臺灣新北地方法院民事判決 107年度建字第43號原 告 交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人 陳營富訴訟代理人 陳瑋博律師被 告 巨力水電工程有限公司法定代理人 蔡明諺訴訟代理人 詹順發律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，經本院於民國107 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
㈠、兩造於民國104 年10月15日就「景美段轄內消防、火警及相關設備改善及新建工程」（下稱系爭工程）簽立工程契約（下稱系爭契約），約定工程總價為新臺幣（下同）9,600 萬元。被告前雖依交通部公路總局第一區養護工程處工程採購投標須知第38條規定：「履約保證金金額：契約金額之一定比率：10% 。」即應繳納之系爭工程履約保證金960 萬元，以由華南產物保險股份有限公司（下稱華南產物公司）於10
4 年10月7 日所出具保險金額為960 萬元之工程履約保證保險單（下稱系爭履約保證保險單），作為履約保證。
㈡、惟依系爭契約第14條第10項：「廠商未依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由，致有無法於保證書保險單或信用狀有效期內完成履約之虞，或機關無法於保證書、保險單或信用狀有效期內完成驗收者，該保證書、保單或信用狀之有效期應按遲延期間延長之。廠商未依機關之通知予以延長者，機關將於有效期屆滿前就該保證書、保險單或信用狀之金額請求給付並暫予保管。其所生費用由廠商負擔。其須返還而有費用或匯率損失者，亦同」可知如有可歸責於廠商之事由致無法於保證書有效期內完成履約之廠商即有延長保證書有效期間之義務；且由系爭契約第14條第1 項第2 款約定：
「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分明段或部分驗收情形者，得按比例分次發還」足悉繳交履約保證金之目的係為擔保廠商確實依約履行契約至驗收合格且無待解決事項為止，又依系爭契約第14條第3 項：「廠商所繳納之履約保證金及其孽息得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…8.未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。9.其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」、第21條第1 項：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：1.有採購法第50條第2 項前段規定之情形者…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。6.偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。…8.無正當理由而不履行契約者。…
11. 廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者…。」是原告倘認被告有系爭契約第21條第1 項各款之違約情事，或認被告已喪失履行合約之能力時，即可終止契約，並依系爭契約第14條第3 項約定，不發還履約保證金。查被告得標系爭工程後，於104 年11月18日開工，原訂應於105 年8 月13日竣工，工期270 日曆天，因尼伯特颱風及第1 次變更設計經分別展延工期1 日及11日，合計12日，原應於105 年8 月25日竣工，惟被告之工程進度落後，截至原訂應竣工日即105 年8月25日時，施工進度仍落後達12.6% 、截至原告終止契約前即106 年4 月30日，施工進度仍落後達6.59% ；且被告經原告發現有變造送審資料之情形；又被告有「施工圖、竣工圖及竣工結算書製作」等應依限提出文件，經原告退回修正或催辦，即未再予提送改善之缺失。因系爭工程截至原告發函終止前已逾期將達9 個月，原告爰依系爭契約第21條第1 項第5 款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、系爭契約第21條第1 項第6 款「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者」、第21條第1 項第11款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」而於106 年5 月24日發函向被告終止系爭契約。
