臺灣新北地方法院民事判決 107年度建字第1號原 告即反訴被告 程炳竹訴訟代理人 陳建霖律師
何昀軒律師被 告即反訴原告 張蕙玲訴訟代理人 賈世民律師
李龍生律師上列當事人間請求返還溢領工程款等事件，經本院於民國108 年
9 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣1,301,980 元，暨其中1,100,000 元部分自民國107 年1 月25日起至清償日止，其中201,980 元部分自民國108 年8 月2 日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，原告以新臺幣443,993 元或同額銀行無記名可轉讓定存單為擔保者，得為假執行。但被告如以新臺幣1,301,980元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件原告原起訴時主張被告溢領工程款而依民法第179 條及承攬契約第24條、民法債務不履行之規定，聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）3,637,580 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷㈠第9 、13頁），嗣以民事變更聲明暨陳述意見狀變更聲明為：「被告應給付原告5,701,980 元，暨其中3,637,580 元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中2,064,400 元部分自本書狀繕本送達被告翌日（於民國108 年9 月19日本院審理時更正為「自108 年8 月2 日」）起至清償日止均按年息百分之五計算之利息。」係擴張請求之項目暨金額即溢領工程款擴張14,300元（計算式：變更請求之金額1,114,300 －原請求之金額1,10 0,000=14,300 元）、價差損害擴張1,862,420元（計算式：變更請求之金額4,400,000 －原請求之金額2,537,58 0=1,862,420）及追加請求瑕疵修復費用187,680 元（見本院卷㈢第9 至11、205 頁），經核原告所為上開訴之變更，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、緣於105 年9 月13日兩造訂立「建築物室內裝修- 工程承攬契約書」（下稱系爭契約），約定由被告負責設計與施作原告所有之門牌號碼新北市○○區○○○路○○號H 棟22樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝潢工程（下稱系爭工程），總工程款為550 萬元，約定完工期日為106 年3 月15日，且自10
5 年9 月14日起，原告業已給付被告簽約金、第一至三期款，共計385 萬元。嗣於106 年2 月初（即農曆新年後），原告察覺系爭工程進度未有明顯進展，經原告屢次詢問催請，被告僅空言搪塞並無實際進場施作，致系爭工程之室內牆面與地面仍呈現泥作毛胚狀態、木作工程大多數仍未完成或僅為初胚階段、衛浴設備、廚具、窗簾、壁紙、燈具、玻璃、五金選配等設施與配件亦未安裝，實際完成工作之比例甚低於50% 。迨至106 年9 月28日，被告持續不進場施作，亦無任何聯絡與音訊，原告遂以被告留存於系爭契約之營業處所地址寄發存證信函予被告，催請進場施作並賠償債務不履行之損害，惟竟遭「查無此人、遷移不明」為由退回，原告乃於同月30日以手機簡訊、通訊軟體LINE之方式傳送與上揭存證信函相同內容之訊息予被告，被告雖有顯示讀取，惟無回應與表示。遲至106 年10月6 日，被告仍未履行系爭契約，原告遂委請律師，分別以被告於系爭契約留存之地址與被告之戶籍地址寄發相同內容之存證信函，通知系爭契約因可歸責於被告之事由致嚴重遲延給付，原告終止契約並請被告返還溢領之工程款與賠償債務不履行之損害。
㈡、系爭契約因被告嚴重遲延工期，甚至無故不再進場施作等可歸責於被告之事由而經原告合法終止，爰依民法第179 條規定，被告應將所溢領之工程款返還予原告。
１、兩造約定系爭工程應於106 年3 月15日完工，但因被告施作進度屢有延宕，甚至於106 年2 月（即農曆年後）不進場施作，均屬可歸責於被告之事由，經原告合法終止。
２、系爭契約終止時被告已施作之工程比例與價值遠不足其已受領之工程款，依民法第179 條規定，被告應返還溢領工程款予原告：
⑴、原告已給付被告系爭契約報酬總額70% 之工程款即385 萬元
，而被告實際施作完成之比例與價值，經鑑定機關新北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定機關）鑑定結果認已施作完成之比例為49.74%、合理價格總計為2,735,687 元。則被告所受領之工程款已逾越系爭工程實際完成比例與已完成部分工程之價值，依民法第179 條之規定，被告應將所溢領之工程款返還原告。無論被告應返還之工程款，計算上係採取「已完成比例差額」法（即以工程實際完成比例與被告受領之工程款比例之差額，計算被告應返還之金額），或「完成部分價值差額」法（即以工程已施作部分之價值與被告受領之工程款金額計算差額），兩者之計算結果僅差距13元，原告將兩種計算方式併為主張，請鈞院擇一判決。
⑵、鑑定報告已認定系爭工程已施作部分之價值為2,735,687 元
，原告得請求被告返還溢領工程款，亦得以被告所實際收受之工程款金額與系爭工程已施作部分之價值間差額1,114,31
3 元為認定，與「已完成比例差額」法計算所得之應返還金額1,114,300 元幾盡完全相同，顯見鑑定報告關於系爭工程實際完成比例之認定並無違誤。
⑶、鑑定報告既認定被告實際施作完成比例僅49.74%，而原告已
給付被告70% 之工程款，其中20.26%之工程款差額即為1,114,300 元，即屬於被告溢領之工程款，依民法第179 條不當得利之規定，被告應返還原告。
㈢、被告違反遵期與如實進場施作工程之義務，致原告終止契約後再委請他人施作，被告應賠償原告另給付其他承攬人之報酬與系爭契約剩餘未付款項間之差額。
１、系爭契約因被告嚴重遲延工期，甚至最終不進場施作工程等可歸責於被告之事由，致原告終止並另委請他人施作工程，被告該等不遵期施作、不進場施作之行為，顯然違反系爭契約中關於約定工期與依約施作工程之義務，依系爭契約第24條約定：「乙方（即被告，下同）應依本契約書、所附圖說及估價施工，其有違反致甲方（即原告）或其他第三人任何損害，乙方應負賠償責任」被告應就其上揭違反契約義務之行為，對原告負完全之損害賠償責任，而原告既然已與新承攬人簽訂契約而負有給付承攬報酬之義務，並已確實依新承攬契約之約定按期給付報酬予新承攬人，原告所受之損害已實際發生，被告應賠償原告須給付予新承攬人之報酬605 萬元與系爭契約尾款165 萬元間價差即440 萬元。
