臺灣新北地方法院民事判決 107年度建字第104號原 告 銘將有限公司法定代理人 許國中訴訟代理人 施嘉鎮律師複代理人 林佳臻律師
謝博雯律師被 告 瀚霆實業有限公司法定代理人 陳秋錦訴訟代理人 林銘龍律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國108年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國105年4月間承攬訴外人龐富營造股份有限公司（
下稱龐富公司）位於桃園市○○區○○街之泥作工程（下稱系爭工程），並於同年月將系爭工程全數轉包予原告施作，惟兩造未簽立書面契約，而係口頭約定實作實算，保留款則約定自每次工程款中保留10%，並約定被告於第一戶交屋後起算3個月須給付保留款與原告。
㈡原告承作系爭工程後，陸續於105年5月20日、105年7月15日
、105年6月2日、105年7月30日、105年8月1日、105年9月9日、106年2月25日開立發票，向被告請求工程款共計新臺幣（下同）7,757,480元，保留款金額為1/10即775,748元，原告就系爭工程並已於105年12月完工。兩造及龐富公司於105年11月至12月間曾進行數次驗收，並已於105年12月13日進行最後一次驗收，及於該日驗收合格確認無瑕疵。
㈢系爭工程之建案於106年3月5日第一戶交屋，是被告自應於
106年6月將系爭工程保留款775,748元給付與原告，惟被告至今仍未給付系爭工程保留款，且經原告催討仍藉詞推託，不為履行。是原告依民法第490條第1項、第505條、第229條第1項及兩造間系爭工程之承攬契約關係提起本訴，請求被告給付承攬報酬尾款（即系爭保留款）775,748元。㈣並聲明：
1.被告應給付原告77,548元，及自支付命令聲請狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠兩造係約定就原告系爭工程保留款於業主龐富公司將被告之
保留款全額交付被告後，原告始得向被告請領保留款，且因原告就系爭工程之施作諸多未完工及瑕疵，乃至於毀損電梯及磁磚等情事，亦無從於龐富公司與被告完成驗收結算確認被告就被告之前揭未完工缺失等究竟有多少賠償損失前請求給付保留款：
1.系爭工程因龐富公司較信任被告公司，希望由被告承攬，雙方並簽訂被證1之工程承攬合約書，經被告將系爭工程全部轉包與原告，由原告依龐富公司指示施作全部之系爭工程，故如系爭工程有任何施作不當、瑕疵、損壞、遲延等問題，則均係原告責任及可歸責事由。
2.且被告與原告約定因係完全轉包，故兩造當然係約定，如各期工程款經業主龐富公司撥款與被告並經被告收款無誤後，原告始能向被告請款，再由被告撥付與原告。另就系爭工程保留款部分，亦同樣需待所有系爭工程均完全沒有問題而經被告向龐富公司取回保留款，原告始得向被告請求保留款。
3.因被告與業主龐富公司所約定之保留款為總工程款之10%，且得請求返還保留款之條件，依被告與龐富公司之工程承攬契約書「其他約定事項」第9項約定：「本工程保留款於第壹戶交屋起算三個月後始得請領，乙方並應檢附保固書及保固本票予甲方，保固期滿後無息退還。」。因此，原告對被告之保留款亦為原告工程款之10%，且經系爭工程完全完工，經業主龐富公司驗收無誤後，經被告之保固期限屆滿向龐富公司取回保留款後，原告始能向被告請求返還保留款。退步言之，如因原告施作瑕疵或損害造成龐富公司向被告扣款或求償，則被告自得要求原告就龐富公司所受損失負扣抵保留款及賠償之責。
4.惟因原告就系爭工程所為之施作，瑕疵及遲延之處甚多，以致於系爭工程完工日有所遲延。再者，因原告於系爭工程施作期間，將龐富公司之多數電梯及磁磚等予以弄壞毀損，故龐富公司就原告施工不當而造成電梯、磁磚損壞部分要求被告及原告需予以賠償，龐富公司更將據以扣減被告之工程保留款並向被告求償，惟經三方多次協調未果，且原告置之不理不予修繕，故系爭工程雖已部分完工及交屋與消費者，然仍有諸多前揭因原告施作不當造成之損失，迄今仍未修繕完畢，先前經龐富公司轉知被告後，由被告再轉知原告前往修繕，惟原告均置之不理，嗣後龐富公司再正式發通知被告之扣款及求償存證信函（被證2），故因原告施工問題且置之不理不予修繕，系爭工程至今仍未經龐富公司全部驗收合格並發還保留款與被告。