㈢、按「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。」系爭契約第21條第4 項前段約定。系爭契約既約定在「可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約」時，履約保證金全部不予發還，意即為由被告負擔保責任之事由發生，此時履約保證金全額均充作應負擔保責任之賠償金額而不予發還。系爭契約係因可歸責於被告之事由經原告合法終止，被告已無繼續履行契約之可能，且依系爭契約第14條第3 項第4 款約定不予發還全部履約保證金，是本件履約保證金發還之停止條件應「確定不成就」而不予發還。又參諸政府採購法第66條第1 項規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」依系爭契約第14條第3 項第2 款約定，則載明廠商違反採購法第65條規定轉包者，不予發還全部保證金，足見「沒收」與「不予發還」係屬同義。此亦足徵履約保證金在此情形下兼具有被告違約不履行或不依約履行時之違約金效用。另比對系爭契約第14條第3 項第1 、3 、5 、6 、7 、8 、9 款各款約定履約保證金抵充原告之損失或損害之賠償金額，同項第4 款則約定全部履約保證金不予發還，是該款沒收之履約保證金應係具有懲罰性違約金之性質。
㈣、又業主依約得沒收履約保證金時，於廠商以現金等實際繳納保證金者，機關得沒收不予發還；如係以銀行出具之保證書或保險公司出具保險單代之者，則機關得請求繳納應繳之保證金。
１、按系爭契約第18條第7 項：「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」次按機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商必須繳納押標金，得標廠商必須繳納保證金或提供或併提供提他擔保。押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兒之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之，政府採購法第30條定有明文。準此，履約保證金應由廠商於訂約時以現金或等同現金之有價證券為給付，惟顧及承攬人於訂約時有無法提出鉅款繳納之困難，而得以前該規定金融機構或保險公司出具之書面連帶保證或「連帶保證保險單」為之。惟被告所提出之系爭履約保證保險單並非依約應提出之連帶保證保險單，應認被告依約應繳交之工程履約保證金尚未履行，原告自得依政府採購法第30條、民法第199 條規定，請求被告依系爭契約約定補正應繳納之履約保證金960 萬元。
２、被告所應繳交之履約保證金係由華南產物公司出具系爭履約保證保險單為之，而系爭履約保證保險單全名為「華南產物工程履約保證保險單」其左下角註記「本保險單所記載事項係為構成保險契約之一部分」，且內容係於96年8 月31日依行政院金融監督管理委員會95年9 月1 日金管保二字第09502522257 號令修正；又系爭履約保證保險單亦經編定保單號碼並記載被告為「要保人」、原告為「被保險人」、「保險金額」為960 萬元、「保險期間」依照「保險單條款」第3條規定辦理，並收取「保險費」115,200 元，且保險單條款第1 、3 、4 、9 、11條均以「本保險契約」或「本保險單」文字出現觀之，系爭履約保證保險單為保險法所定「保證保險」之保險商品，惟並非政府採購法第30條所規定之「連帶保證保險單」且原告雖得逕向華南產物公司請求給付，然在華南產物公司依系爭履約保證保險單所附保險契約約定給付保證金之前，依系爭契約第18條第7 項規定，被告所應繳納系爭工程之履約保證金義務尚難認已因華南產物公司出具系爭保證保險單而消滅。
３、參以業主收取履約保證金，其目的在確保契約之履行，並在發生業主認為承攬人應賠償之情事時，業主可逕行自履約保證金取償，無庸另訴爭執是否確已具備應賠償之事由及具體賠償數額，無須經歷強制執行程序，更不必承擔承攬人屆時已無資力之風險。是工程契約雙方合意允以履約保證保險單取代履約保證金之現金提出，係以業主確保履約之需求為優先考量下，兼顧於減輕承攬人之資金壓力，而允許承攬人以支付少量保險費，換取資力無虞之第三人提供保險之方式，取代立即提出大筆現金，長期無法動用，甚至須蒙受利息損失之不利益。是在前開情形，如業主得沒收履約保證金時，應依前述履約保證金之核心目的，依其情形，允許業主選擇向保險人請求給付（例如：廠商已無資力或無待領工程款可資扣抵等），或請求廠商依契約約定補繳，或逕自工程款中扣除該履約保證金之數額。基此，原告即非不得選擇請求被告依系爭契約約定補正繳納系爭工程應繳納之履約保證金960萬元。
