臺灣新北地方法院民事判決 107年度建字第34號原 告 徐民和即國民工程行即反訴被告訴訟代理人 蕭明哲律師被 告 周芬芳即反訴原告訴訟代理人 吳俊達律師複代理人 陳柏帆律師
王亭涵律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國109年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告周芬芳應給付原告徐民和即國民工程行新臺幣柒拾肆萬壹仟貳佰玖拾壹元，及自民國107年4月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告徐民和即國民工程行其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告周芬芳負擔百分之三，餘由原告徐民和即國民工程行負擔。
四、本判決第一項於原告徐民和即國民工程行以新臺幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告周芬芳如以新臺幣柒拾肆萬壹仟貳佰玖拾壹元為原告徐民和即國民工程行預供擔保，得免為假執行。
五、原告徐民和即國民工程行其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告周芬芳之反訴及假執行之聲請均駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告周芬芳負擔。事實及理由
壹、本訴部分兩造之主張及聲明：
一、原告主張：㈠被告於民國106年3月3日與原告締結「屈尺農舍營建工程合
約書」（原證1；下稱系爭合約），委託原告進行新北市○○區○○○段○○○○號上核定之103店建字地411建照工程（下稱系爭工程），約定系爭工程總價為新臺幣（下同）17,530,839元〔一樓樓地板（不含）以上〕。
㈡系爭合約第4條第1項約定：「第三條第一項所定工程總價，
由乙方（即原告）依下列附表所示各階段施工完成比例，分十二期向甲方（即被告）請款，經甲方審核、查驗符合各階段施工進度、施工品質後，於十日內給付之。」。查原告就系爭工程完成至系爭合約第4條第1項附表第6期別「所有門窗框安裝施工完成」階段後，被告於107年1月15日以新店建411號案第107112號函（原證2）指示原告停工，以利被告掛件申請使用執照，嗣原告協助被告辦理申請使用執照、保存登記期間，被告驟然委託吳俊達律師於107年2月21日以台北成功郵局第132號存證信函（原證3）略謂因可歸責於原告之事由致系爭工程一直延宕進行，被告前已委託陳允文多次催告，惟迄今仍施工嚴重延宕，爰主張依系爭合約第24條第2項第5款終止合約云云，惟原告否認之，經查：
1.按系爭合約第5條約定：「開工期限：乙方於民國106年3月3日前完成合約手續後，民國106年3月10日正式動工。於民國106年12月4日前完工。完工期限：自乙方動工日起，於270個日曆天完成本工程，並且取得使用執照及保存登記，超過270個日曆天的建築師監造費用由乙方負擔（三萬元/月）。延長工期：如因天災、人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，乙方得申請甲方核定延長工作日數。
四、暫時停工：關於第四條第一項附表所示第一期、第二期工程款，如甲方未於審核、查驗符合各該階段之施工進度、施工品質後十日內付款時，乙方得暫停次期工程之繼續進行，因此所產生之工期延宕，得自前項所定之日曆天數中扣除之。惟一經甲方付款，乙方應即於次日繼續施工，前項所定之日曆天亦繼續計算之。」、第6條第4項約定：「關於變更、追加工程項目，及增加工程數量所需時間，乙方得請求甲方適當展長工期。關於減少工程數量（含減少工程項目）之情況，甲方得要求乙方適當縮短工期。」。
2.系爭合約簽訂前，被告已先委託第三人施作地基、地樑及一樓樓地板等基礎工程，是地基、地樑及一樓樓地板等工程非系爭工程施工項目，惟因前包商一樓樓地板部分施工錯誤，原告應被告要求進行改善（原證4），該改善工程自106年3月10日至106年4月6日共為期28日，因該改善工程非系爭合約施作範圍，屬於工程項目之變更追加，原告依系爭合約第6條第4項得請求展長工期28日。
3.依系爭合約附件二施工細項進度分析表，系爭工程1樓地面至4樓頂版混凝土澆置之施工日數規定為1日。混凝土澆置後應澆水養護7日，惟澆水養護期間並未經工程合約附件二施工細項進度分析表列入工期，原告預定於澆水養護期間同時進行其他工程項目，惟被告要求混凝土澆置完成後需澆水養護7日，養護期間不得施工，是澆水養護期間停工共5次合計為35日（原證5），此停工之產生係因可歸責於被告之事由，自不應計入工期日數。
4.依系爭合約附件二施工細項進度分析表，本件工程斜屋頂版混凝土澆置之施工日數規定為1日，混凝土澆置後澆水養護期間並未經工程合約附件二施工細項進度分析表列入工期，原告預定於澆水養護期間同時進行其他工程項目，惟被告要求混凝土澆置完成後需澆水養護21日，養護期間不得施工，是澆水養護期間停工共21日（原證5），此停工之產生係因可歸責於被告之事由，自不應計入工期日數。
5.以上展延工期日數及不計工期日數合計為84日（28日＋35日＋21日），本件工程完工期限應展延至107年2月25日。
6.依系爭合約第2條第2項約定，本行就取得使用執照及保存登記僅負協助義務，另依工程合約附件二施工細項進度分析表所示，申請使用執照之預定期間與第6期、第7期工期重疊，如因被告辦理申請使用執照而需停止施工，則停止施工期間自應不計入工期。被告於107年1月15日以新店建411號案第107112號函（見原證2）指示原告停工，此停工之產生係因可歸責於被告之事由，自不應計入工期日數。