5.再者，被告收到龐富公司前揭主張後，亦由被告公司承辦人洪全吉傳訊告知原告（被證3），要求原告出面修繕，惟原告仍置之不理。
6.是以，被告既尚未自龐富公司領得系爭工程之保留款且尚未結算完成，且依兩造約定，原告自亦無從要求被告應給付所謂之工程保留款。
7.更有甚者，依龐富公司之存證信函，被告倘如龐富公司之主張，被告高達851,134元之保留款均遭扣抵，且龐富公司更向被告求償至少數十萬元之損害賠償，經被告扣抵原告之系爭保留款後，仍不足龐富公司求償總額，足證原告根本無任何權利向被告請求系爭工程保留款。
8.系爭工程既已完全轉包與原告，被告是否能自龐富公司請領所有工程款乃至保留款，全賴原告是否能好好施作完成而經過龐富公司驗收無誤。故就保留款部分，被告當然係與原告約定倘龐富公司最後全額給付保留款與被告，被告即會全額給付與原告，反之亦然，故如被告未能取得應有之款項，被告又如何能先給付與原告，如此一來，不啻變成原告施工有問題而無法取得所有款項，但原告卻可自被告處全額收款，卻要被告來承擔處罰扣款。試問有何人會為此種顯不利己之約定。
9.原告稱因被告與與龐富公司約定第一戶交屋後3個月給付保留款，而原告未見過被告與龐富公司間之合約，故一定是被告與原告有口頭約定第一戶交屋後3個月給付保留款等語。被告實不知原告如此毫無根據之臆測從何而來，被告爰否認之。況原告是否確沒看過被告與龐富公司間之合約此項事實，被告亦否認之。縱認原告沒有見過被告與龐富公司間之合約，原告係實際施工者，原告在施工前或施工過程中，亦本即多有知悉被告與龐富公司間之合約內容之可能。倘原告竟能以無理臆測方式而作為其無需證明兩造間確有如原告所述之約定，豈非棄原告之舉證責任於不顧，自非可採。
㈡兩造所約定之原告請領系爭工程保留款之期限或條件尚未屆至及成就，原告無從向被告請求給付系爭工程保留款：
1.如前所述，被告與龐富公司就保留款返還期限（或條件）依被告與龐富公司間之工程承攬合約書「其他約定事項」第9項約定：「本工程保留款於第壹戶交屋起算三個月後始得請領，乙方並應檢附保固書及保固本票予甲方，保固期滿後無息退還。」。再參以龐富公司工地主任余韋霆證稱被告已遭龐富公司扣留之保留款需待被告所施作之系爭工程經龐富公司驗收完成，再經被告開立請款單及保固支票等相關文件，並經保固期滿後，被告始得取回保留款。
2.因此，本件既然原告就系爭工程仍未施作完成且有瑕疵而未修繕且有致電梯磁磚損害等情，以致龐富公司迄今仍未完成驗收，更遑論本件保固根本尚未開始屆滿，故被告與龐富公司所定之保留款請求返還期限（或條件），根本亦尚未屆至（或成就）。故不論係兩造本即約定需待被告完全取回保留款後，原告始得始得請被告請領保留款，而被告因業主龐富公司亦尚發還保留款予被告，故原告亦不得向被告請求保留款外；亦或退步言之，縱認係原告得向被告請領保留款之期限（或條件）與兩造間約定之保留款請領期限（或條件）相同，然如前所述，業主龐富公司與被告間就請款保留款之期限（或條件）亦尚未屆至（或成就），業經龐富公司工地主任余韋霆業已於107年12月24日到庭明確證稱，原告亦不得向被告請領保留款。
㈢退步言之，縱認原告已得請被告請求保留款，惟原告所施作
之系爭工程尚有諸多未完成、瑕疵未修繕及毀損電梯磁磚等情事，以致造成被告遭業主龐富公司予以扣款求償之數額迄今已達1,006,571元（且仍在增加中），被告亦得自原告之保留款中予以主張抵銷而予以扣抵取償，不足之處亦再得向原告另行求償：
1.除原告迄今根本未舉證證明其均已完成系爭工程之所有工程項目，並經業主驗收通過，自無從要求被告給付保留款，業如前述。
2.況如前所述，原告有諸多工程未完成、瑕疵及毀損電梯磁磚等，亦致被告遭業主龐富公司扣留保留款且仍計算欲向被告求償之項目及金額，經龐富公司於前次庭訊後所出具予被告之扣款明細，截至107年10月4日為止，龐富公司對被告之求償金額為1,006,571元，縱扣除被告尚未自龐富公司領之保留款而致被告無法取回該保留款外，被告目前仍需再另多給付龐富公司155,437元（被證4），且仍在增加中，被告亦得據前揭至少1,006,571元之款項，主張抵銷予以扣減原告得請求之保留款。
3.又原告法定代理人到庭稱，其簽的單價分析表有扣一條油漆10萬元，…油漆扣款10萬元是從保留款扣的，本件請求的金額沒有扣掉這筆10萬元等語。則如果原告本件請求之金額沒有扣掉該油漆扣款10萬元，而鈞院亦認被告有給付系爭保留款之義務的話，則被告抵銷的抗辯即包括此筆扣款10萬元。