２、系爭契約第24條之約定，係在保障原告不受被告之違約行為受有任何損害，無論被告違反契約義務之樣態為何（未按期施作、未按圖施作、施作有瑕疵等）、原告所受之損害係直接或間接，被告均應予以賠償，此乃該條約定之真意，此由系爭契約未若一般工程契約訂有逾越工期違約金約定之情形以觀，更堪認定。尚且，因原告須另行委請他人施作裝潢工程方能達成原系爭契約之約定本旨，原告所額外支出之報酬，本屬系爭契約第24條約定之「任何損害」之範圍，被告依系爭契約第24條之約定，應賠償原告額外支出之「價差」。
３、原告因被告違約而終止契約另再委請他人施作工程所支出之費用差價，係屬「被告債務不履行之行為」此為契約終止前之事由所生之損害，並非契約終止後新生之事由所致。又原告除得依系爭契約第24條外，亦得依民法第263 條準用同法第260 條之約定，請求被告賠償「差價」之損害，請鈞院擇一為判決。
㈣、系爭工程中被告已施作部分有多項之瑕疵，未能達預定效用與契約本旨之瑕疵，如設計上未能搭配整體美觀之瑕疵、用料與契約約定不一致、與設施未能達通常使用之目的等瑕疵，該等瑕疵之合理修繕費用187,680 元。爰依系爭契約第24條之約定，請求被告賠償修繕瑕疵之合理費用。至被告辯稱系爭契約第24條之約定應適用民法第514 條之短期時效云云，然系爭契約既係兩造自由意志下所訂立，本於私法自治與契約自由之原則，原告依系爭契約第24條請求，時效應適用民法第125 條之15年通常時效，本件自無罹於時效而消滅。
㈤、併聲明：
１、被告應給付原告5,701,980 元，暨其中3,637,580 元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中2,064,400 元部分自108 年8 月2 日起至清償日止均按年息百分之五計算之利息。
２、前項聲明，原告願提供現金或銀行無記名可轉讓定存單為擔保，請準宣告假執行。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、被告雖於106 年8 月21日以line通知原告欲解除系爭契約，真意係詢問原告是否合意解除或終止契約，惟兩造當時並未達成解除契約之合意，系爭契約仍屬有效。嗣後原告始於10
6 年10月6 日寄發存證信函通知被告終止契約，經被告於10
6 年10月30日領取，則原告終止承攬契約之意思表示係於10
6 年10月30日到達被告，依民法第95條第1 項本文規定，系爭契約係於106 年10月30日始生終止效力。
㈡、被告未施作工項計有木工製作工程45,000 元、地板施作工程94,500元、燈具58,000元、玻璃工程55,000元、石材工程35,000元、窗簾工程105,000 元、壁布壁紙工程35,000元、衛浴工程150,000 元、廚具工程250,000 元、清潔工程15,000元，總計842,500 元，占系爭工程總價550 萬元之比例約為15% ，故系爭工程完工進度已達85% 。
㈢、系爭工程被告已施作部分並無瑕疵，如本判決附表一所載。
㈣、對於鑑定報告之意見：
１、鑑定報告以已完成工項之價格（惟鑑定單位並無詳述參考之依據為何？市價或成本價均未可知）為完工比例之計算依據，並未以已完成數量為計算依據，已有違誤且具體原因不明。另按營利事業所得稅查核準則第24條第5 項規定︰「第一項所稱完工比例，可採下列方法計算之︰一、工程成本比例法，即按投入成本占估計總成本之比例計算。二、工時進度比例法，即按投入工時或人工成本占估計總工時或總人工成本之比例計算。三、產出單位比例法，即按工程之產出單位占合約總單位之比例計算。」系爭工程之完工比例，應依上開法規以工程成本比例法、工時進度比例法及產出單位比例法為計算依據。本件屬室內裝修工程，係統合拆除、泥作、水電、木工、櫃體、空調、廚具、油漆、清潔等諸多不同種類之工種依序進行工程施作，無法以產出單位計算完工比例，而應以工程成本比例法計算之。即就系爭工程全部工項估算總成本（包括物料及人力）之數額，再就已施作工項估算投入成本之數額，最後以已投入成本占總成本之比例計算出系爭工程已完工之比例。詎鑑定機關無視系爭契約就各工項並無約定單價，引用錯誤之單價作為計算之依據，再與系爭契約之工程總價相比較，明顯與工程慣例及前揭完工比例計算之方法不符，亦有數學及邏輯上之謬誤，所為鑑定結論顯不可採。
２、本件前曾囑請桃園市室內設計裝修商業同業公會鑑定系爭工程已完工比例等事項，經該公會回覆︰「因估價單未提供詳細資料，無法算出完整之鑑定」而婉拒鑑定。是桃園市室內設計裝修公會亦認系爭工程並未就每一工項約定單價，如以每一工項之市價或合理單價計算系爭工程之完工比例，並非適當之鑑定方法，故拒絕鑑定。鑑定報告依市場合理單價（非兩造約定單價）為依據，乘以已完成數量而得出已施作工程之市價為若干，再計算已施作工程之市價占工程約定總價之比例，進而計算出完工比例為49.74%，實則係混用兩套不同之標準。詳言之，如各工項單價係採市價，則最終完工比例亦應依市價計算，即將各工項實際已施作之市價加總與全部工項之市價相比較。反之，如各工項單價係採兩造約定單價，則最終完工比例應依約定單價計算，將各工項實際已施作之約定價值加總值與契約總價相比較。詎鑑定報告竟混用不同標準以致鑑定結果產生明顯錯誤至明，顯不可採信。再者，鑑定報告引用之市場合理單價，其參考依據為何？未見鑑定機關為任何說明。縱與被告曾提供之單價表相比較，兩者實有不小差距，足證鑑定報告所提市場單價並非合理。
３、系爭契約簽訂前，原告要求被告須將個別工項價格報價，10
5 年7 月6 日被告曾將系爭工程單價估價表email 予原告，被告依該單價據以計算系爭工程總價為5,811,566 元，後經雙方議價為550 萬元並於105 年9 月13日簽約，並非代表估價單所載單價及總價有何不合理之處，僅係雙方議價之結果，故同意犧牲部分利潤減價施作。因此，計算系爭工程完工比例自可參照個別工項之單價占原定總價550 萬元之比例。
被告以上開單價估價表所列單價為基準（其中空調工程單價係參考尚捷冷氣空調有限公司出具之估價單、木作櫃體工程單價係參考廠商劉金慶出具之估價單），被告曾提供上開估價單予鑑定機關參酌，且經鑑定機關採用。又該估價單係廠商提供被告之報價，實係被告之成本價，而未算入利潤，乘以鑑定報告認定之個別工項施作完成比例，得出系爭工程已施作部分之價值（非市價）為若干，再與契約約定總價550萬元相比較，而得出系爭工程實際完成比例為76.84%。被告試算完工比例竟與鑑定報告認定之完工比例49.74%，有27.1% 之極大差距，足證鑑定報告以錯誤方法計算之完工比例，洵非可採。
４、原告主張系爭工程實際施作完成比例為49.74%，被告溢領工程款金額1,114,300 元云云，並引用鑑定報告為據。惟鑑定報告之鑑定方法及計算方式均有違誤，且與被告計算之實際完工比例76.84%有明顯落差，足證鑑定報告不可採。則原告就系爭工程已完成比例及被告溢領工程款金額若干等尚未詳盡舉證責任，原告請求被告返還溢領工程款1,114,300 元，實無可採。
５、又木作製作工程之木作櫃體應一併計入系爭工程已完成比例，原告應給付該部分工程款︰