7.系爭工程完工期限按被告申請使用執照停工期間日數，自107年2月25日向後展延，而原告於接獲原證3來函之時，系爭工程之完工期限尚未屆至，被告主張原告有工程延宕情事，要求依系爭合約第24條第2項終止契約及請求逾期違約金賠償云云，自屬無據。
㈢按系爭合約第24條第1項約定：「本工程未完成前，甲方得
隨時終止本合約之全部或一部份工程之權利，一經甲方書面通知，乙方應立即停工，並負責遣散工人。甲方應給付乙方之工程款金額（或甲方應予乙方之補償金額），依下列標準計算之：㈠已完成之工程項目，經甲方依雙方約定查驗無誤，由甲方依本合約估價單核實給價。…」。查系爭工程因被告違反契約約定而提前終止系爭合約，原告自得請求結算工程款。而迄終止契約時依照系爭合約第4條付款方式係分為12期，前5期雙方已經結清並無爭議，而第6期所有門窗框安裝施工完成，原告皆已完成，然被告僅給付684,900元，而第7期以後被告未給付絲毫工程款，然被告第7期已經施作完成、第8期尚未施作、第9期完成防水粉刷部分、第10期則完成內牆粉刷、第11期則除衛浴設備外其餘皆已安裝完成。而就原告已經施作完成部分工程款經結算（含追加減）施作金額為11,940,830元，扣除原告已支領金額9,472,540元（嗣改稱原告已支領之工程款為9,138,849元；見本院卷二第193頁），被告尚積欠工程款2,468,290元，有結算計價單可稽（原證6），經原告催促被告給付工程款，被告均置之不理。為此，爰依兩造間系爭合約之承攬契約法律關係提起本件訴訟，請求被告給付工程款。
㈣並聲明：
1.被告應給付原告2,468,290元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告於106年3月3日與原告簽立原證1之系爭合約，委託原告
進行系爭工程，並約定開工日期為106年3月10日，且自開工日起應於270個日曆天完成工程，即應於106年12月4日前完工，工程總價為17,530,839元。詎因可歸責於原告之事由，致系爭工程一直延宕進行，已落後工程進度達20%以上，經被告委請代理人陳允文多次催告（見原證2），然原告仍持續延宕施工，迫於無奈下，被告遂於107年2月21日委請律師根據系爭合約第24條第2項第5款約定發函終止系爭合約關係（見原證3）。又原告於系爭工程之進行期間，就系爭合約工程款第1至5期合計7,187,642元，原告業已支領其中之6,853,949元工程款。另系爭工程之第6期工程進度「所有門窗框安裝施工完成」、第7期工程進度「所有外牆結構防水粉刷施工完成及取得使用執照、保存登記」，由於原告均尚未完成，依系爭合約第4條第1項約定，原告尚不得支領工程款，惟因原告自身資金調度需求，遂向被告先行調借2,284,900元（見被證2第2至7頁），並曾委由被告代原告墊付其下包廠商2筆費用共計55萬元（泥作廠商陳秀玲40萬元、水電廠商鄭連財15萬元）。而依系爭合約第3條約定，可知系爭工程進行之相關一切成本費用支出，均應由原告負擔之，是原告就系爭工程下包廠商之費用本應負擔。惟因原告自身資金調度、施工進度嚴重落後等因素，致積欠下包泥作廠商陳秀玲、水電廠商鄭連財之報酬未給付，被告迫於無奈自行墊付，以期工程順利進行。故被告基於有利於原告之意思，且不違反原告可得推知之意思（若工程順利完成得請求承攬報酬），為原告先行墊付其應負擔之工程相關費用即上開下包商費用55萬元，自屬民法第176條之必要費用，自應計入被告已給付原告之工程款範圍內。以上合計2,834,900元（計算式：2,284,900元＋55萬元）。此外，被告於發函終止系爭合約後，於107年3月22日向新北市政府工務局申請使用執照，經工務局派員進行竣工查驗後，認定施工缺失多達（至少）12項，並於107年4月10日回函拒絕核發使用執照（被證3）。原告補正、排除上開使用執照無法核發之施工缺失，有另行自費委請第三人協助處理。從而，依前述可知，原告業已支領工程款6,853,949元，並向被告調借2,284,900元，及委由被告墊付下包廠商55萬元。以上金額合計為9,688, 849元（計算式：6,853,949元＋2,284,900元＋55萬元）。
㈡系爭工程除原告主張「第8期尚未施作」、「第11期衛浴設
備未安裝」等情應為事實外，其餘原告主張，被告均否認之。實則依新北市政府工務局107年4月10日回函內容所列12項缺失（被證3）適可證明：系爭工程第6期「所有門窗匡安裝施工完成」並未完成之，第7期「所有外牆結構防水粉刷施工完成及取得使用執照、保存登記」亦未完成之。蓋使用執照並未獲准核發。再依原告施工缺失照片（被證4），可證明第9期「屋頂西班牙瓦鋪設施工完成及所有防水粉刷完成」、第10期「所有內牆粉刷及內部磁磚鋪設施工完成」、第11期「水電器具安裝施工完成」等範圍，原告顯然均未完成之。至於原告提出之原證6結算計價單，乃原告片面製作之文件，並無被告任何簽認，在法律上僅為原告單方面主張，顯非「原告已確實完成各該工程項目及數量」之證明。
㈢再查，系爭合約第23條第6項已約定：「本合約書簽立前，
甲方委請第三人已施作工程項目進度及範圍部分（包括但不限於：地基、地樑、一樓樓地板等基礎工程），乙方業於進場前詳為自主查驗確認無誤，如有任何損壞並已完成修繕或復原，並願於本合約書簽立後一併依本條約定負擔保責任。」足見原告所稱「前包商一樓樓地板施工錯誤及改善部分」（見原證4），兩造已合意列入系爭合約之工程範圍，且原告與系爭工程之「工期排定」時，已一併列入評估，可包括於「270個日曆天」內一併完成之。此部分自非「變更、追加工程項目」，原告自不得援引系爭合約第6條第4項約定：
「關於變更、追加工程項目，及增加工程數量所需時間，乙方得請求甲方適當展長工期。」據以主張展延工期28日。㈣關於原告主張系爭工程1樓地面至4樓頂版混凝土澆置，其澆