此筆金額之請求權基礎除同前開抵銷抗辯之請求權外，再加上原告同意扣除。
㈣答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院建字卷第341至342頁）㈠訴外人龐富公司將位於桃園市○○區○○街○○○巷和平段新
建工程中之泥作工程（即系爭工程）發包予被告，並與被告簽立被證1之工程承攬合約書。
㈡被告將系爭工程全數轉包予原告施作，並約定保留款為工程款之10%，兩造並無就系爭工程簽立書面合約。
㈢系爭工程之建案第一戶交屋時點為106年3月5日。
㈣系爭工程原告尚有工程保留款775,748元於被告扣留中，未給付原告。
㈤原告所提原證3、4、5之形式上為真正。
㈥被告所提被證1、2、3之形式上為真正。
四、本件爭點（見本院建字卷第342頁）：㈠被告對原告之系爭保留款債務之清償期是否已屆至（或條件
是否已成就）？㈡如果被告對原告系爭保留款債務之清償期已屆至（或條件已
成就），則被告抵銷抗辯是否有據？
五、本院之判斷：㈠關於被告對原告之系爭保留款債務之清償期是否已屆至（或條件是否已成就）之爭點：
原告主張其公司向被告承攬系爭工程，兩造以口頭約定實作實算，保留款則係自每期工程款中保留10%，並口頭約定被告於第一戶交屋後起算三個月後須給付保留款與原告，並非約定被告自業主龐富公司處取得保留款後始需給付原告保留款。而系爭工程之建案第一戶已於106年3月5日交屋，被告依兩造之約定至遲應於106年6月將系爭工程保留款775,748元給付與原告等語。被告則抗辯：依被告與龐富公司間訂立之工程承攬合約書「其他約定事項」第9項：「本工程保留款於第壹戶交屋起算三個月後始得請領，乙方並應檢付保固書及保固本票予甲方，保固期滿後無息退還。」（被證1），而被告與原告係約定完全轉包，因此兩造間就系爭工程之保留款約定，亦為原告工程款之10%，且約定系爭工程需完全完工並經龐富公司驗收無誤後，經被告之保固期屆滿向龐富公司取回保留款後，原告始能向被告請求給付保留款，兩造並未約定於第一戶交屋三個月後被告即需給付原告保留款，而原告就系爭工程尚有諸多未完工及瑕疵，且未經龐富公司驗收完成，故兩造間系爭工程保留款之清償期尚未屆至或條件尚未成就，原告自不得向被告請領系爭保留款等語。經查：
1.按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。職是，當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附有解除條件之債權。此有最高法院95年度台上字第2750號、103年度台上字第2435號裁判要旨可參。因此，本件兩造間關於原告就系爭工程得向被告請領保留款之時期，無論依原告上開主張或被告上開所辯，均屬於清償期限之約定，並非附有條件，先予敘明。
2.關於兩造間就系爭工程保留款清償期限之約定為何，原告公司法定代理人許國中於107年12月24日言詞辯論期日到庭陳稱：兩造有約定要扣保留款，保留款是百分之十，當初講是龐富交屋第一戶三個月付保留款給原告，我是跟被告法代約定的等語（見本院建字卷第296頁）；同一期日，被告公司法定代理人陳秋錦亦到庭陳稱：保留款當時我跟龐富有約定第一戶交屋完成三個月付給我保留款，我跟原告公司一樣，我說我跟龐富公司合約怎樣，跟原告公司的約定就一樣等語（見本院建字卷第297頁）。參以，被告與龐富公司間就系爭工程簽立之工程承攬合約書「其他約定事項」約定：「9.本工程保留款於第壹戶交屋起算三個月後始得請領，乙方（即被告）並應檢附保固書及保固本票予甲方（即龐富公司），保固期滿後無息退還。」（見本院建字卷第122頁）。足見兩造確有約定被告就原告系爭工程保留款之清償期為「自第一戶交屋起算三個月後」。至於被告與龐富公司上開約定後段被告應檢附保固書及保固本票予龐富公司，於保固期滿龐富公司始退還保固本票，則為被告依其與龐富公司間上開承攬契約關係所為被告應對龐富公司負保固責任之約定，而與原告基於與被告間之承攬關係向被告請領系爭保留款無涉。遑論被告與龐富公司上開約定後段係關於保固期滿保固本票之返還事宜，與保留款無關。是被告辯稱：依被告與龐富公司上開約定，被告需待保固期滿始能向業主領取保留款，故原告亦需是時始能向被告請求保留款云云，顯係將保留款與保固金混為一談，而無可採。