⑴、木櫃業於106 年5 月25日施作完成，被告遂於系爭房屋現場
將上開木櫃安裝完成，惟1 個月後即106 年7 月5 日因原告要求將木櫃之五金零件更換為進口品牌，被告遂將上開木櫃重新運回工廠加工完成，並於106 年12月14日、15日再次運送至系爭房屋現場。
⑵、被告亦曾於106 年8 月21日告知原告配偶王螢寬，系爭契約
可以解除，但上開木櫃仍會安排時間進場安裝完畢，原告配偶亦未曾表示反對。
⑶、因此，上開木櫃本屬系爭工程之範圍，且於系爭契約終止前
已施作完成，並配合原告要求而更換五金零件，嗣後木櫃調整完成並進場安裝，木櫃工項實已施作完成，自應一併計入系爭工程已完成比例，原告應給付該部分工程款予被告。
㈤、系爭契約雖載明完工日為106 年3 月15日，惟原告嗣後以簡訊通知被告同意延長工期至106 年7 月30日，且原告遲至10
6 年8 月17日始與其配偶王螢寬會同被告在工地現場與繃布老闆江先生一同進行繃布工程選樣，顯見縱使系爭工程於約定延長完工日106 年7 月30日後，兩造仍於106 年8 月17日確認工程施工細項內容，原告於該時並無指摘被告有逾期未完工之情事。被告於106 年2 月底到7 月間仍持續進場施作木作、油漆、浴廁、大理石、磁磚、三個房間的水泥打底、粉光、牆面批土打底等工項，並無任意停工之情事。106 年
8 月14日原告配偶王螢寬告知被告︰「進度上請在七月半前完工，床要訂及相關傢俱要送，時間上已超過太久了，到九月就一年了，親朋好友都在問，我們也很多計畫要做，請加油! 」被告回覆︰「好。」上述七月半實係指農曆7 月15日即國曆106 年9 月5 日，即兩造同意延長工期至106 年9 月
5 日。自8 月14日起至8 月20日，被告亦在聯繫處理繃布選樣及傢俱事宜，惟因原告私下找了3 位以上設計師來工程現場查看評估，且分別與被告之下游廠商例如窗簾壁紙廠商、廚具廠商、大理石廠商等私下聯繫，被告察覺原告有意找其他廠商接續施作系爭工程，故於106 年8 月21日主動表示雙方可以解約處理。原告雖就解約一事無明確表示，惟對於系爭工程暫時停止施作一事亦表贊同，此參酌原告配偶王螢寬於106 年12月19日line對話紀錄︰「Dear張小姐︰今來看房子，發現妳們逕自能把物品放入屋內。之前已告知暫停工，如此不是私闖民宅嗎？」詎原告嗣後無顧兩造就系爭工程業已達成停工之合意，貿然於106 年9 月30日以存證信函及簡訊顯不合理的要求被告應於3 日內與原告聯絡賠償遲延之損害，並將系爭契約履行完畢。茲因被告認系爭工程既已達成停工協議，倘欲復工，亦須雙方另行達成復工協議並調度工班及材料始能續行施作，自不得單憑原告片面之請求，被告即負復工施作之義務至明。故自106 年8 月21日起至106 年10月30日被告收受原告終止契約通知時止，此段期間內系爭工程縱未施作完成，亦不構成逾期完工，縱有逾期（假設語氣被告否認之）亦非可歸責於被告。
㈥、系爭工程未能於契約原載完工日完工，有以下不可歸責被告之原因︰
１、原告就系爭工程之設計遲未定案、定案後又有變更設計︰
⑴、105 年9 月13日兩造簽約後，被告請原告決定沙發款式風格
，並於3 個月內多次陪同原告在大台北地區挑選沙發，惟原告至106 年8 月21日止仍未決定並告知被告關於沙發之款式、顏色等，因此被告遲未能定案系爭工程之整體風格。
⑵、原告就木地板於105 年12月已決定款式，被告已完成備料。
惟106 年6 月間原告臨時通知要換成比利時地板，被告除全力配合外且將廠商告知要等1 個月才能到貨安裝轉達原告。
２、被告於工程進行中嚴重貧血，先前因血紅素過低（6.0 ，正常人其數值為12.0），對於身體健康及日常生活造成嚴重影響。雖然對於系爭工程之進度造成影響，但此身體因素所造成之影響實難苛責於被告。且原告經被告告知後，亦表達諒解之意，難認被告就系爭工程之延宕有可歸責之原因。
㈦、被告並無未依約、圖說文件及估價而施工之情事，原告依系爭契約第24條約定請求價差損害顯無理由。況該條約定係針對被告施作系爭工程如有違反契約書、圖說及估價單所定之施工方式、應施作位置、施作材料及報價等，對於原告所生損害應負賠償責任，並非定作人就逾期仍未完工之損害賠償請求權之約定，則原告主張依該條約定請求逾期未完工所生損害賠償云云，顯無可採。又系爭契約並無約定終止權之條款，亦無約定承攬人仍應賠償關於終止契約後始發生之定作人所生損害之條款。原告於契約終止後將剩餘工項交由第三人承攬，而生與系爭契約之價差損害乙事，縱使屬實（假設語氣），茲因該損害係發生於契約終止後，被告對原告本不負繼續施作之義務契約，自無賠償之可能。
㈧、系爭工程前經原告延長工期至106 年7 月30日，嗣後亦有默示同意延長工期之意，系爭契約並於106 年10月30日經原告終止而失效，因此被告並無逾越工期或無故拒絕進場施作之情事。縱認本件有逾越工期（假設語氣），惟此係因原告就系爭工程之設計遲未定案，定案後又有變更設計，及被告於工期中因不可歸責於己致嚴重貧血而無法依工程進度施工，均不可歸責於被告。況所謂新承攬人出具之報價單，其工項、數量等是否係在系爭契約施作範圍內？抑或屬於原告要求新承攬人額外施作工程而列入報價單？此原告指示新承攬人施作非系爭合約承攬範圍之額外工程，竟要求被告負擔此部分之承攬報酬，顯有不當得利之虞，對被告顯非公平。原告依系爭契約第24條第1 項及民法債務不履行規定，請求損害賠償2,537,580 元實無理由。
㈨、民法第511 條並未規定定作人終止契約後之損害賠償請求權，且另系爭契約24條並非逾期完工之損害賠償規定，且重新發包所致之價差損害係發生於原告終止契約後，斯時兩造間已無契約關係存在，原告再以系爭契約第24條請求損害賠償云云，顯無理由。況原告就上開價差損害，並未提出實際支出之單據，則原告未能舉證所受損害額為若干，被告自無須負賠償責任。另原告於民事起訴狀稱委請以佳設計公司接續系爭工程所須支出之報酬為4,187,580 元，嗣後於108 年7月30日民事變更聲明暨陳述意見狀改稱委請新承攬人三工設計有限公司（下稱三工公司）承接而須支出之報酬為605 萬元，兩者間竟有高達1,862,420 元之差額，且僅相隔6 個多月，足證所謂三工公司之承攬報酬金額顯係臨訟製作，且無證據顯示與系爭契約之施作範圍有何關連，顯無可採。且系爭工程與原告所謂另行委請三工公司承接之新承攬契約，兩者尚有工項及數量之差異，或該工項業經鑑定單位認定完成比例100%而無須後續施作。因此，原告重新發包工程與系爭工程之關聯性為何？是否屬於系爭契約原工項應施作範圍及應施作數量？抑或原告另行發包設計而與系爭工程毫無關聯？且原告另行發包工項是否業經鑑定單位認定被告並未施作而有後續施作之必要等，原告並未舉證以實其說，故原告請求價差損害云云，洵無可採。
㈩、原告未定期催告被告修補瑕疵，且瑕疵修補請求權已罹於時效，原告請求瑕疵修補費用云云，實屬無據︰