水養護期間停工35日、斜屋頂版混凝土澆置，其澆水養護期間提供21日，兩部分合計停工56日，不應計入工期，並應展延工期56日云云，並提出「原證5施工日報表」為證。然上開「原證5施工日報表」經被告逐頁檢視後發現：其中「本日重要工作」乙欄，各頁記載均根本空泛疏略。又「業主對於承包商指示事項及重要事件記載」乙欄，在全數共292頁中，竟僅見106/4/9及106/9/21有文字記載（見原證5第3、165頁），此點亦與原告當庭自承「被告的先生，陳先生有在場監工」乙情（見107年5月25日言詞辯論筆錄），兩相齣齬。蓋以既然陳先生多有在場監工，何以業主指示及重要事項竟會幾近完全闕如？可見「原證5施工日報表」當非原告按日詳實紀錄，而係原告配合臨訟需要始急章杜撰，其內容自非符合事實，故被告否認「原證5施工日報表」之形式真正性。是原告主張上開合計56日停工期間不應計入工期，亦非有據。況且，依系爭合約詳細價目表（標單）第1頁記載：「PS.二、混凝土澆置後鋪上麻布袋做七天的澆水潤濕養護，每天灑水六次」（見原證1第22頁），足見上開「澆水養護」本為原告依約應盡之施工義務，在原告進行工期排定時已一併考慮在內，並自行評估可在系爭合約約定之270個日曆天內完成之。是原告以此為由要求不計入工期，自非可採。
㈤依系爭合約第2條第2項約定：「工程範圍…協助取得使用執
照及保存登記」，及系爭合約第4條第1項關於工程款第7期之請款條件為：「所有外牆結構防水粉刷施工完成及取得使用執照、保存登記」（見原證1第1、2頁），足見「協助取得使用執照及保存登記」亦為原告依系爭合約所負之主給付義務，並非原告主張僅負協助義務。又被告於107年1月15日發函內容，係催請原告將內外牆粉刷、門窗及玻璃、防火天花板、各樓層電梯口封板、臨時假設扶手、欄杆等工作完成，並將外牆鷹架拆除、垃圾清運、地面綠化等工作完成（原證2），以利系爭工程之竣工查驗，俾得以順利取得使用執照，根本未有指示原告停工之意。更何況上開發函時間已遠逾系爭合約「原訂應取得使用執照及保存登記之期限：106年9月15日」，足足已落後長達122日之久，益證被告發函真意顯然更不可能係指示原告停工。準此，原告主張：「本件被告因申請使用執照，發函指示原告停工，乃可歸責於被告事由，該停工期間不應計入工期」云云，自非可採。
㈥原告自103年3月10日開工迄至107年2月21日被告發函終止系
爭合約為止，期間共計349個日曆天，依系爭工程之預定進度表（被證5），原告早應完成全部工程。然依原告撤出工地時拍攝之現場施工狀態（見被證4照片），原告（至多）僅進行至「5.斜屋頂版」之階段，即原告（至少）尚有合計153個日曆天工作進度（見被證5第2頁紅字編號1至8，工期可併行者不重複計算）尚未完成之。原告於被告發函終止當時，其施工進度顯已落後高達（至少）117個日曆天之施工進度（計算式：270-153）。準此，原告顯已落後系爭合約270個日曆天之20%即54個日曆天以上。是被告於107年2月21日根據系爭合約第24條第2項第5款約定發函通知原告終止契約（原證3），自屬有據。
㈦原告主張系爭工程第7期「所有外牆結構防水粉刷施工完成
」、第10期「所有內牆粉刷」兩部分已完成。然在原告退場後，系爭工程之全部外牆面、內牆面竟陸續出現各式龜裂、蜘蛛網狀裂痕，經被告以敲打方式逐一查驗，赫然發現幾乎全部外、內牆面（含樓層頂版）均有空心不實。因上述空心不實情況嚴重，甚至樓層頂板水泥塊龜裂崩落將危及日後居住安全，經被告向原告泥作下包商追問，該下包商陳秀玲乃向被告坦承「系爭工程施工期間，原告要求其偷工減料，導致系爭工程之內外牆粗胚、細胚粉刷層均裂痕空心，房屋全部內外牆面均需打除重做」、「原告迄今更仍有積欠下包商工程款」（被證9第1頁）。被告為此另已支付拆除重作之工程款606,105元（被證9第2、3頁）。準此，系爭工程第7期「所有外牆結構防水粉刷施工完成」、第10期「所有內牆粉刷」兩部分，法律上應認為根本未完成，對於被告可言，毫無受領之價值可言，應認上開瑕疵不能修補，只能拆除重作，故應依民法第494條規定減少報酬。
㈧原告主張：「第9期完成防水粉刷已完成」云云。然107年7
月10日颱風過後，4F康樂室屋頂、房屋3F主臥室浴廁天花板、房屋3F主臥室臥房屋頂，及其他3F房間，均出現滲漏水現象（見被證8第2至7頁），顯見被告根本未施作防水粉刷。
尤以，原告更未依系爭合約詳細價目表（標單）第4頁：「備註：防水層採金寶油漆PU-液型915彈性防水膠（透明、油性）塗刷二次。防水由專業人士施工及有認證測試報告與保證書。」之約定（見原證1第25頁），舉證其已確實履行之。此益證「第9期完成防水粉刷」，原告並未施作之。㈨系爭工程經財團法人新北市土木技師公會（下稱新北市土木
技師公會）鑑定結果，原告已施作部分（原工程範圍＋追加減工程項目）之全部工程款合計為10,030,140元。則扣除被告已給付之9,688,849元後，被告固仍應給付原告341,291元之工程款。然系爭合約第21條約定：「本工程之逾期違約金，以日為單位；如乙方未依第五條第二項約定完成履約時…，應依逾期日數，每日按第三條第一項所定工程總價之千分之一計算逾期違約金，由乙方一次全數賠償予甲方…」。準此，以系爭工程總價17,530,839元之千分之一計算，每日逾期違約金為17,530元。而上開鑑定報告中鑑定問題4：「工程如有變更、追減之情形，合理應展延或縮短之工期應為何？」，鑑定結果認定原告逾期完工天數為113天（計算式：182－69），應給付之逾期違約金為1,980,890元（17,530元×113天）。被告爰以109年6月10日民事答辯㈢暨反訴狀繕本之送達，就上開逾期違約金與原告得請求之工程款金額341,291元於同額範圍內為抵銷之意思表示，則經抵銷後，被告無需再給付原告任何工程款。
㈩答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分兩造之主張及聲明：
