日期為分別為107年1月8日、107年1月9日，皆已逾借用人損害賠償請求權6個月之消滅時效，是依照上開法律之規定，被上訴人之賠償請求權時效已消滅不得再行主張。退步言之，依據被上訴人所提出之堆高機每日作業前檢查表，該表是每天開出去前要先簽的，而系爭堆高機在被上訴人公司裡同型號只有一台，上訴人只負責基本檢查，負責補充缺少的冷卻水、油料，上訴人每天都有加水，如果功能有問題的話會告知被上訴人，請專門的維修員來維修。而上訴人在借用系爭堆高機前，皆有完成被上訴人所要求之注意義務（如冷卻水、潤滑油及燃料是否足夠，啟動運轉是否正常等事項）並已善盡維護保養之義務，絕無被上訴人所稱有蓄意隱瞞堆高機漏水之情事。況堆高機漏水之原因所在多有，如耗材老舊卻怠於更換等自然耗損之情形皆不無可能，且若漏水情形非屬嚴重，一般人肉眼尚難發現，又被上訴人所提之系爭堆高機定期保養維修單記載之日期為106年7月11日，與106年7月5日事發當日間隔長達6日，則系爭堆高機是否係於此期間內發生損壞不無可能，是否係上訴人之過失導致受損尚非無疑，被上訴人僅空言泛指上訴人損害系爭堆高機云云，卻未負舉證以實其說，故其所述顯不可採等語置辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人9萬元及自107年2月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權為假執行之宣告。經上訴人對於原審判決不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯之聲明：上訴駁回。
四、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，但不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日，民事訴訟法第385條第1項前段、第386條第1款分別定有明文。又按對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者，同法第149條第1項第1款固亦定有明文，然所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證責任，而由法院依具體事實判斷之。而依民法第20條第1項規定，依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。是以，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，並不以登記為要件，亦難以戶籍登記之處所，逕認為其當然之住所，仍應視其實際居住情形及意思而定；另民法第24條所謂「廢止住所」，亦須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之，故雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止。查本件原係被上訴人向本院聲請支付命令，經本院於107年1月12日核發107年度司促字第1125號支付命令，並依上訴人當時住址新北市○○區○○街○○○巷○○號2樓（下稱金門街址）送達後，經上訴人於107年2月1日具狀聲明異議而視為起訴，原審遂以107年度板小字第920號案件進行審理，而上訴人在107年1月31日民事異議狀已載明其住所仍為金門街址，是其戶籍登記雖嗣於107年5月21日由金門街址遷移至新北市板橋戶政事務所，惟上訴人既未曾向原審表明廢止住所並離去金門街址之旨，則其住所當未有所變更，原審於107年6月12日言詞辯論期日僅憑被上訴人提出之上訴人戶籍謄本所載異動情狀，即認上訴人應為送達之處所不明，准對上訴人為公示送達（見原審卷第47頁），顯於法未合，故原審以公示送達通知上訴人於107年7月17日行言詞辯論部分，即難認上訴人已受合法之通知。再原審雖另發函郵遞金門街址通知上訴人定107年7月17日行言詞辯論期日乙情，惟該辯論通知書係於107年7月9日始寄存在新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所（見原審卷第57頁），上訴人亦未曾親自前往沙崙派出所簽收領取（見本院卷第49頁），則依民事訴訟法第138條第2項規定，應經10日而於107年7月19日始生送達之效力，是上訴人就此亦非受合法之通知。從而，原審於107年7月17日言詞辯論期日以上訴人經合法通知，無正當理由未到庭，逕准許被上訴人聲請一造辯論終結而為判決（見原審卷第61頁），顯有違反民事訴訟法第386條第1款規定之情，故上訴意旨指摘原審違背法令而為一造辯論判決，非無理由，本院自應就被上訴人於原審所提之訴是否有理由予以實質審究。