㈤、綜上所陳，系爭工程係因可歸責於被告，經原告於106 年5月24日發函終止，依前揭系爭契約規定，系爭工程之履約保證金應不予發還被告；而被告係以華南產物公司所出具之系爭履約保證保險單方式繳交系爭工程之履約保證金，然系爭履約保證保險單並不合於系爭契約約定之內容，屬被告尚未繳交系爭工程之履約保證金。
㈥、併聲明：
１、被告應給付原告960 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、原告主張施工進度仍落後、變造應依限提出文件，經原告退回修正或催辦，即未再予提送改善等為由終止契約，惟原告以上開事由終止契約，根本不合法，因被告並無該等事由。
１、所謂進度落後6.59 %，並非可歸責於廠商者，因被告早於10
5 年3 月11日經原告准予備查PVC 管、5 月6 日備查電線電纜、5 月26日備查鋁製電纜托架、6 月23日備查噴流風機。
其後，經原告指示須再對上述備查工程事項變更設計，被告只能等待原告之設計、監造單位（即原告債之使用人，下同）變更關於鋁錦托架、風機、X PLE 電纜線、PVC 管等設計。故定作人（原告）應配合之協力義務未完成，影響被告工作之進度，自不可歸責於被告。
２、被告沒有「變造送審資料」，因原告函文自承：「45KW風機無法達到原設計之要求（推力正反向1500N 以上）」、「設計監造單位於105 年12月1 日會議中確認45KW風機無法達到原設計之要求在後，雖設計文件確實有誤」可知，風機之原設計及契約規範，完全錯誤，則契約及原設計要求被告據之施作，並給付「45KW，推力正反向1500N 以上」規格之風機，是自始客觀不能，依民法第246 條第1 項規定，該約定無效，並依民法第225 條1 項規定，被告免給付義務。
３、承上，因此被告提出符合「推力正反向1500N 以上」之45KW風機，正是修正設計錯誤的必要之舉，其是為了符合契約之目的，為依債之本旨給付，符合誠信原則履約之舉，自無可歸責之因，且依設原告及其設計、監造單位均已核章同意備查之材料送審書。準此何來原告所指「擅自修改契約規格，故有變造契約契約或履約相關文件之行為」？可知，該風機問題，是因設計錯誤，自非可歸責於被告。故被告訂購並施作55KW風機，符合契約規範所要求「推力正反向1500N 以上」之意旨且相關材料送審，亦經原告及其監造單位核定，被告根本無需變造設計錯誤之風機資料送審。
４、被告並無「逾9 個月未提送經退回之施工圖、竣工圖、竣工結算書」等：
⑴、被告應提送之工程材料時程表即被證4 ，其中A . 項次1 至
項次9 之材料送審，是屬有時程管制者，被告在接到監造單位退回修正後，均於10日內提送修正版本；B . 項次4 至項次6 之材料送審，雖歷經6 次方核定，但其與設計錯誤及材料是屬指定使用特殊規格有關，自非可歸責於被告。
⑵、50% 竣工圖原告已核定，惟原設計單位之圖說是在變更設計
前所作，且位置、數量、規格發生錯誤，而違反原告委託設計監造之契約目的，更不符兩造契約之預定施作目的。故被告依符合現場狀況及正確位置、數量、規格，以及變更設計之意旨等製作施工圖並施工，然後製作竣工圖，自無違反契約及其預訂目的，況原設計之錯誤圖說，經變更設計後已證明原設計圖說是錯的，自不得為施工之依據。
㈡、原告雖主張終止契約，但其所依據終止契約之事由不存在，而終止不合法，但可視為原告是依民法第511 條終止契約，原告應對被告負損害賠償責任。參系爭契約第14條第2 項前段：「因不可歸責於廠商之事由，至全部終止或解除契約，或暫停履約逾6 個月者，履約保證金應提前發還」故原告不但不能請求保證金之給付，反而應退回保證金，原告自無本件請求權。另契約既經終止，則原告亦無權請求所謂「履約保證金」。
㈢、原告既已接受系爭履約保證保險單，並分別展延至107 年1月4 日零時止，而原告終止契約是在106 年5 月24日發文，在系爭保證保險單之保證期間，依該保險單第1 條：「承攬人（即被告，下同）於保險期間內，不履行本保險單所載之工程契約，致被保險人（即原告，下同）受有損失，而承攬人依工程契約之規定應負賠償責任時，本公司依本保險單之約定對被保險人負賠償之責。」、第5 條：「被保險人於承攬人不履行工程契約時，應立即以書面通知本公司。」、第
6 條：「本公司於接獲前條通知後，得選擇下列任一方式，對被保險人負賠償之責：一、由本公司代洽符合原投標資格並經被保險人同意之廠商依照原工程契約完成該工程。二、被保險人依照原工程契約發包方式及契約條件而就未完成部分重新發包。本公司按重新發包之總金額超過原工程契約總金額扣除實際已付承攬人工程費之差額，對被保顯人負賠償之責。承攬人不履行工程契約所受損失，包括利息、登記、運費、違約金、訂約費、稅捐、訴訟費及重新招標費用，本公司亦負賠償責任。本公司對於前兩項之賠償責任合計以不超過本保險單所載保險金額為限。」、第7 條：「被保險人知悉承攬人不履行工程契約時，應於60日（如依系爭契約約定交付仲裁者，於裁定後30日）或經本公司書面同意之期間內檢具下列資料，向本公司請求賠償，並隨時接受本公司指派人員之勘查：一、賠償申請書。二、損失金額估算書。三、其他有關資料及文書證件。本公司應於損失金額確定後15日內給付賠償金。」可知，保險人華南產物公司所負之責任額最高額960 萬元，形同連帶責任。原告應依系爭履約保證保險單第5 、7 條等方式，於期限內檢具單據申請賠償。故有關工程履約保證金或「工程履約保證保險單」之問題，已因原告選擇接受後者（即系爭履約保證保險單）而確定。原告無權要求被告補交工程履約保證金960 萬元。