一、被告即反訴原告主張：㈠系爭工程經新北市土木技師公會鑑定結果，原告即反訴被告
已施作部分（原工程範圍＋追加減工程項目）之全部工程款合計為10,030,140元。則扣除反訴原告已給付之9,688,849元後，反訴原告固仍應給付反訴被告341,291元之工程款。
然鑑定結果認反訴被告逾期完工天數為113天，逾期違約金為1,980,890元。
㈡反訴原告主張反訴被告係自106年8月16日起至107年2月13日
止共逾期182日，扣除鑑定報告所認合理展延天數69天後，反訴原告主張反訴被告逾期天數為113天，故逾期違約金為113天×17,530元＝1,980,890元。而自106年8月16日起算逾期日數之依據，是因為反訴被告退場前，只施作到第6期的工項，並未完成全部工程，因此，就反訴被告逾期完工天數之計算，自應以第6期工項約定完工日即106年8月15日之翌日起算，又於新北市土木技師公會鑑定當時，反訴被告有承認第6期工程是在107年2月13日完成，故當時鑑定單位才說以182天為合理天數。
㈢從而，反訴原告依系爭合約第21條約定，得向反訴被告請求
之工程逾期違約金1,980,890元，經與反訴被告剩餘工程款341,291元抵銷後，反訴原告尚得向反訴被告請求1,639,599元。為此提起反訴，依系爭合約第21條約定請求反訴被告給付違約金。
㈣並聲明：（見本院卷二第187、194頁）
1.反訴被告應給付反訴原告1,639,599元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告即反訴被告則抗辯：㈠反訴答辯理由引用反訴被告於本訴之主張。
㈡新北市土木技師公會鑑定報告書第12頁之鑑定結算詳細表項
次13至20部分，鑑定說明以「13-15項原告雖然施作有空洞，但被告無告知原告修繕，被告自行打除重做；經鑑定泥作有空洞，可能原因有結構體未清潔、使用材質（砂）及土膏有問題，故此筆不計算或計算80%」云云，惟查：鑑定報告書第12頁之鑑定結算詳細表項次17至20部分，反訴被告均已施作完成，縱因泥作施作有空洞，依民法第493條、第494條規定，亦應由反訴原告定相當期限通知反訴被告進行修補。反訴原告應定而未定相當期限請求反訴被告修補，即自行打除重做，反訴被告已無從修補。則反訴原告以反訴被告之工作尚未完成為由拒付此部分已完成之工程款，於法無據。鑑定報告書就此只有計價80%，反訴被告認為少計20%，金額141,700元。鑑定報告書同頁項次21，這部份反訴被告也已經完成，反訴原告一樣未知會反訴被告即自行拆除，反訴原告應支付反訴被告此項工程款218,400元。
㈢鑑定報告書第29頁略以：「查本次會議上，最後被告（業主
）主張逾期天數為182天，經前述公開討論後，鑑定技師判定此項主張為合理之逾期完工天數…」云云，惟查：
1.依一般情形工程逾期係以履約期限之次日起算，是以系爭合約完工日即106年12月4日之次日起算，至反訴原告終止系爭合約之日即107年2月21日止，應僅有遲延78日，惟依鑑定報告書第28頁所示，逾期天數182天係以106年8月15日起計算至107年2月13日止，惟為何要以前開兩個時點計算逾期天數，鑑定報告書似未具體說明及其認為合理之理由及依據，是難認鑑定報告就該逾期天數之結論為可採。又反訴原告於其存證信函主張逾期天數為79日，計算方式亦係以履約期限之日起算至終止系爭合約之日，惟反訴原告為將罰款金額灌水，竟自己發明以終止契約後未施作工程之預定工期作為反訴被告逾期違約金之計算，此已與契約約定不符，更何況系爭合約終止後，反訴被告就此未施作工程已無履行義務，更無以該未施作工程之預定工期作為反訴被告逾期違約金之計算，反訴原告此計算方式真是前所未見。
2.又針對「改善前二位包商施工錯誤所耗工期」部分，反訴被告施做工期為28日，鑑定報告書第30頁僅用藍筆簡略書寫「給1/2計14日」，惟未附具理由具體說明為何要刪減半數之工期，是難認鑑定報告就該刪減展延天數之結論為可採。
㈣系爭工程逾完工期限，並非可歸責於反訴被告之原因所致，
反訴原告向反訴被告請求逾期罰款無理由。退步言之，縱有可歸責於反訴被告之事由，然系爭工程總價17,530,839元，反訴被告已經施作完成部分工程款經結算（含追加減）施作金額為11,940,830元，依比例計算已完成68%。鑑定報告書以契約總價而非以未完成工程款計算罰款顯屬過高，應予酌減。
㈤反訴答辯聲明：
1.反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷二第194至195頁）
一、被告即反訴原告於106年3月3日與原告即反訴被告締結原證1之「屈尺農舍營建工程合約書」（即系爭合約），委託原告即反訴被告進行新北市○○區○○○段○○○○號土地上核定之103店建字第411建照工程（即系爭工程），並約定系爭工程總價（含稅）為17,530,839元〔一樓樓地板（不含）以上〕，及約定106年3月10日正式動工、106年12月4日前完工。
二、系爭工程原告即反訴被告係於106年3月10日開工，原告即反訴被告並未施作完成系爭工程。
三、被告即反訴原告曾委託吳俊達律師以107年2月21日台北成功郵局第000132號存證信函（原證3），通知原告即反訴被告終止系爭合約。系爭合約已於107年2月21日經被告即反訴原告之終止而消滅。
四、被告即反訴原告就系爭工程第一至五期已支付原告即反訴被告工程款共計6,853,949元，並經原告即反訴被告簽立收據12紙。（上開收據影本見本院卷一第171至175頁）。
五、原告即反訴被告就系爭工程第六期以後之工程款，曾簽立支票收據、借據等件，向被告即反訴原告預支工程款共計2,284,900元。（上開收據、借據影本，見本院卷一第179至189頁）。
六、訴外人陳秀玲為原告即反訴被告就系爭工程之下包泥作承包商；訴外人鄭連財為原告即反訴被告就系爭工程之下包水電承包商。