１、系爭契約於106 年10月30日被告收受原告終止契約存證信函時起，原告並未敘明系爭工程有何瑕疵，甚至原告106 年12月28日民事起訴狀亦未提到系爭工程有何瑕疵或請求被告支付瑕疵修補費用，遲至107 年6 月14日原告民事陳報㈡狀，原告始第一次指出有附表一所列瑕疵，但原告迄今未定一合理期限催告被告修補瑕疵，且原告至108 年7 月30日民事變更聲明暨陳述意見狀始變更聲明追加請求賠償瑕疵修補費用。因此，原告未曾催告被告修補瑕疵，自無從依承攬瑕疵擔保之規定請求被告給付瑕疵修補費用。
２、又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1 項規定可參。原告於107 年6 月14日已發見瑕疵，原告未於瑕疵發見後一年即108 年6 月13日前催告被告修補瑕疵，亦未於108 年6 月13日前請求被告支付瑕疵修補費用，則依上開承攬瑕疵擔保之規定，原告已無從請求被告支付瑕疵修補費用。
３、原告並未定期催告被告修補瑕疵，則原告亦無從依不完全給付之損害賠償規定請求被告支付瑕疵修補費用。原告依承攬瑕疵擔保責任之瑕疵修補費用請求權既已罹於短期時效，則屬於債務不履行之系爭契約第24條損害賠償請求權時效亦已屆滿，被告仍得拒絕給付之。
、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。查反訴原告係就兩造間承攬契約之工程款提起反訴，核與本訴之標的及其防禦方法相牽連，兩者在法律上與事實上關係密切，審判資料有其共通性及牽連性。是以反訴原告提起本件反訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件反訴原告原主張請求反訴被告給付工程承攬報酬並為訴之聲明為：「反訴被告應給付反訴原告867,500 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（詳見本院卷㈠第197 至233 頁），嗣以民事答辯暨反訴準備一狀變更訴之聲明為：「反訴被告應給付反訴原告956,750 元，及其中867,500 元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中89,250元部分自本民事答辯暨反訴準備一狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。」並追加主張請求反訴被告賠償因契約終止所生損害即反訴原告就剩餘未施作工程預期可得之利潤84,250元（詳見本院卷㈡第159 至160 、167 頁），經核反訴原告所為上開訴之變更，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告方面：
㈠、反訴原告已施作而反訴被告尚未付款（含大理石工料差額）872,500 元︰
１、反訴被告積欠工程總價30% 即165 萬元，經扣除反訴原告未施作工項之價值約842,500 元，再加計反訴被告要求就編號十五石材工程- 客廳a . 電視壁面大理石，石材升級為玉石等級之大理石，反訴被告同意就工料差額65,000元額外支付予反訴原告，雙方既已達成合意，反訴原告自得向反訴被告請求此部分之承攬報酬。
２、因此，反訴被告尚積欠反訴原告工程款872,500 元，爰依系爭契約第8 條、第10條及民法第490 、505 條，請求反訴被告給付反訴原告872,500 元。
㈡、因反訴被告終止契約所生之損害賠償84,250元：
１、依民法第511 條但書規定，反訴被告應賠償反訴原告因承攬契約終止所受損害，即反訴原告就剩餘未施作工程預期可得之淨利。
２、本件係室內裝修工程，依財政部106 年度室內裝修工程同業利潤標準，室內裝修工程淨利率為10% 。故反訴原告依民法第511 條但書規定，就本件契約終止而生之損害即尚未施作工程預期可得之淨利為84,250元，反訴被告應賠償上開金額予反訴原告。
３、系爭工程於106 年8 月14日業經兩造延長工期至9 月5 日，嗣後因反訴被告欲找其他設計師施作本件工程，故兩造達成停工協議，反訴原告即暫時停工而未施作。孰料反訴被告竟於106 年9 月30日以存證信函及簡訊要求反訴原告應於3 日內將系爭契約履行完畢，惟3 日履行期間顯不合理，則反訴被告以此為由終止契約實不可歸責於反訴原告。況反訴被告就系爭工程之設計遲未定案、定案後又有變更設計，故系爭工程未能於契約原載完工日完工，實非可歸責於反訴原告。再者，縱鑑定報告有計算方式違誤等重大瑕疵而不足採信，惟該報告亦認定系爭工程已施作部分之合理市價已高達2,735,687 元，則本件縱有逾期未完工係可歸責反訴原告（假設語氣，反訴原告否認），亦非承攬人毫無施作工程進度。因此，反訴被告終止系爭契約，反訴原告就此並無可歸責之重大違約事由，自得依民法第511 條但書規定請求未施作工程之預期利潤。
㈢、併聲明：
１、反訴被告應給付反訴原告956,750 元，及其中867,500 元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中89,250元自民事答辯暨反訴準備一狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
２、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
３、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告方面：
㈠、反訴原告施作系爭工程完成之比例與價值均遠低於反訴原告已受領之工程款，反訴原告實無得再行主張給付承攬報酬。
１、如前所述，系爭工程已施作部分之比例與價值，經鑑定後均確認遠低於反訴原告已受領之385 萬元工程款，無論本件採取依何種計算方式，反訴原告實仍至少應返還1,114,300 元之溢領工程款予反訴被告，實無得再向反訴被告請求給付任何之約定工程款。
２、至反訴原告承認系爭契約於106 年10月30日終止，且系爭木櫃係於106 年12月14日方由反訴原告移入系爭房屋，而系爭木櫃移入後亦僅係堆置於客廳與主臥室等地，並未實際安裝，及櫃體上之門版、櫃板亦尚未組裝之，則系爭契約終止時，系爭契約中關於該等系爭木櫃之各工項，確實均未施作完成，申言之，縱使系爭契約終止時有初步櫃體設施（假設語氣），然該等櫃體並未安裝入各應所屬之木作裝潢中，本無得認為該等木作工項係屬施作完成。且反訴原告雖陳稱系爭木櫃早已於106 年5 月施作完成云云，然反訴原告除空言陳述外，並無舉出其他證據，反又承認於106 年5 月時系爭木櫃之五金不符合系爭契約約定之用料而須重作，反足證明於
106 年5 月時系爭木櫃亦無施作完成，反訴原告明知上情與系爭契約早已約定五金用料品項之情形下，仍大言不慚陳稱系爭木櫃係因反訴原告嗣後要求變更五金用料方無法於106年5 月安裝云云，實屬顛倒事實，至無誠信，毫無足採。
３、又客廳大理石材料差價65,000元部分，系爭契約第9 條已明訂「總工程款項經由雙方核定為550 萬元（乙方不得向甲方有任何追加款項）」該契約亦係反訴原告擬定，則反訴原告本無得再行主張任何追加之款項。再者，就該等廳大理石面料差價65,000元之費用，反訴原告亦承認該大理石面料係反訴被告直接向大理石廠商訂約叫貨，反訴原告亦無給付任何款項予大理石廠商，則反訴原告根本非大理石購置買賣關係之當事人，本無任何實體上與訴訟上之權利得向反訴被告請求該差價費用。