3.被告法定代理人陳秋錦雖另陳稱：「原告法代許先生沒有如期進場修繕，在105年12月27日龐富公司就簽了剛剛證人洪全吉講的這張，就是要等驗收完才有辦法給保留款，是口頭上說的，上面沒有寫到，是龐富公司跟被告的約定，但是原告法代也知道，因為我們已經協調兩、三次，原告當然不同意。」、「我們拿到尾款才付給原告，我有跟原告這樣約定，…在龐富公司裡面跟原告法代約定龐富付給我尾款，我就付給他尾款，他有答應。」等語（見本院建字卷第297至298頁）。然依被告法定代理人陳秋錦上開所陳，適足以證明兩造最初在成立系爭工程承攬契約當時，並無約定需龐富公司給付保留款與被告，被告才需給付保留款與原告。至於嗣後原告是否有同意於龐富公司驗收完畢給付保留款給被告後，被告才需給付保留款給原告一節，被告法定代理人陳秋錦上開所陳前後不一，且原告法定代理人許國中否認上情，並當庭陳稱：「我當天沒有答應被告法代拿到龐富的尾款才須要給我尾款。」等語（見本院建字卷第299頁）。而被告並未就原告有同意系爭保留款之清償期變更為龐富公司給付保留款與被告後，被告才需給付系爭保留款與原告一節，提出相當之證據為證明，則單憑被告係將其向龐富公司承攬之系爭工程全數轉讓與原告，即謂兩造間就保留款清償期之約定即應同於被告與龐富公司間就保留款清償期之約定云云，自無可採。
4.據上，兩造間就系爭工程保留款約定之清償期為自系爭工程之建案第一戶交屋起算三個月後，堪以認定。而系爭工程之建案第一戶交屋時點為106年3月5日，此為兩造所不爭執，則系爭保留款之清償期自已屆至，因此原告主張其依兩造間系爭工程承攬契約關係，得請求被告給付其系爭工程保留款775,748元，即屬有據。
5.至被告另抗辯：原告就系爭工程之施作諸多未完工及瑕疵，乃至於毀損電梯及磁磚等情事，亦無從於龐富公司與被告完成驗收結算確認被告就被告之前揭未完工缺失等究竟有多少賠償損失前請求給付保留款一節。按承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。此有最高法院最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號裁判要旨可參。本件經證人余韋霆到庭證稱：我受僱於龐富公司擔任工地主任，被告有向龐富公司承包系爭工程，我知道被告轉包給原告，我有參與系爭工程，我是龐富公司監工人員，現場施作泥作的工程除了原告公司還有其他人員作收尾的工程，就是附屬雜項工程，我講的這個收尾應該是被告公司承作的範圍，但是被告沒有做，所以我們委託其他人來收尾。我不知道原告跟被告間就系爭工程約定完工的定義是什麼，但是龐富公司跟被告公司合約的約定內容被告目前還沒有完工，剩下收尾、缺失的部份。被告最後一次請款的紀錄是105年12月31日，這是最後一期的請款，後續都是缺失、修繕的部份，龐富已付給被告的金額就是被告發票的金額扣掉一成保留款，其他的都已經付了。系爭工程目前還有缺失部份還沒處理完成，所以還沒驗收完成，陸陸續續有一些缺失到現在沒有完全處理完成，但是105年11月3日已經拿到使用執照，…106年3月5日第一戶交屋給客戶等語（見本院卷第286至289頁、第292頁）。則依上說明，足證原告向被告所承攬施作之系爭工程應屬已完成，至於原告施作系爭工程縱有瑕疵及未修繕瑕疵等情事，仍無解於應被告給付報酬之義務。是被告以上開辯詞謂原告尚不得請領系爭保留款云云，難認有據。
㈡關於被告抵銷抗辯是否有據之爭點：
被告抗辯：縱認原告已得向被告請求保留款，惟原告所施作之系爭工程尚有諸多未完成、瑕疵未修繕及毀損電梯磁磚等情事，以致被告遭業主龐富公司予以扣款求償，截至107年10月4日為止，龐富公司對被告之求償金額為1,006,571元，扣除被告尚未自龐富公司領得之保留款851,134元，被告目前仍需再另多給付龐富公司155,437元（1,006,571元－851,134元＝155,437元）（被證4），且仍在增加中，被告亦得據前揭至少1,006,571元之款項，依民法第492、493、494條、第495條第1項、第497條承攬關係請求損害賠償，主張抵銷予以扣減原告得請求之保留款，又原告陳稱其簽的單價分析表有扣一條油漆10萬元，是從保留款扣的，然原告本件請求之保留款沒有扣掉此筆10萬元，是原告既已同意於保留款扣除10萬元，則被告基上同一請求權及基於原告已同意扣除，就此筆10萬元亦要為抵銷抗辯等語。原告則否認其施作系爭工程有未完成及瑕疵情事，亦否認有毀損電梯磁磚之行為，並主張：縱使系爭工程有瑕疵，被告及龐富公司已於105年12月31日會同原告至現場最後一次驗收確認系爭工程無瑕疵，三方並於工作記錄單（即單價分析表）上共同簽名，是本件工作物交付期間為105年12月31日，被告遲至107年6月12日方以line通訊軟體傳缺失單通知瑕疵（被證3），已逾民法第498條規定1年之瑕疵發見期間，被告已不得主張系爭工程有瑕疵，且不得主張其有瑕疵擔保之權利而請求原告賠償損害等語。經查：