七、被告即反訴原告就系爭工程，有於107年2月14日給付水電工程款15萬元與原告即反訴被告之下包水電承商鄭連財，並經鄭連財簽立領款證明（見本院卷一第193頁）與被告即反訴原告收執。
八、訴外人陳秀玲曾於107年2月9日簽發借據1紙（借據影本見本院卷一第191頁），向被告即反訴原告之代理人陳允文取得40萬元。
肆、本訴部分之爭點及本院之判斷：
一、原告就其施作之系爭工程可得領取之工程款金額為何？㈠按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決參照）。次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號判決參照）。
㈡查系爭合約第24條第1項、第2項第4款約定：「甲方（即被
告）終止或解除合約之情況：本工程未完成前，甲方得隨時終止本合約之全部或一部份工程之權利，一經甲方書面通知，乙方（即原告）應立即停工，並負責遣散工人。另甲方應給付乙方之工程款金額（或甲方應予乙方之補償金額），依下列標準計算之：㈠已完成之工程項目，經甲方依雙方約定查驗無誤，由甲方依本合約估價單核實給價。㈡尚未完成之工程項目，及乙方已進場且經甲方查驗無誤之材料，由甲方依乙方實際支出之購入成本（須提出發票憑證供核對）、人工費用核實給價。㈢尚未進場但為乙方已購置之材料，得由甲方直接代乙方承受與第三人之買賣合約，由甲方直接付款予該第三人；若乙方業已支付部分款項予第三人，甲方得請該第三人退款予乙方，另由甲方直接付款予該第三人。
㈣乙方業已進場之模校架料、棚場機具，依甲、乙雙方依本合約估價單所載單價議定，以補償乙方之損失。本工程未完成前，如乙方有左列情事之一時，甲方得隨時終止或解除本合約，…㈤乙方於開工後進行遲緩，施工進度較預定進度落後已達百分之二十以上者。」（見本院卷一第30、31頁）。可知兩造約定被告於系爭工程未完成前得隨時終止系爭合約，一經被告書面通知後，原告應立即停工，並就原告已完成、尚未完成已進場之材料、未進場但已購之材料、已進場之模校架料、棚場機具，進行計算被告應給付原告之工程款金額。而被告於系爭工程未完工前，委託律師以107年2月21日台北成功郵局第132號存證信函通知原告依系爭合約第24條第2項第5款終止系爭合約，有原告所提上開存證信函影本附卷可稽（原證3；見本院卷一第59至64頁），雖兩造就被告終止合約，是否符合系爭合約第24條第2項第5款事由有爭執，惟因被告以該存證信函通知原告終止系爭合約時，系爭工程尚未施作完成，系爭合約仍因被告以該存證信函通知原告終止時，即生終止之效力。而兩造並不爭執系爭合約已於107年2月21日因被告終止而消滅，業如前述，故兩造自應依上開約定結算原告可得之工程款金額為何。
㈢次查，系爭工程經本院囑託新北市土木技師公會就原告依系
爭合約已施作完成部分之工程款、系爭工程變更追加減部分之工程款、全部工程已完成部分之總工程款、合理應展延或縮短之工期、施作瑕疵而應減少之報酬為何等項進行鑑定（見本院卷二第65至66頁），經該公會鑑定後，於109年4月29日出具新北土技字第1090001005號鑑定報告書（下稱鑑定報告）。依該鑑定報告第9點綜合研判、分析與專業判斷以：「綜上所述，法院108年1月4日新北院輝民惠107年度建字第34號函示委辦鑑定事項（詳第5章委託鑑定事項及內容）之1、2、3共三項之詳細核算過程為：鑑定技師先會同雙方當事人進行現場逐項檢查、檢視、討論後，將初步鑑定之計算資料於第三次及第四次鑑定說明會議前數日，同時提供雙方當事人事先核對、檢討，然後於鑑定說明會議上逐一討論、辯論;歷經前述四次鑑定說明會議，彙整成下列之專業判斷：…」（見鑑定報告第9頁）；第10點鑑定結論與建議：「綜合以上之鑑定過程，鑑定技師依據第9章所核算之『鑑定結算詳細表』（A3，第26頁第七-A、七-B項，底色為紅色欄位所載之鑑定技師結算複價金額）作出如下列之鑑定結果與建議：法院來函說明一之1項，金額為新台幣9,790,580元，法院來函說明一之2項，金額為新台幣239,560元，法院來函說明一之3項，金額為新台幣10,030,140元。至於法院來函說明一之5項已包含於前述金額內，不再重複核算計入。」（見鑑定報告第27頁）。可知新北市土木技師公會就本院囑託鑑定之依系爭合約已施作完成部分之工程款、系爭工程變更追加減部分之工程款、全部工程已完成部分之總工程款、施作瑕疵而應減少之報酬等事項，會同兩造進行現場逐項檢查、檢視、討論後，並將初步鑑定之計算資料於第三次及第四次鑑定說明會議前數日提供雙方當事人，再於鑑定說明會議上逐一討論、辯論，最後依鑑定技師之專業判斷據以完成鑑定，足認兩造爭執之事項應已完全於鑑定時提出，並已提出相關佐證資料與說明相關意見後，再由鑑定技師依其專業判斷據以完成鑑定，故新北市土木技師公會據此所鑑定原告依系爭合約已施作完成部分之工程款為9,790,580元、系爭工程變更追加減部分之工程款為239,560元、全部工程已完成部分之總工程款為10,030,140元（含施作瑕疵而應減少之報酬）應屬合理可信。
㈣原告雖主張：鑑定報告第12頁項次17至21部分，至多僅為瑕
疵修補問題，並非未完工，且被告並未依民法第493條、第494條規定先行限期催告原告修補該瑕疵，即不得拒付此部分工程款等語（原告原主張項次13至20，後修正為項次17至21；見本院卷二第179至180頁、第196頁）。然被告抗辯原告施作上開項次空心不實情況嚴重，甚至樓層頂板水泥塊龜裂崩落，將危及日後居住安全，被告為此已另支付拆除重作費用與訴外人陳秀玲（被證9），由陳秀玲拆除重作，故原告施作部分對被告而言，根本未完成，毫無受領之價值，應認上開瑕疵不能修補，只能拆除重作，故應依民法第494條減少上開工項之報酬等語（見本院卷二第197頁）。經查：