㈣、原告已接受系爭履約保證保險單，原告有權可依該保險單向華南產物公司請求，且該保單具有無因性、獨立性，惟原告已自認其尚未向華南產物公司請求，則原告不行使權利，是可歸責於原告之原因，原告自無權向被告請求給付保證金96
0 萬元。至原告行使他標案工程而被拒，據原告所稱是因請求逾期違約金，不在承保範圍之故，其顯不能類比本案，蓋假使原告所言屬實（假定抗辯），系爭履約保證保險單亦與之規定不同，系爭履約保證保險單第6 條第3 項已明確「違約金」亦在賠償範圍。姑不論原告未舉證另案保單是否雷同於系爭履約保證保險單，即使雷同，則依系爭履約保證保險單第6 條第3 項約定，保險人豈有拒賠之餘地？故原告拒不向保險人請求賠償，竟請求被告支付保證金，自無理由。
㈤、至原告援引系爭契約第21條第4 項、第14條第1 項第2 款及第3 項第4 款、第18條第7 項，及政府採購法第66條第1 項、第65條、第30條等，均非可引為被告補繳保證金960 萬元之依據，因其均非「補繳保證金960 萬元」請求權之私法規定或約定，且政府採購法第30條，是對機關招標之行政規定，並非私法上請求權之規定。至於民法第199 條，須搭配系爭造契約以觀，才有「基於債之關係，得向債務人請求給付」之問題，而系爭契約並無賦予原告在接受工程履約保險單後，可以其「不符合規定」為由，而可另行請求保證金之約定。本件也無系爭契約第18條第7 項之適用，因「工程履約保證金」及「工程履約保證保險單」，本即為選擇之債的問題，原告既然選擇並接受系爭「工程履約保證保險單」，其保額960 萬元與保證金數額一致，形同保險公司負連帶責任，已如前述，則該選擇權即已因原告行使而特定之，雙方自應以之據。故原告自無權要求給付現金保證金960 萬元，特別是在原告終止契約後，況系爭履約保證保險單並無原告所稱「減少或免除被告依契約應履行之責任」的問題，因該「保證保險單」所負責任亦為960 萬元，何來減少或免除被告契約履行之責？
㈥、無論原告主張系爭履約保證保險單與其所稱之連帶保證保險單之內容不同，但原告既已接受系爭履約保證保險單，即表示雙方已同意以該保險單代替其所稱之連帶保證保險單，則依民法第319 條規定，被告給付履約保證金之債務已消滅；況原告所稱之連帶保證保險單內容，就保險責任範圍而言，系爭履約保證保險單顯然更有利於原告，且系爭履約保證保險單第10條約定放棄先訴抗辯權，足證性質上亦為連帶保證責任。而工程履約保證金，在實務上認為係附有停止條件之信託讓與擔保，且系爭契約並無將「保證金」、「工程履約保證金」約定成「懲罰性違約金」。
㈦、縱使原告有本件之請求權（假定抗辯），基於第一次變更設計後總工程款為108,797,955 元，而被告已施作完成93.41% ，可得工程款101,628,169 元（即總工程款108,797,955元×完成度93.41%），但到目前為止，原告只付工程款60,250,244元，則被告對原告尚有41,377,925元之債權（即上開被告可得工程款101,628,169 元- 原告已付工程款60,250,244元），茲對原告之本案請求主張抵銷。
㈧、併聲明：
１、告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、被告承攬原告所發包之系爭工程，兩造並於104 年10月15日簽立系爭契約，約定工程總價9,600 萬元；被告就依約應繳納工程履約保證金960 萬元部分，係以提出華南產物公司所出具保險金額960 萬元之系爭履約保證保險單為之；且系爭履約保證保險單，原保險期間104 年10月6 日起至105 年10月6 日止、105 年10月6 日改為自105 年10月6 日起延長至
106 年4 月6 日0 時止、106 年4 月6 日改為自106 年4 月
6 日起延長至106 年10月6 日0 時止、106 年10月6 日改為自106 年10月6 日起延長至107 年1 月4 日0 時止等情，為兩造所不爭執（見本院卷第182 至183 、184 至185 頁），並有系爭契約及系爭履約保證保險單（見本院卷第27至104頁）為證，是上開事實，洵堪採認屬實。