1.就原告施作之系爭工程是否有瑕疵及損壞電梯、磁磚，致被告遭業主龐富公司扣抵保留款一節，經本院向龐富公司函詢結果，龐富公司於107年10月9日函覆略以：被告公司系爭工程保留款為851,134元，龐富公司未給付上開保留款與被告之原因為，被告於施作中因不當使用電梯及施工不當，致電梯及磁磚受損，龐富公司於105年12月15日及107年1月8日皆有發備忘錄至被告公司，被告未依約立即雇工修繕，致使龐富公司雇工委請第三人修繕，龐富公司並於107年6月8日寄發存證信函與被告，截至107年6月8日龐富公司另委請第三人修繕之工程款為666,323元，依約龐富公司得扣除1.5倍即999,484元之代工費用，因此扣抵後，被告尚應給予龐富公司148,350元代工費，且被告未依約立即雇工修繕，因此截至107年10月4日龐富公司另委請第三人修繕之工程款為671,048元等語，並檢附龐富公司與被告間之工程承攬合約書影本、每期付款明細、發票、支票、匯款單、存證信函、備忘錄等件影本及截至107年10月4日龐富公司代工費用明細等件附卷可稽（見本院建字卷第119至186頁）。另原告聲請之證人余韋霆於107年12月24日言詞辯論期日到庭結證稱：我自105年4月間起任職於龐富公司到現在，我是擔任工地主任。
被告有向龐富公司承包系爭工程，我知道被告轉包給原告，有沒有其他轉包商我不清楚，我有參與系爭工程，我是龐富公司監工人員，現場施作泥作工程除了原告公司還有其他人員作收尾的工程，就是附屬雜項工程，我講的這個收尾應該是被告公司承作的範圍，但是被告沒有做，所以我們委託其他人來收尾。（問：系爭工程原告公司是否已完工？原告何時進場？何時完工退場？）我不知道原告公司跟被告公司間約定完工的定義是什麼，但是龐富公司跟被告公司合約的約定內容被告目前還沒有完工，剩下收尾、缺失的部份。因為我任職的時候被告公司就已經進場，我有看到在庭上的原告法代許先生，也已經進場，被告最後一次請款的紀錄是105年12月31日，這是最後一期的請款，後續都是缺失、修繕的部份，龐富公司已付給被告的金額就是被告發票的金額扣掉一成保留款，其他的都已經付了。系爭工程有二工部分，二工的部份在105年10、11月就動工，因為105年11月3日取得使用執照，我說的動工就是被告公司在施作，但是被告公司有委託下包廠商施作，原告公司是其中之一，原告公司也有做二工的部份，但是沒有完全做，因為被告認為合約雖然有寫到二工的部份，但是被告認為二工全部不屬於被告與龐富公司承攬的範圍，所以後來我有委託原告公司跟其他人去完成二工的部份。二工的部份被告公司沒有做，二工的部份全部是龐富公司委託原告公司和其他人做出來的，但是依照龐富公司跟被告公司的合約，被告公司應該要做。二工以外的部份，龐富公司都已經完成，系爭工程目前還有缺失部份還沒處理完成，所以還沒驗收完成，陸陸續續有一些缺失到現在沒有完全處理完成，但是已經拿到使用執照，我說的缺失是二工以外的部份，是住家範圍內像是地磚空心、洩水坡度不足、積水就是施工品質不佳，這都是泥作工程的部份。﹝問：（提示原證2「龐富營造股份有限公司缺失記錄表」）有無看過此份龐富公司缺失紀錄表？係何時、何人製作？﹞是，這是我做的，缺失表就是我去現場巡察紀錄，我做紀錄表開給泥作廠商，就是被告公司，這是最後一次請款105年12月份時做的，有部分的缺失有處理掉，因為前一期就要請了，但是因為施工品質不佳，我們驗收有擋被告的工程款一、兩個月，所以105年12月再做這些檢查還是有這些缺失，但是我還是讓被告請款，這個表打勾的部份就是105年12月檢查，樓梯側泥作未打底，泥作污染未清潔這是已處理，樓梯地磚空心這些是未處理的。打勾的部份是處理好的，沒有打勾的部份才是未處理的，沒打勾的部份反而未處理的比較多，原證2只是其中一張，我有做好幾張。