1.按民法第493條第1、2項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、第494條前段規定：「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」。而承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第494條之規定請求減少報酬。此有最高法院81年度台上字第2736號裁判可參。又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此有最高法院83年度台上字第900號裁判可參。
2.查鑑定報告第12頁項次17至21為「裝修工程」此一大項之細項，計價單位均為「平方公尺」。項次17至20依序為「外牆打底貼石材㈠G603或G623或花粉崗（大陸品牌）」、「外牆打底貼石材㈡腰帶G603或G623或花粉崗（大陸品牌）」、「外牆打底貼白馬山型燒面磚，摩天石系列、型號：G7966R/G7917R」、「外牆打底抿石子」；項次21為「斜屋面防水打底鋪屋瓦（西班牙圓形窯變復古瓦、不銹鋼固定條）」。原告主張其就上開項次17至20可得工程款合計應為708,500元、項次21之可得工程款應為218,400元。鑑定結果則以：上開項次17至20，原告施作有20%空洞，經鑑定泥作施作有空洞，可能原因有結構體未清潔、使用材料（砂及土膏）有問題，故項次17至20均僅計價80%（即合計566,800元）；項次21原告有施作防水打底，惟被告認為施作品質不良（有空洞），但未知會（雙方終止契約後）原告修繕，直接進行修繕，因施工品質有瑕疵，故此筆不計算等語。可證原告施作上開項次17至21之工項確有空洞之瑕疵，而鑑定機關係以無瑕疵部分之數量作為原告完成之數量為計價。再參諸被告所提原告系爭工程之下包水泥承商陳秀玲與被告於107年8月20日簽立之協議書（被證9；見本院卷一第623頁），上載原告興建系爭工程期間偷工減料，要求陳秀玲依其所提供之材料、工序施作，即1.偷工-結構體未清洗及大部分未打底。2.減料-以樹脂代替海菜粉，導致本建案之內外牆粗、細胚粉刷層裂痕空心，房屋全部內外牆面均需打除重做，以免崩塌危險等語。足證原告施作項次17至21之工項有瑕疵部分不能修補，而須打除重新施作。則被告主張此瑕疵部分應依民法第494條減少報酬，即屬有據。是鑑定報告就上開工項之計價方式應為可採。況且，兩造於系爭合約第24條第1項第1、2款約定系爭合約終止後之工程款計算標準為：「㈠已完成之工程項目，經甲方依雙方約定查驗無誤，由甲方依本合約估價單核實給價。㈡尚未完成之工程項目，及乙方已進場且經甲方查驗無誤之材料，由甲方依乙方實際支出之購入成本（須提出發票憑證供核對）、人工費用核實給價。」（見本院卷一第31頁）。而上開項次17至21之工項，原告自承並未全部施作完成（見本院卷二第196頁），遑論經兩造查驗無誤，則其有瑕疵部分之數量，自無從依上開約定列入已完成並查驗無誤範圍而逕依估價單核實給價。因此，原告謂被告就其上開項次17至21之工項有瑕疵部分仍應給付工程款，是其就項次17至20可得之工程款應為708,500元、項次21可得之工程款應為218,400元云云，洵無足採。
㈤從而，系爭合約終止後，結算原告施作系爭工程可得之工程款，應為10,030,140元（含施作瑕疵而應減少之報酬）。
二、被告已給付原告之工程款金額為何？原告尚得向被告請求之工程款金額為何？㈠兩造不爭執被告就系爭工程第1至5期已支付原告工程款計6,
853,949元，並經原告簽立收據12紙（收據影本見本院卷一第171至175頁），以及原告就系爭工程第6期以後之工程款，曾簽立支票收據、借據等件，向被告預支工程款共計2,284,900元（收據、借據影本，見本院卷一第179至189頁），業如前述。以上合計為9,138,849元（6,853,949元＋2,284,900元）。
㈡又兩造不爭執訴外人陳秀玲為原告承攬系爭工程之下包泥作
承包商、訴外人鄭連財為原告承攬系爭工程之下包水電承包商，惟被告抗辯其曾代原告墊付40萬元與陳秀玲、墊付15萬元與鄭連財，合計55萬元，屬民法第176條無因管理之必要費用，應計入被告已給付原告之工程款範圍內一節，雖可認被告有以上開2筆款項55萬元與原告可請求之工程款相扣抵（抵銷）之意思。然原告否認有委託被告代為墊付工程款與其下包商陳秀玲、鄭連財，並否認被告給付原告陳秀玲40萬元係為其代墊工程款，且主張被告所為違反原告之意思，無從依民法第176條請求返還等語。經查：
1.依被告所提陳秀玲於107年2月9日出具之「借據」影本，標題已明載為「借據」，且內容為：「借款人陳秀玲茲向陳允文借款新台幣肆拾萬元整，…借款人願於三個月內全數清償所借款項，如清償期屆至，借款人未為清償時，對於陳允文訴請返還借款及請求給付懲罰性違約金等行使權利所生之一切費用（包括律師費、訴訟費、強制執行費等）均應賠償。…」（見本院卷一第191頁）。是此筆40萬元款項，乃陳允文基於與陳秀玲間之消費借貸契約關係所交付與陳秀玲之借款，並約定陳秀玲應於3個月內清償。顯然非屬被告就系爭工程代原告所墊付與陳秀玲之工程款，而與原告無涉。是被告辯稱此筆款項應計入原告已領工程款內，即屬無據。