㈡、如前所述，系爭契約係因反訴原告嚴重遲延工期，甚至最終無故不進場施作工程等可歸責於反訴原告之事由而由反訴被告依民法第511 條本文之規定終止，反訴被告並因此受有須另行給付新承攬人額外報酬之損害，反訴原告既屬違反系爭契約之一方，實無得再行主張民法第511 條但書之餘地，否則使反訴原告非僅無須就其債務不履行之違約行為負責，反而使其能請求利潤，無異係在鼓勵此種惡意之違約行為。反訴原告實無得主張民法第511 條但書之規定請求賠償因終止所生之損害。
㈢、併聲明：
１、反訴原告之訴駁回。
２、訴訟費用由反訴原告負擔。
丙、本院得心證之理由：
一、兩造不爭執事項：
㈠、原告主張兩造於105 年9 月13日簽訂系爭契約，約定由被告即反訴原告（下稱被告）負責設計與施作原告即反訴被告（下稱原告）所有系爭房屋之室內裝潢工程（即系爭工程），總工程款為新臺幣（下同）550 萬元，約定完工期日為106年3 月15日，且自105 年9 月14日起，原告給付被告簽約金、第一至三期款，共計385 萬元等情，此為被告所不爭執（見本院卷㈠第375 頁），並此有系爭契約暨估價總表、設計圖、跨行匯款申請書（本院卷㈠第19至63頁）可證。
㈡、原告主張其委請律師寄發存證信函通知被告，系爭契約因可歸責於被告之事由致嚴重遲延給付，原告終止契約並催請被告返還溢領之工程款與賠償債務不履行之損害，而該存證信函經被告於106 年10月30日收受，系爭契約於106 年10月30日終止一節，此為被告所不爭執（見本院卷㈡第161 頁），並提出106 年10月17日台北世貿存證號碼267 、268 號暨回執（本院卷㈠第89至107 頁）為證。
㈢、因此，原告主張上開事實，洵堪採認屬實。
二、本件兩造之爭執點：
㈠、本訴部分，原告主張系爭工程因被告遲延完工等可歸責於被告之事由，經原告以106 年10月7 日存證信函通知被告終止契約並經被告於106 年10月30日收受，而被告就系爭工程實際上施作完成比例僅49.74%，但原告已給付被告70% 之工程款，其中20.26%工程款之差額1,114,300 元，即為被告溢領之工程款，依民法第179 條規定，被告應返還予原告；及原告因被告違約而終止契約另再委請他人施作工程所支出之費用差價，係屬「被告債務不履行」，原告依系爭契約第24條約定及民法第263 條準用同法第260 條，請求被告賠償「差價」之損害，請鈞院擇一為判決；以及被告施作工程有瑕疵，依系爭契約第24條之約定，請求被告賠償修繕瑕疵之合理費用187,680 元等語，為被告否認，併以前詞置辯。
㈡、反訴部分，被告主張其已施作部分原告尚積欠工程款（含大理石工料差額）872,500 元，依系爭契約第8 條、第10條及民法第490 、505 條等規定，請求原告給付前開工程款，及依民法第511 條但書規定，原告需賠償被告因契約終止契約所生之損害84,250元等語，為原告否認，併以前詞置辯。
㈢、是以，本件爭點厥為：
１、被告就系爭工程實際上已施作完成之比例暨所得請領之工程款金額若干？
２、原告主張被告有溢領工程款，並依民法第179 條規定，請求被告返還所溢領之工程款，是否有理由暨所得請求之金額若干？以及被告主張原告迄今尚積欠工程款，依系爭契約第8條、第10條及民法第490 、505 條，請求原告給付工程款，是否有理由暨所得請求之金額若干？
３、原告主張因可歸責於被告事由而終止系爭契約，致原告需另委請他人施作所生價差之損害，依系爭契約第24條約定或依民法第263 條準用同法第260 條，請求被告賠償「差價」之損害，是否有理由暨所得請求之金額若干？
４、原告主張被告施作工程有瑕疵，依系爭契約第24條之約定，請求被告賠償修繕瑕疵之合理費用，是否有理由暨所得請求之金額若干？
５、被告主張系爭契約終止並無可歸責於被告之事由，依民法第
511 條但書規定，請求原告賠償被告因契約終止契約所生之損害，是否有理由暨所得請求之金額若干？茲分別論述如下。
三、被告就系爭工程實際上已施作完成之比例暨所得請領之工程款金額若干？
㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。又關於報酬之計算方式，大致可區分為實作實算契約及總價承攬契約兩類。所謂實作實算契約，係指契約雙方當事人於締結工程契約時，約定個別工作項目之單價，並按承攬人實際施作之各工項數量結算承攬報酬數額之契約，契約詳細價目表所記載之數量及總價僅為預估值，定作人應給付之工程款數額，仍以完工時之承攬人實際施作之數量為準；總價承攬契約則係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主悉依契約約定之總價計算報酬辦理結算，並參酌契約所訂之變更或調整價金事由約款辦理計價，其重點在於計價結算方式，係以契約約定總價為基礎，而非以個別工作項目實際施作數量加乘單價後累計結算。又總價承攬契約係承攬人與定作人間就工作數量、金額預先為風險分配，就預估數量與實際完成數量差異在一定範圍內（通常為10% ），不為找補，實作實算契約則無此問題。是承攬契約當事人間若未明示以總價承攬方式計算報酬，即應依實際完成工作之數量計酬，始符民法第490 條規定意旨。復按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
㈡、觀諸系爭契約之內容（見本院卷㈠第19至59頁），第5 條第
4 項：「本工程用料材質及數量不得低於附件之裝潢估價總表。」、第8 條合約總價：「全部工程總價為550 萬元，詳如估價單工程結算議定總價。（含冷氣室內機5 台，除濕機
5 台及空調施工工程如料件）」、第9 條總工程款項：「經由雙方核定為550 萬元。（乙方〈即被告，下同〉不得向甲方有任何追加款項）」、第16條：「本工程單價不隨物價波動調整。」等語，且所附之裝潢估價總表中業已載明各工項之名稱暨數量（單位），並無各別工項之單價，是系爭工承係屬於總價承攬契約，且為兩造所不爭執，洵堪採認無訛。