五、經查，兩造於105年4月1日以後存有承攬契約關係，而上訴人為被上訴人完成指派工作期間，另基於使用借貸契約關係，向被上訴人借用系爭堆高機進行工作，且依約上訴人每日作業前需負責保養檢查系爭堆高機冷卻水是否足夠、起動運轉是否正常等項目，並在檢查表上簽名確認，上訴人最後至被上訴人處工作及借用返還系爭堆高機之日期為106年7月5日。又被上訴人於106年7月6日將系爭堆高機送至ㄚ貴堆高機有限公司修理更換水管、引擎後，支出維修費用9萬元等情，有每日作業前檢查表、106年7月11日定期保養維修單、106年7月6日定期保養維修單等件附卷可稽（見支付命令卷第9至19頁、本院卷第95頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、本件被上訴人主張因上訴人借用系爭堆高機期間隱瞞該堆高機漏水情事，且未定時加水維護，方導致系爭堆高機引擎過熱及汽缸蓋破裂致無法起動需送修，依民法第468條規定請求上訴人給付維修費用9萬元等情，則據上訴人否認在案。經查：
㈠、按借用人應以善良管理人之注意，保管借用物。借用人違反前項義務，致借用物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法使用借用物，致有變更或毀損者，不負責任，民法第468條固定有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條前段亦有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照），是原告就其主張系爭堆高機引擎損壞原因係上訴人未善盡保管借用物義務所致，自應負舉證責任以實其說。查卷附106年7月6日定期保養維修單內已載明系爭堆高機損壞情形為「水管破裂導致溫度過高、引擎損壞」（見本院卷第95頁）；另106年7月11日定期保養維修單內，就系爭堆高機維修原因亦記載：「因下水管磨破導致漏水，引擎溫度過高縮缸、及汽缸蓋破裂，建議更換引擎」等語（見支付命令卷第19頁），是依前開定期保養維修單內容可知，系爭堆高機引擎損壞之主因實為下水管零件破裂，而未見與水箱長時間沒有加水乙事相關，復被上訴人並未舉證證明該下水管破裂之原因，及上訴人是否可於例行性檢查時即時發覺等節，是下水管破裂既可能隨時因零件自然老化，或因單次駕駛操作系爭堆高機不慎發生，顯難憑此逕認上訴人平日未善盡加水等保養維護責任。況被上訴人自承上訴人於106年7月5日上午簽立檢查表後，還有使用系爭堆高機，並於下午將系爭堆高機送回被上訴人處等情（見本院卷第
93、111頁），足見系爭堆高機於106年7月5日原仍處於可正常駛出供工作使用之狀態，縱系爭堆高機乃於當日作業時突生下水管破裂之情，然上訴人於同日下午旋因工地強化玻璃倒塌重壓下肢，致其受有左足二、三蹠骨骨折、右腓骨閉鎖性骨折傷勢，此有亞東紀念醫院診斷證明書附卷可稽（見本院卷第21頁），後續自無法再回被上訴人處檢查或告知系爭堆高機現況，則上訴人就106年7月5日當日檢查表各項功能予以勾選正常，而未及時向被上訴人反應系爭堆高機漏水狀況，亦難認有何故意隱匿或可歸責上訴人之情。是本件依被上訴人所提出之證據資料，既難認系爭堆高機引擎損壞確係因上訴人未履行借用物保管注意義務所生之結果，被上訴人就借用物所受損害，依民法第468條規定請求上訴人負賠償責任，即無理由。
㈡、另按貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權，因6個月間不行使而消滅。前項期間，自受借用物返還時起算，民法第473條亦定有明文。查本件借用物即系爭堆高機如前述乃於106年7月5日即返還予被上訴人，則自106年7月5日起算6個月，應於107年1月5日（週五）即已屆期，而被上訴人係於107年1月8日始具狀向本院聲請支付命令請求上訴人賠償款項（見支付命令卷第5頁本院收狀戳），顯逾前開規定之時效期間，上訴人並已為時效消滅之抗辯，是被上訴人依民法第468條規定對上訴人為賠償之請求，無論上訴人有無盡善良管理人之注意義務以保管借用物，被上訴人之主張同仍屬無據。
七、綜上，本件被上訴人依民法第468條規定請求上訴人給付9萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，尚無理由，應予駁回。原審依被上訴人請求而為其勝訴之判決，容有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原判決並諭知改判如
主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、本件訴訟費用應依民事訴訟法第436條之19第1項確定其數額為第一、二審訴訟費用共3100元（含第一審裁判費1000元、第一審公示送達登報費用600元及第二審裁判費1500元），並由被上訴人負擔。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第2項、第450條、第463條、第78條，第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 李世貴
法 官 王唯怡法 官 張兆光以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
書記官 陳湘文