2.另被告所提訴外人鄭連財於107年2月14日所出具之「領款證明」影本，其內容為：「業主：周芬芳、新店區、103店建字第411建照工程水電工程款（徐民和代墊款），新台幣壹拾伍萬元整現金，匯入…，金額確認無誤，特立此收據為證」（見本院卷一第193頁）。可證該15萬元係確被告就系爭工程代原告支付與下包商鄭連財之水電工程款。而原告陳稱其就「水電工程」除衛浴設備外，其餘已安裝完成（見本院卷一第13頁）；鑑定報告亦就「水電工程」原告已完成部分之工程款為鑑定（見鑑定報告第15至25頁），其中「電器設備工程」此一細項原告施作完成之可得工程款金額為294,928元，再加上其他細項之工程款，合計「水電工程」部分之工程款金額遠超過15萬元。而原告並未提出任何證據證明其就系爭工程轉包鄭連財施作水電工程部分，已給付工程款與鄭連財，則被告辯稱其為求系爭工程順利進行，因此墊付此筆15萬元之水電工程款與鄭連財，應屬合理可信。則按「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。」、「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」民法第311條第1項、第312條分別定有明文。本件被告為系爭工程之業主（定作人），就原告對其系爭工程下包商工程款債務之履行，自具有利害關係，而得代原告為清償，毋庸得原告之同意，且原告未舉證證明其與鄭連財間有約定其等間系爭水電工程之工程款債務不得由第三人清償，該筆債務之性質亦非不得由第三人清償，則被告以利害第三人之身分，於向鄭連財為清償後，於其清償之限度內，當然承受鄭連財對原告之權利，此項承受之性質為法定之債權移轉，其效力與債權讓與相同，被告即得本於債權人身分向原告為請求，毋庸再援引民法第176條無因管理之規定為依據。是被告以其代償之此筆15萬元款項，應自原告可得請求之工程款中扣抵，應屬有據。
3.從而，系爭合約終止後，結算原告施作系爭工程可得之工程款為10,030,140元，而被告已給付原告之工程款為9,138,849元，再扣抵被告代為清償與鄭連財之15萬元後，原告尚得向被告請求之工程款金額應為741,291元（10,030,140元－9,138,849元－15萬元＝741,291元）。
三、被告以原告應給付其逾期違約金，而為抵銷抗辯，是否有理由？㈠查系爭合約第5條「工程期限」第1、2項約定：「開工期
限：乙方於民國106年3月3日前完成合約手續後，民國106年3月10日正式動工。於民國106年12月4日前完工。完工期限：自乙方動工日起，於270個日曆天完成本工程，並且取得使用執照及保存登記，超過270個日曆天的建築師監造費用由乙方負擔（三萬元/月）。」（見本院卷一第19頁）。
可知兩造約定系爭工程於106年3月10日動工，並於動工日起270個日曆天即106年12月4日前完成系爭工程。惟倘若系爭工程實際並非於106年3月10日動工時，則原告應自動工日起，於270個日曆天完成系爭工程。
㈡次查，系爭合約第21條第1、2項約定：「本工程之逾期違
約金，以日為單位；如乙方未依第五條第二項約定完成履約時（包括第二十條第二項第二款及第三款修繕、補正期間之逾期違約金），應依逾期日數，每日按第三條第一項所定工程總價之千分之一計算逾期違約金，由乙方一次全數賠償予甲方，但若乙方依第五條第二項約定完成履約時，則本工程逾期日以動工日起第二百七十個日曆天起算之。前項逾期違約金之總額第三條第一項所定工程之百分之十五上限；賠償方式先自乙方尚未請領之工程款中扣除之，若工程餘款額不足時，則由乙方另現金補足之。」。是依上開約定，倘若原告並未依系爭合約第5條第2項之約定期限完成履約時，應依逾期天數，每日按工程總價17,530,839之千分之一即17,530元計算逾期違約金，且其逾期天數，應自系爭合約第5條第2項約定之完工期限翌日起算。至於系爭合約第4條乃關於「付款方式」之約定，第4條第1項之工期附表，乃原告依該附表各期進度完工時，得按該表支付比例向被告請款之約定，是該表上所載各期工程進度之完工日期，只是預計原告各期可完工請款之日期，並非屬系爭工程完工期限之約定，此參該條規定之文義甚明。又兩造於系爭合約第21條第1項並未約定倘系爭工程未完工前即終止，逾期違約金之起算自第4條第1項附表所載各期完工期限起算。職是，被告主張：原告退場前只施作到第6期的工項，並未完成全部工程，因此，就原告逾期完工天數之計算，應以第6期工項約定完工日即106年8月15日之翌日起算云云，與系爭合約第21條之約定不符，即乏依據，而不可採。
㈢關於原告主張系爭工程應展延工期日數及不計工期日數合計
為84日（28日＋35日＋21日），故工程完工期限應展延至107年2月25日一節，為被告所否認。而經新北市土木技師公會鑑定結果，於鑑定報告第10點鑑定結論與建議略以：「法院來函說明一之4項之合理工期部份，請參閱第四次鑑定說明會議，公開討論之白板上紀錄：…查本次會議上，最後被告（業主）主張總逾期天數為182天，經前述公開討論後，鑑定技師判定此項主張為合理之逾期完工天數。另，原告所提出之要求展延工期天數共89天，鑑定技師事前責成原告必須分項提供天數及要求展延工期之理由，並於會議前數日提供被告預為準備（辯論），各分項工期展延明細表（詳次頁A3之工期檢討表逾期部份），經雙方在議會上討論、辯論，鑑定逐項作出判斷（手寫部份）內容如下列：…改善前二位包商施工錯誤所耗工期：『給1/2計14天』…早上澆置下午3點即蓋麻布袋澆水，不允許放樣接續工程施工：『均在要徑上28天』…『4樓斜屋頂及牆面未完成養護拆模前、不允許清洗結構：『均在要徑上17天』…106年12月6日起清洗結構至12月15日清洗完成。業主自購1062底漆於12月20日才至現場，等待5天。業主要求日曬七天才能施工，等待至12月25日，施工等待5日：『均在要徑上10天』…春節：『0天，日曆天，不給』…共計要求追加工期：『69天，展延期期（鑑定技師判斷）』…亦即第四次鑑定說明會議上，經雙方當事人充分發言，逐項詳細討論、辯論後，鑑定技師判定前述表內之合理工期展延天數為69天，是以，逾期天數為182天－69天=113天，逾期罰款應為：113天×17,530元/天＝1,980,890元（尚未超出工程總價之15％），即法院來函說明一之4項，合理應展延之工期為69天，另，鑑定技師建議之逾期罰款金額為新台幣1,980,890元。」（見鑑定報告第27至31頁）。