㈢、再者，系爭契約既於106 年10月30日終止，已如前述，且經本院於107 年4 月16日至系爭房屋現場履勘結果：系爭房屋門口有一玄關拉門、及地磚磁磚及天花板木做（非被告施作範圍），玄關左側有一已安裝之木櫃，入屋客廳地磚、壁板、電視櫃、天花板已安裝，但燈具尚未，客廳內擺放數座未安裝之木櫃及門板，經被告當庭依照本院卷㈠第35頁估價單指出係走到收納櫃（a ）、展示高櫃（a ）、展示櫃兩側收納高櫃（b ）、更衣室開放衣櫃（f ）、更衣室展示櫃（g）、更衣室化妝桌（g ），入口左側收納高櫃（b ），入口右側（廚房牆）造型衣櫃（e ）；客廳陽台外有擺置水泥袋14多，壁磚及紅磚數量不等，主臥室門口之木門（門把未裝）及房內門板已裝設兩座，天花板木做已完成，地板水泥打底完成，浴室內浴缸水泥石切作完成及地板磁磚、壁磚、天花板已安裝，該房間內擺放未裝設之衣櫃及底座牆壁部分看出已施作批土，床頭板已裝設燈具，燈具未裝設，主臥室內含更衣室及浴室，房間與更衣間有木板隔間，客廳與餐廳間走到，地磚已鋪設，左側壁櫃已安裝但缺左上角一門板，右側壁板及天花板已裝設燈具未裝，餐廳部分左側壁櫃、壁板、右側壁板、天花板、地磚已裝設，但燈具未裝設；客用浴室有裝設木拉門及璧磚，但地板磁磚部分僅淋浴處為水泥砌作外，其餘地磚已鋪設；客房1 木門（門把未裝），天花板及更衣室隔間拉們已安裝，地板水泥砌作、牆壁批土、床頭木板已裝設，房間外陽台有之專數量不等及沉砂盆及木梯各一座，燈具未裝設；廚房位置拉門框、天花板、地板磁磚、璧磚已鋪設，燈具未裝設；客房2 有木板隔間、木門（門把未裝設）、地板、牆壁水泥砌作、天花板已安裝，但無燈具；系爭房屋插座部分均未安裝，其餘完成程度及數量待鑑定機關鑑定，且經核現場與本院卷㈠第65到70頁照片大致相符，但同卷第65頁、第66頁照片房間擺設物品有異（請原告訴代補呈照片）等情，此有本院勘驗筆錄、現場照片（見本院卷㈠第255 至264 、357 頁）可證，是系爭房屋於107 年4月16日仍呈現工地現場尚未完工，足認系爭契約106 年10月30日終止時，系爭工程並未達到可供業主即原告入住居住使用之程度，確實屬於尚未全部完工之程度。
㈣、又系爭工程於系爭契約106 年10月30日終止時，被告實際上已施作完成之比例暨所得請領之工程款金額若干一節，兩造既有爭執，經本院於107 年9 月11日審理時兩造均同意送請鑑定：「就系爭房屋現況如本院107 年4 月16日勘驗筆錄（見附件二），則依系爭承攬契約所檢附之裝潢估價總表（本院卷㈠第29至57頁），被告實際已完成之數量占總約定數量之比例？另提供兩造所提供之圖說原本（即原告提出如附件三之圖說，其上有手寫字跡，原告主張為兩造約定事項，但為被告否認；被告提出如附件四之圖說，其上並無手寫字跡；茲提供上開圖說資料供貴機關為鑑定本件事項之判斷）☆附件一即影印本院卷㈠第19至59頁。☆附件二即影印本院卷㈠第255 至264 頁、第65至70頁（檢附彩色照片）。☆附件三即原證22原本。☆附件四影印本院卷㈠第413 至437 頁。
☆附件五即影印本院卷㈠第441 至445 頁（檢附彩色影本）」等語（見本院卷㈡第275 頁），經鑑定機關依據系爭契約、契約所附附件及設計圖說，及現況照片，以及鑑定單位現場實際勘驗所量測之資料，就被告所完成工程之價值進行鑑定，鑑定結果認定被告實際完成施作工程之比例為49.74%及價值為2,735,687 元（如本判決附表二所示有關「壹、被告
105 年9 月13日估價單明細表），足見鑑定機關係依系爭契約、契約附件及設計圖說，復參酌被告離場時之工地現況照片，及實際至現場勘查測量已完成施作之工作，則其本於自身工程之專業所為之鑑定內容及意見，除非有重大瑕疵外，自得作為本件認定之依據。
㈤、至被告雖抗辯木作櫃體本於106 年5 月25日施作完成，惟於
106 年7 月5 日因原告要求將木櫃之五金零件更換為進口品牌，被告遂將上開木櫃重新運回工廠加工完成，並於106 年12月14日、15日再次運送至系爭房屋現場，就此部分應認已施作完成；且鑑定報告引用錯誤之市場合理單價、又無提出參考依據，並與被告先前提供予原告之系爭工程單價估價表之單價有落差，及為錯誤之計算方法，鑑定報告顯不足採，聲請再送台北市建築師公會重新鑑定云云，並提出電子郵件暨工程施工估價單總表、估價單（見本院卷㈢第165 至185頁）為憑。然被告所提出前開估價單僅有系爭工程編號二十之空調工程及編號二十一之除濕工程、以及編號六之木工製作工程中有關櫃體部分，並無其他工項之估價單或其他憑單以資佐證被告所提出前開電子郵件暨工程施工估價單總表中所載各工程工項之參考單價，且鑑定機關就被告所提出前開估價單亦有列入其鑑定之參考單價，並審酌鑑定人為室內設計裝修商業同業公會之鑑定人員，有其一定相關工程之專業學經歷，就被告未提出之工程項目部分提出其合理之單價為計算依準，尚難認有何不當，自難僅以鑑定機關所提出之參考單價與被告單方提出之前開電子郵件暨工程施工估價單總表所載各項單價不一，而空言指摘鑑定機關之參考單價不足採；況鑑定機關既經現場丈量勘查各工項之數量並予計算，且就前開木作櫃體部分經鑑定機關為丈量、計算並為各別審酌鑑定如本判決附表二「貳、被告105 年9 月13日估價單明細表（原放置現場客廳」即前開木作櫃體價值357,606 元，然被告坦認前開木作櫃體係其於106 年12月14、15日運送至系爭房屋現場等語，並有監視器錄影翻拍照片（見本院卷㈡第397 至402 頁）可證，是斯時系爭契約既已終止，原告自無受領之義務，且系爭契約本約定載明該部分之五金配件為「進口BLUM」（見本院卷㈠第47頁），則被告縱使曾於106年5 月25日將該木作櫃體施作完成，但既不合系爭契約之約定，經原告於106 年7 月5 日要求被告更換（見本院卷㈠第
285 頁），於法並無不合，故被告遲至106 年10月30日系爭契約終止前未提出前開木作櫃體，亦難採認列入被告已完成之工項。則被告前開辯解及聲請重新鑑定，自無足採。
四、原告主張被告有溢領工程款，依民法第179 條規定，請求被告返還所溢領之工程款，是否有理由暨所得請求之金額若干？以及被告主張原告迄今尚積欠工程款，依系爭契約第8 條、第10條及民法第490 、505 條，請求原告給付工程款，是否有理由暨所得請求之金額若干？
㈠、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490 、505 條亦分別定有明文。
㈡、承上所述，被告就系爭工程實際施作完成之客觀價值為2,745,687 元（見本判決附表二「壹、被告105 年09月13日估價單明細表說明、壹、被告105 年09月13日估價單明細表」），然被告已自原告處受領工程款385 萬元，而系爭契約既已於106 年10月30日終止，則被告所受領之工程款385 萬元，扣除已完成價值2,735,687 元後之金額1,114,313 元（計算式：3,850,000 元-2,735,687元= 1,114,313 元）部分，即屬無法律上之原因而受領。從而，原告依民法第179 條之規定，請求被告返還溢領之工程款即1,114,300 元，即屬有據。又被告既為溢領上開工程款，並無原告尚積欠工程款未付之情事，況就大理石石材升級之價差部分，被告固提出Line對話紀錄（見本院卷㈠第397 至399 頁）為憑，然觀諸該對話紀錄內容，係石材供應廠商與被告間之對話，且經石材供應廠商提出原告簡訊回覆內容：「在電話中我同意支付石材多出部分的NT$65000元」足認原告同意就石材升級之差額支付，但被告亦自承：大理石的追加工程是原告向廠商追加，我只是代廠商向原告追加，我目前尚未給廠商大理石款項等語（見本院卷㈠第233 頁），益徵該石材升級部分係原告自行另向廠商追加，應由原告向廠商為支付，而不在系爭契約範圍內，則被告徒以系爭契約之約定向原告請求此部分之費用，顯屬無據。