﹝問：（提示本院建字卷第119到186頁龐富公司提供的資料，請證人指出哪些是證人所做最後一期沒有完成的缺失表。﹞最後一次請款之後我們陸續有檢查到一些缺失，也有口頭告知，有些有書面告知。存證信函裡面寫的就是沒有處理的部份，到目前都沒有處理，因為被告說要跟原告釐清責任，假如原告不處理，被告才要另外請人來處理，存證信函裡面寫的就是沒有處理的部份，存證信函附件的缺失表就是卷第171到180頁的缺失記錄表，到目前沒有處理。實際上有時候維修的部份我會用line發給被告公司。…（問：被告公司向龐富公司承作系爭工程，是否有遭龐富公司扣款或求償？原因為何？被告公司如何處理？）有扣款，但是沒有求償，扣款是每期給付的工程款要是在工地造成的破壞或是品質不佳，或是因為工人施工衍生的費用當期我們會扣除，是保留款以外會再扣款。保留款以外扣款的金額多少我不清楚。扣款的部份被告公司有部份有修繕已經處理掉了，但是有些沒有辦法由被告修繕，譬如撞壞鋁窗是我們要委託鋁窗來修繕。（問：系爭工程施作中，是否有致電梯受損、磁磚受損之情形？何時發生？原因為何？被告公司如何處理？）有。也是泥作施工人員在施工過程中沒有善盡保護的責任，有些現場施工人員會有人看到，有些是撞壞的施工人員自己來跟我講，我會請電梯的廠商來排除，電梯廠商來維修會有三聯單註記原因，最根本的原因就是因為泥作要推泥作材料到各樓層，因為要使用推車，所以使用不是很恰當的時候就會撞到電梯的門框、門扇而變形。磁磚是泥作的範圍，受損的情形有些是洩水不佳，大部分是磁磚施作品質不佳，例如地磚空心，其他工項的施作人員也會發生例如拿重物掉落地上導致磁磚缺角的情形，但是比例比較少，磁磚破損如果比較嚴重的情況，當月就會請被告公司當月處理掉，不會在被告各期請款的扣款裡面。（問：證人剛剛有說電梯壞了，是誰跟你說的？）因為施工工期很長，次數太多，除了泥作以外也有其他廠商弄壞電梯，因為跟施工的工具有關，因為泥作的的工具比較大型，一般廠商施工的工具跟期間也沒有像泥作那麼長，所以要把電梯撞到壞也很難，防水廠商運送材料機具再大也沒有像泥作那麼大，我們電梯壞掉的修繕並沒有全部歸給泥作，泥作的部份弄壞電梯是由調料的人員、貼磚的人員都有來講過，還有不是本身的施工人員像是防水或油漆的施工人員也會來跟我講，只要電梯壞掉他們就不能上下樓就會跟我反應。這些人有跟我反應電梯壞掉也有反應原告撞壞電梯，這些人是說看到原告撞壞電梯等語（見本院建字卷第285至292頁）。再查，被告與龐富公司就系爭工程訂立之承攬合約書「其他約定事項第5點約定：「粉刷工程中，乙方（即被告）應對現場所裝設之門窗、衛生設備或相關器具善盡保護之責，並於收工後負責清潔，若有汙損或損壞之情事，應由乙方負責清理或賠償。」、合約附件之「泥作工程施工規範」第一條第5點約定：「工地已裝完成之器具設備鋁門窗等須妥善保護，…若造成損傷，乙方須負責修護或賠償。」；其附件二「共同規定事項暨工作須知」之說明欄：「…若乙方（即被告）違反本規定致使甲方（即龐富公司）之設備或資料遭受毀損而未即時處理者，概由甲方逕行代雇工處理之，並自乙方當期工程款中扣除1.5倍代工費用。」、第一條第六點約定：「乙方於完工前後倘有修補工程，經甲方通知應按期完成，若無法依期完成修補，甲方得代雇工修補，其代雇工資按時價加計1.5倍扣款，不得異議。」、第二條第三點約定：
「…各層電梯或開口之護欄、…及其他附屬設備不得任意拆卸、毀損及攀越，如因此產生安全問題除由乙方負完全責任，並著即修繕復原妥當，…。」（見本院建字卷第122、123、128、129頁）。足證被告抗辯原告因施作之系爭工程有瑕疵未修補及損壞電梯、磁磚等情事，致被告系爭工程保留款851,134元全數遭龐富公司依雙方之承攬契約扣抵仍有不足等情，堪信為真。而按民法第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」。又定作人主張工作有瑕疵，請求承攬人負瑕疵擔保責任者，僅須舉證證明工作有瑕疵之事實，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任。此有最高法院105年度台上字第1257號裁判要旨可參。本件被告係將系爭工程全數轉包與原告承攬施作，而原告施作之系爭工程確有瑕疵，業如前述，原告雖稱：系爭工程並非僅有原告進行施作，即使系爭工程存有瑕疵，亦難認即為原告所造成云云，惟原告並未能提出相當證據證明歸責事由之不存在，則依上說明，被告主張其得依民法第495條第1項損害賠償請求權，請求原告賠償其因此所受之前揭遭龐富公司扣款之損害，即非無據。