即鑑定結果認為改善前包商施工錯誤應給予展延工期14天，另澆水養護停止施工、4樓斜屋頂及牆面養護拆模、清洗結構與等待底漆及日曬均位於要徑作業上，而應分別展延工期28天、17天、10天，總計展延工期之天數為69天（14＋28＋17＋10）。而被告對上開鑑定結果表示無意見，即被告主張原告自106年8月16日起至107年2月13日止共逾期182日，扣除鑑定報告合理展延天數69天後，主張原告逾期天數為113天，故逾期違約金為113天×17,530元＝1,980,890元（見本院卷二第197頁）。原告則對於此項鑑定結果關於改善前包商施工錯誤應給予展延工期為14天有意見，主張：鑑定報告第30頁就此項僅簡略書寫「給1/2計14日」，未附具理由說明為何要刪減半數工期，難認可採，此項應展期28天，又逾期完工之起算日應自約定完工日即106年12月4日之次日起算等語（見本院卷二第180至181頁）。經查：
1.系爭工程之業主即被告前於106年3月21日曾邀集前包商與原告釐清並協議一樓樓地板重新施作及金額分擔事宜，並由被告製作原證4之協議內容，此為被告所是認（見本院卷二第198至199頁），且有原證4之協議書面影本附卷可稽（見本院卷一第65頁），可證於106年3月21日以前，確有因被告之前包商施作一樓樓地板錯誤之緣故，致原告尚無從施作系爭工程；106年3月21日以後，則依上開鑑定結果，認為改善前包商施工錯誤應給予展延工期14天。因此，自兩造約定開工日即106年3月10日起至106年3月21日止共12日不應依計入工期，再加上原告為改善前包商施工錯誤應展延工期14天，合計應給予之工期為26日（12日＋14日＝26日）。
2.被告雖謂依系爭合約第23條第6項約定，足見兩造已合意將「前包商一樓樓地板施工錯誤及改善部分」列入系爭合約之工程範圍，原告於系爭工程之工期排定時已一併列入評估可包括於270個日曆天一併完成，原告自不得援引系爭合約第6條第4項約定據以主張展延工期等語。然查，系爭合約第23條「保固期限及保固保證」第1、6項約定：「本合約工程項目自總完工驗收後、甲方正式交接之日起保固三年，…本合約書簽立前，甲方委請第三人已施作之工程項目進度及範圍部分（包括但不限於：地基、地樑、一樓樓地板等基礎工程），乙方業於進場前詳為自主查驗確認無誤，如有任何損壞並已完成修繕或復原，並願於本合約簽立後一併依本條約定負擔保固責任。」是上開約定乃關於系爭工程全部完工驗收後之保固期間與保固範圍之約定，並非關於原告承攬系爭工程範圍、完工期限之約定，且上開條項內容亦無任何被告之前包商就一樓樓地板施工錯誤及改善部分，亦屬於原告承攬系爭工程範圍，原告應無條件於系爭工程約定之270天日曆天之工程期間內為改善施作之約定。是被告上開所辯，洵屬無據。
3.末查，本件本院係囑託新北市市土木鑑定公會鑑定「系爭工程如有變更、追加減之情形，並請鑑定總工期合計合理應展延或縮短之工期為何？」（見本院卷二第65頁），並未囑託鑑定原告逾期天數起訖日以及被告依約得請求之逾期違約金額為何。是鑑定機關關於此部分自行判定以：原告逾期天數為182天，即自106年8月15日翌日起至107年2月13日第6期完成時止，並判定原告逾期天數182天扣除合理工程展延天數69天後，為113天，故逾期罰款應為113天×17,530元＝1,980,890元（見鑑定報告第28、31頁），除已溢出本院囑託鑑定範圍，且與系爭合約之約定不符，業如前述，是此部分鑑定意見，即無可採憑。
4.職是，原告就系爭工程合理得展延工期之天數應為81天（26天＋28天＋17天＋10天＝81天）。而自系爭合約第5條第2項約定之完工期限翌日即106年12月5日起，至107年2月21日系爭合約經被告終止而消滅之日止，共計79日，低於原告得展延之天數81天，是被告即無從依系爭合約第21條第1、2項約定請求原告給付逾期違約金。又系爭合約於107年2月21日經被告終止，而使該合約因此自終止之時起向將來消滅，則原告自系爭合約消滅後，即已無繼續施作系爭工程之義務，自亦無所謂自107年2月21日以後，被告得繼續向原告主張請求逾期違約金至原告實際完成全部系爭工程之日可言，併此敘明。從而，被告主張原告依系爭合約第21條第1、2項，應給付其逾期113天之違約金1,980,890元，其得與原告本件可請求之工程款為抵銷之抗辯，即為無理由。
四、綜上所述，原告依兩造間系爭合約之承攬契約關係，請求被告給付工程款741,291元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年4月12日起（見本院卷一第135頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其此部分假執行之聲請亦失去依據，應併駁回。
伍、反訴部分之爭點及本院之判斷：
一、反訴原告主張；反訴被告就系爭工程逾期完工天數為113天，是其依系爭合約第21條約定得向反訴被告請求工程逾期違約金1,980,890元，經與反訴被告剩餘工程款341,291元抵銷後，反訴原告尚得向反訴被告請求1,639,599元等語。反訴被告則否認反訴原告得向其請求逾期違約金，並以前開情詞為辯。
二、而查，系爭工程合理應展延工期之天數為81天，高於反訴原告逾期之79天，是反訴原告無從依系爭合約第21條第1、2項約定請求反訴被告給付逾期違約金，已經認定如前。因此，反訴原告依系爭合約第21條約定，聲明請求反訴被告應給付1,639,599元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；反訴原告假執行之聲請亦失去依據，應併駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 10 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 10 日
書記官 張珮琪