五、原告主張因可歸責於被告事由而終止系爭契約，致原告需另委請他人施作所生之價差（即原告另給付他承攬人之報酬與系爭契約剩餘未付款項間之差額）損害，依系爭契約第24條約定或依民法第263 條準用同法第260 條，請求被告賠償「差價」之損害，是否有理由暨所得請求之金額若干？
㈠、揆諸系爭契約第24條約定：「乙方（即被告，下同）負責事項應依下列規定辦理：乙方應依本契約書，所附圖說文件及估價施工，其有違反致甲方（即原告）或其他第三人任何損害，乙方（契約書誤載為『以方』，茲予更正）應負賠償責任。」（見本院卷㈠第27頁）。又按民法第258 條及第26
0 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第263 條、第26
0 條分別定有明文。而民法第260 條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，契約消滅所生之損害，並不包括在內。該債務不履行所生之舊賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之。
㈡、原告固主張其因被告逾期完工等可歸責事由而終止契約，另再委請三工公司就系爭房屋為設計並施工，約定工程總價60
5 萬元，迄今原告業已給付2,074,000 元一節，並提出建築物室內裝修- 工程承攬契約書範本、匯款申請書（見本院卷㈢第13至26、249 頁）供參，但觀諸上開契約書所檢附之工項明細（見本院卷㈢第19至24頁），其所含工項有拆除與假設工程、泥作與磁磚工程、水電工程、天花板工程、木作工程、鐵件工程、油漆工程、木地板工程、燈具工程、玻璃工程、石材工程、雜項工程（五金/ 壁紙/ 裱布）、清潔工程共13項，核與系爭工程之工項共23項不同，且鑑定報告業已認定施作已完成（實際完成比例100%）諸如拆除工程、泥作工程、部分泥作及磁磚工程、鋼作工程、部分水電工程、部分油漆工程、部分五金配件、部分衛浴工程（如本判決附表二所示），然原告卻仍將前開被告已施作完成之工項交由三工公司重新施作，殊難逕認係原告因終止契約所生之損害；況原告就系爭契約剩餘未付之金額為165 萬元，該部分既係被告尚未施作部分，原告自無須給付該部分之工程款予被告，縱使原告與三工公司間前開契約總價605 萬元與系爭契約剩餘未付金額間有價差，尚難認為有致原告受有該價差之損害。則原告依系爭契約第24條或民法第263 條準用第260 條規定，請求被告賠償其另委請他人施作所生之價差（即原告另給付他承攬人之報酬與系爭契約剩餘未付款項間之差額）損害云云，委無足採。
六、原告主張被告施作工程有瑕疵，依系爭契約第24條之約定，請求被告賠償修繕瑕疵之合理費用，是否有理由暨所得請求之金額若干？
㈠、原告主張被告施作系爭工程有瑕疵如本判決附表一「原告主張瑕疵項目」欄所示，瑕疵修補費用合計187,680 元一節，並以照片暨瑕疵說明表格（見本院卷㈠第441 至445 頁）、鑑定報告如本判決附表二「三、原證14：系爭房屋由被告所施作部分之工程瑕疵整裡表」為證。然觀諸鑑定報告如本判決附表二「三、原證14：系爭房屋由被告所施作部分之工程瑕疵整裡表」所示，其中編2 、號8 、9 、12、14、16、17之說明暨建議修補費用部分，均已分別載明「人口大門因施工過程未施行保護措施，導致門片表面受損：裝修工程完工細清處理即可（細清處理，無建議修補費用）」、「主臥、二間臥室與廚房之水泥墊高之地坪多處龜裂：本項現場檢視地板水泥粉光，有水泥乾縮自然龜裂現象，無空心現象不影響結構品質」、「空調排水之洩水方向錯誤，將導致日後空調廢水倒流造成機器毀損及漏水：已在現場請施工廠商寶特瓶裝水倒水多次測試，排水功能正常，但是空調機測試時再行測試排水」、「市售馬捅，按照與管需與背部牆面距離之規格，分為糞管與牆面距離為30公分及40公分兩種，主臥衛浴翼管與牆面預留距離僅38公分，導致無法安裝40公分類型馬桶，若安裝30公分類型馬桶則與背牆產生過大縫隙：施工廠商施作尺寸不確實，建議使用偏心管補救（但並無建議修補費用）」、「廚房牆面預留瓦斯管線通過空間之孔徑過小，瓦斯管線無法穿人：現場管線尚未安裝，實際量測管線應可穿人」、「室內木作所使用的『矽酸鈣板』未使用約定之『麗仕』或『日本神島』品牌產品，木作之『木心板』亦未使用約定之『印尼中興』品牌產品：已請反訴原告提出材料證明，現場已請廠商敲除已施做矽酸鈣板天花板，是『麗仕』。反訴原告現場使用麻六甲木心板，提出材料證明麻六甲木心板非印尼中興（但並無建議修補費用）」等情，並被告提出前開室內木作所使用之矽酸鈣板出貨單（見本院卷㈡第
177 頁）可證，則原告主張前開施作部分係有瑕疵云云，即屬無據。另編號1 「外玄關鞋櫃中央移動櫃體門片錯裝，導致右側體門片無法開關」部分，鑑定機關認：「建議在原有櫃體外再增加拉門軌道框，如此移動櫃體門片亦不影響。建議修補費用20000 元」，以及編號3 「總電箱封版與電箱尺寸不合，使電箱內容無法完全露出，將導致日後維修困難及無法接線」部分，鑑定機關認：「本項設計有瑕疵未考慮整體美觀，但不影響使用功能。建議本壁面全部拆除重新設計，原底座不拆除，壁面材質分割重新施作，施作費用24000元」等語，並參酌該照片（見本院卷㈠第441 頁），該總電箱封版確實不合電箱尺寸，使電箱內容無法完全露出，對於電箱之使用確有影響，而有修繕之必要，是原告此部分主張，即屬有據，至被告雖抗辯稱伊係依照原告指示變更施作云云，並提出施工照片（本院卷㈠第175 、776 頁頁），然該施工照片僅足認施工情況，是否果依原告指示而為前開現況之電箱封板，尚有疑義；及編號4 「總電箱上方吊畫軌道以兩組軌道銜接方式施作，且銜接不正，使日後滑軌輪無法適用」部分，鑑定機關認：「因為掛畫軌道設計超過市○○道長度必須搭接，可請施工廠商在微調使其平整不影響其功能，建議修補費用合併施工500 元」、編號5 「已安裝之櫃體門片五金非使用BLUM廠牌之五金與契約約定品項不符」部分，鑑定機關認：「已請反訴原告提出材料證明，櫃體軌道五金是BLUM，但是櫃體活頁五金不是BLUM，原使用如依現況照片須退還五金費用用58*250=14500元及拆裝費用3000元合計17500 元，建議修補費用活頁五金更換施工施作費用17500元」、編號6 「已安裝之櫃體內螺絲應包覆於木皮之下隱藏不應外露部分」，鑑定機關認：「建議施工廠商再進行修飾，建議修補費用合併施工500 元」、編號7 「隱藏暗門之門縫未搭配牆面造型，以失隱藏暗門作法」部分，鑑定機關認：「本項設計有瑕疵未考慮整體美觀，但不影響使用功能。建議本壁面全部拆除重新設計，原底座不拆除，壁面材質分割重新施作，施作費用8000」、編號10「主臥衛浴之浴缸未以降版方式施作，致使屋主使用不易」，經鑑定機關認：「本現場與同棟28樓現況相似，現場為降板設計。本設計施作未考慮無障礙設計，導致出人口有高低差，未符台業主使用，建議主浴室全室敲除致原有結構層，重新配管施作。拆除搬運20000 元+ 水電配管20000 元+ 防水施工11280元+ 泥作及磁磚39400 元+ 浴缸施工15000 元+ 廢棄物2 台10000元= 合計115680元」、編號11「主臥衛浴地面排水未與大樓排水管接合，並直接導入樓地板結構層，將造成下層住屋漏水」部分，鑑定機關認：「主臥衛浴地面排水管有局部阻塞，現場有疏通測試，建議再細部清除，建議修補費用合併施工500 元」、編號13「客、餐廳中間走廊之櫃體後方電線，未以PVC 軟管包覆，可能造成電線短路走火」部分，鑑定機關認「施工廠商施作不確實，建議再補PVC 軟管，建議修補費用合併施工500 元」、編號15「天花板之火災灑水頭未凸出新作天花板材，導致灑水頭灑水時無法發揮功用」，鑑定機關認：「如更換灑水管需破壞已完成天花板，建議更換灑水頭型式500 元合併施工500 元」等情，則原告主張被告施工有上開瑕疵，修補費用合計187,680 元一節，即屬有據。