2.按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」、「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」民法第334條第1項前段、第335條第1項、第337條分別定有明文。次按民法第498條規定：「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」、第499條規定：「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」、第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」。是定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之。因此，定作人逾上開法文規定之瑕疵發見期間者，既不得主張瑕疵擔保權利，即無所謂得就該權利之債權主張抵銷可言；惟如係逾民法第514條規定之權利行使期間，此乃屬消滅時效期間，依民法第337條規定，自非不得為抵銷。又系爭工程為新建房屋之泥作裝修工程，包含牆面水泥打底、粉刷、地坪貼磚等（參本院建字卷第80至81頁，即被證1之工程承攬合約書），性質上係歸類為「裝飾工程」，屬於增加建築物使用效能之工作，尚非建築結構體之工作，且泥作工程之瑕疵並非不易發現，故其瑕疵發現期間應依民法498條規定之1年，而非第499條規定之5年，此並有最高101年度台上字第2139號裁判可參，併此敘明。職是：原告主張縱使系爭工程有瑕疵，被告及龐富公司會同原告於105年12月31日至現場確認系爭工程無瑕疵，三方並於工作記錄單（即單價分析表）上共同簽名，是本件工作物交付期間為105年12月31日，被告遲至107年6月12日方以line通訊軟體傳缺失單通知瑕疵（被證3），已逾民法第498條規定1年之瑕疵發見期間一節，雖提出該通訊軟體螢幕截圖為憑（見本院建字卷第99頁）。然查：原告施作之系爭工程於未完工前，龐富公司即已陸續發現瑕疵，期間原告並曾為部分修繕，兩造及龐富公司三方並曾協調，龐富公司並曾於105年12月15日寄發備忘錄通知原告及被告，上載：「…泥作清潔及收尾11 /14㈠通知進場施作，11/17㈣許員遲遲無法安排人員進場，…11/17㈣聯絡陳小姐負責管理督導，11/18㈤會同工務所、陳員、許員等三方人員協調，限期12/1㈣前完成所有相關清潔、泥作收尾事宜，否則叫代工處理扣款，11/2 1泥作施作人員一人進場施作，此認為該廠商施工品質不良、後續收尾繁雜且多，僅一人進場施作，…目前已105.12.1 5經巡視驗收後還是無法在預定時間內完成（附件）…。」等語，此有該備忘錄影本附卷可證（見本院建字卷第181至182頁）。且原告自承於105年12月間，龐富公司主任余韋霆曾提出原證2之缺失單要求原告修繕部分缺失等語（見本院建字卷第207、213頁），及依原告陳稱：龐富公司於105年11、12月間已進行數次驗收，龐富公司方得據以數次提出缺失紀錄表，而於龐富公司提出缺失記錄表後，原告均已修繕完成，兩造及龐富公司因而於105年12月31日進行最後一次驗收及請款，並於該日驗收確認無瑕疵，兩造及龐富公司因此於原證9之「單價分析表（扣款）」上簽名等語（見本院建字卷第305、319頁），顯然系爭工程之瑕疵，在龐富公司會同兩造於105年11、12月間之歷次檢驗過程中，龐富公司與被告業已發見，並通知原告修繕。又被告否認系爭工程於105年12月31日已完成驗收確認無瑕疵，而查，原告所提上開原證9之「單價分析表（扣款）」載有：「預估數量、預估單價、預估金額」、「本次依合約依據扣款項目」等語，顯見該表僅係就該次進行驗收後所發現之瑕疵記明應扣款項目為何及預估扣款金額為何，不足認定系爭工程之瑕疵已經原告全部修繕完畢而無須再進行複驗。加以證人余韋霆結證稱：「（原證2）缺失表就是我去現場巡察紀錄，我做紀錄表開給泥作廠商，就是被告公司，這是最後一次請款105年12月份時做的，有部分的缺失有處理掉…，105年12月再做這些檢查還是有這些缺失，但是我還是讓被告請款，這個表打勾的部份就是105年12月檢查，…打勾的部份是處理好的，沒有打勾的部份才是未處理的，沒打勾的部份反而未處理的比較多，這只是其中一張我有做好幾張。」、「最後一次請款之後我們陸續有檢查到一些缺失，也有口頭告知，有些有書面告知。…因為被告說要跟原告釐清責任，假如原告不處理，被告才要另外請人來處理。」等語（見本院建字卷第289頁），以及觀諸前開龐富公司所製作提出之代墊請扣款對應表（見本院建字卷第185、186、