㈡、原告依系爭契約第24條約定請求被告給付上開瑕疵之修繕費用187,680 元，合於該約定之要件，應予准許。至被告雖抗辯該條應適用民法第514 條第1 項規定，已逾1 年發現期間而不得主張云云，然原告並非依民法第493 、494 、495 條主張瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權，自無民法第514 條之適用。
七、被告主張系爭契約終止並無可歸責於被告之事由，依民法第
511 條但書規定，請求原告賠償被告因契約終止契約所生之損害，是否有理由暨所得請求之金額若干？
㈠、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。該條規定係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511 條之規定有間，自無該條之適用。
㈡、查，原告以上開存證信函通知被告，因可歸責於被告之事由致嚴重遲延給付而終止契約，而該存證信函經被告於106 年10月30日收受，系爭契約於106 年10月30日終止，已如前述，且被告已施作之工項部分確實有上述之瑕疵，並因系爭契約既係約定完工日期為106 年3 月15日（見本院卷㈠第23頁），卻遲至原告以上開存證信函終止系爭契約時，系爭工程仍未完工，此有上開本院107 年4 月16日勘驗筆錄及鑑定報告可證；至被告辯稱系爭工程經兩造合意展延云云，然被告先辯稱兩造同意展延至106 年7 月30日云云，嗣改稱兩造同意展延工期至同年9 月15日云云，是其陳述前後矛盾，且被告所提出之LINE對話（本院卷㈠第285 頁、㈡第83頁編號20
5 ），其中106 年7 月5 日之對話內容，係原告傳送予被告之配偶黃崇育稱：「…⒌你答應我7/30完成交屋，務必實現。品質也不能打折。」等語，顯原告表示被告之配偶黃崇育曾向其答應於106 年7 月30日完成交屋，自難逕予採認原告已同意或兩造合意展延工期至106 年7 月30日，及其中106年8 月14日之對話內容即原告稱「…進度上請在7 月半前完工，床要訂及相關傢俱要送，時間上已超過太久了？到九月就一年了，親朋好友都在問，我們也很多計畫要做，請加油」被告回稱「好」等語，僅足認因斯時系爭工程已有延宕，原告催請被告須於農曆七月半前將系爭工程完成，是否果有免除被告之遲延責任或同意展延工期之意思？容有疑義，則被告前開辯解，殊難逕予採信。又被告雖辯稱其未能按期完成工作，係因原告不配合挑選沙發，及木地板於105 年12月已決定款式，被告已完成備料，惟106 年6 月間原告臨時通知要換成比利時地板更改地板樣式，以及被告於工程期間嚴重貧血等不可歸責之因素云云，但觀諸被告於106 年2 月17日傳送予原告方之LINE訊息稱「沙發您們幾乎也看很多間沙發工場及傢俱店了。您們自己就可以決定，也不必我再陪同了，謝謝！」等詞（見本院卷㈢第70頁編號131 對話），足見原告挑選之沙發樣式與被告是否得開始施作系爭工程並無關聯；又系爭契約已明訂地板之用料須為「超耐磨比利時進口地板」（見本院卷㈠第37頁），自難為係原告更改地板樣式；至於被告於系爭工程期間有嚴重貧血，縱使屬實，亦屬其主觀上不能履行契約之事由，當無法脫免被告債務不履行之責任。故被告前開辯解，亦委無足採。
㈢、因此，原告終止系爭契約，既有可歸責於被告之前開事由，並且施作有瑕疵，則被告依民法第511 條但書規定，請求原告負損害賠償責任，於法不合。
丁、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條定有明文。經查，本件原告請求被告賠償損害，係以支付金錢為標的，被告對原告所負之上開給付義務，固未經兩造特約而無確定清償期限或特定利率，然民事起訴狀繕本既於107 年1 月15日寄存送達被告（見本院卷㈠第179頁）、民事變更聲明暨陳述意見狀繕本則於108 年8 月1 日送達被告（見本院卷㈢第251 頁），則原告請求被告給付1,301,980 元（計算式：溢領工程款1,114,300 元+ 瑕疵修復費用187,680 元=1,301,980元），及其中1,110,000 元（即原起訴請求溢領工程款）部分自起訴狀繕本送達翌日即107年1 月25日起至清償日止，其中201,980 元（計算式：民事變更聲明暨陳述意見狀擴張請求溢領工程款14,300元+ 民事變更聲明暨陳述意見狀追加請求瑕疵修復費用187,680 元=201,980元）自108 年8 月2 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
戊、綜上所述，就本訴部分，原告主張被告溢領之工程款，依民法第179 條不當得利之規定，被告應返還溢領之工程款即1,114,300 元，及主張被告施作工程有瑕疵，依系爭契約第24條之約定，請求被告賠償修繕瑕疵之合理費用187,680 元，為有理由，即原告請求被告應給付其1,301,980 元及上開法定遲延利息，應予准許；至逾上開數額者（即原告主張因被告違約而終止契約另再委請他人施作工程所支出之費用差價，依系爭契約第24條及民法第263 條準用同法第260 條，請求被告賠償部分），為無理由，應予駁回。就反訴部分，反訴原告主張其已施作部分反訴被告尚積欠工程款（含大理石工料差額）872,500 元，依系爭契約第8 條、第10條及民法第490 、505 條等規定，請求反訴被告給付前開工程款，及依民法第511 條但書規定，反訴被告應賠償其因契約終止契約所生之損害84,250元，均為無理由，應予駁回。
己、本訴判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分及反訴原告敗訴部分，其等之訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
庚、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
辛、結論，本訴部分，原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
民事第五庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 14 日
書記官 沈柏樺