335、336頁），其上標示黃色部分即為被告主張與系爭保留款抵銷之瑕疵工項，該等工項均已由龐富公司另行僱工施作完成，且該施作廠商已向龐富公司請款，其上所列請款日，除「電梯維修美容380, 240元」係於107年1月24日請款，及有1筆於107年9月25日請款之「臨時點工4,500元」外，其餘各筆請款日期係在105年9月27日至106年7月26日之間，可證各該筆瑕疵工項於各該請款期間之前，已經龐富公司另行僱工施作修繕完成，則龐富公司及被告發見該瑕疵通知原告修繕而未修繕之時間，自應更早於上開廠商向龐富公司請款日甚明。至於電梯損壞部分，依龐富公司107年1月8日通知被告之「備忘錄」，上載：「105年騰藝工案泥作工程施工期間，其因工程階段施工吊料需求提供電梯上下設備之使用不當，未善盡保護之責，致損壞之情事。工程施工中，乙方（即被告）所雇之工人、技工於作業吊料及施工搬運期間因疏忽或操作不當，導致於公司提供電梯設備多處遭撞損、變形無法正常使用，工程期間與工務人員多次提醒及告知，態度仍然敷衍應付了事，…」等語（見本院建卷第183至184頁），且依證人余韋霆前開證稱電梯損壞當下已經系爭工程工地現場人員向龐富公司反應等語，及依兩造公司法定代理人107年12月24日言詞辯論期日均到庭陳稱兩造法定代理人與龐富公司三方確曾就電梯損壞應扣款多少金額一事為協調等語（見本院建字卷第298至299頁），足證龐富公司與兩造間，於原告完成系爭工程（105年12月）之前，即已發見電梯損壞之情事。則無論依原告原起訴主張其就系爭工程係於105年12月間完工，106年1月間交付（見本院建字卷第206頁），抑或依原告其後改稱其係於105年12月完工，105年12月31日交付工作物（見本院建字卷第313頁）來起算，被告發見系爭工程之瑕疵，均未逾民法第498條所規定之1年瑕疵發見期間。則無論被告於107年9月19日提出民事答辯狀主張抵扣原告系爭保留款時（見本院建字卷第75頁），是否已罹民法第514條規定之1年消滅時效期間，依前開說明，被告自仍得為抵銷。
3.從而，依龐富公司所提前開代墊請扣款對應表上標示黃色部分之工項，不含「電梯維修美容380,240元」、107年9月25日之「臨時點工4,500元」以外之金額合計為254,353元（未稅），含稅後為267,071元（254,353元×1.05＝267,071元；元以下四捨五入），乘以1.5倍後為381,530元（267,071元×1.5＝400,607元；元以下四捨五入），再加上電梯維修美容（含稅）399,252元（380,240元×1.05＝399,252元）後（此筆尚未計1.5倍），合計金額即已達799,859元（400,607元＋399,252元）。可認系爭工程因可歸責於原告之事由致發生瑕疵，所致被告之保留款全數遭龐富公司扣抵而生之實際損害，至少為799,859元，已逾原告系爭保留款金額775,748元。則原告就系爭工程對被告雖有系爭保留款債權775,748元存在，然經被告以依民法第495條第1項規定對原告之前開損害賠償債權於原告系爭保留款債權775,748元之範圍內為抵銷後，兩造此部分相互間債之關係，即因此溯及最初得為抵銷時（即兩造所互負之上開債務均屆清償期之時），按照抵銷數額（775,748元）同歸消滅。是原告對被告之系爭775,748元保留款債權，已因被告此部分抵銷抗辯為有理由而溯及於系爭保留款之清償期屆至時全部消滅，則原告自亦無從請求被告給付遲延利息。
六、綜上所述，原告依兩造間系爭工程之承攬契約關係及民法第490條第1項、第505條、第229條第1項規定，請求被告給付承攬報酬尾款即系爭保留款775,748元，及自支付命令聲請狀送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失去依據，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
書記官 張珮琪