㈡、原告主張被告所提出之系爭履約保證保險單並不合於系爭契約約定，即被告尚未繳交系爭契約所約定之履約保證金，原告依政府採購法第30條、民法第199 條規定及系爭契約第14條第8 項、第18條第7 項之約定、系爭契約附件招標須知第38條約定，請求被告繳納系爭契約所應繳納之履約保證金96
0 萬元等語，為被告否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：被告所提出之系爭履約保證保險單是否合於系爭契約所約定之履約保證金？原告依前開規定及約定，請求被告給付履約保證金960 萬元，是否有理由？被告為抵銷之抗辯，是否可採及所得抵銷之金額若干？茲分別論述如下。
㈢、被告所提出之系爭履約保證保險單是否合於系爭契約所約定之履約保證金？
１、工程實務上，定作人為促使承攬人能履行契約，多要求承攬人提出履約保證金以為擔保，履約保證金係於訂約時即應給付，惟為顧及得標廠商（承攬人）於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，乃肯認得以經定作人認可之金融機構出具保證書或保險公司之連帶保證保險單以代替現金給付。故履約保證金保證書或履約連帶保證保險單之主要義務在付款而非履約，性質上為承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，因保證銀行或保險公司出具保證書或保險單，即使承攬人毋庸繳納依工程合約所應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書之保證銀行或保險單之保險公司承擔，是該保證書或保險單實屬付款之承諾，為現金之替代，具有利益第三人（即定作人）之性質，定作人得依此保證書或保險單逕向保證銀行請求給付，有其獨立性與無因性。又保證銀行出具保證書或保險公司出具之保險單，係擔保履約保證金之交付為目的，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證具備從屬性及補充性迥異。申言之，履約保證為定作人與保證銀行或保險公司間之契約關係，要與承攬人及定作人間之承攬契約，或承攬人及保證銀行或保險公司間契約關係均各自獨立。履約保證之法律關係全依保證銀行出具之保證文件或保險公司出具之保險單內容獨立認定，定作人只須證明損失發生原因確係因保證書或保險單約定之事項發生，即可逕就履約保證金取償，無須證明所受損失數額，保證銀行或保險公司 即應依約給付。至定作人實際損失金額若干，乃其與承攬人間之關係，要非保證銀行或保險公司所得主張或援引抗辯。
２、依系爭契約有關履約保證金之種類，雖採購投標須知第38條規定：履約保證金金額為契約金額之一定比率：10% ，且廠商如以銀行之書面連帶保證或開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納履約保證金者，機關得視該銀行之債信、過去履約連帶保證之紀錄等，經機關審核後始予接受；廠商以押標金換為履約保證金時，亦同等語（見本院卷第78頁），是得標廠商即被告就履約保證金960 萬元（計算式：9,600 萬元×10%=960 萬元）以現金或銀行出具書面之連帶保證或開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀提出繳納者，經機關審核後予以接收亦可；又系爭契約第14條有關履約保證金、保固保證金及差額保證金之約定，其中㈧項約定：「保證金以定期存款單、連帶保證書、連帶保證保險單或擔保信用狀繳納者，其繳納文件之格式依採購法之主管機關關於『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』所訂定者為準。」、㈨項約定：「保證金之發還，依下列原則處理：…⒋以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納者，發還開狀銀行、通知銀行或保兌銀行。但銀行不要求發還或已屆期失效者，得免發還。⒌以銀行之書面連帶保證或保險公司之連帶保證保險單繳納者，發還連帶保證之銀行或保險公司或繳納之廠商。但銀行或保險公司不要求發還或已屆期失效者，得免發還。」（見本院卷第55至56頁），是被告除以現金或或銀行出具書面之連帶保證或開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀外，亦得以出具保險公司之連帶保證保險單繳納之。
３、觀諸系爭履約保證保險單之內容（見本院卷第92至93頁），華南產物公司因被告承攬系爭工程，與要保人即被告訂立工程履約保證保險契約，並以原告為被保險人，保險金額為96
0 萬元，及第1 條承保範圍：「承攬人（即被告，下同）於保險期間內，不履行本保險單所載之工程契約（即系爭工程，下稱工程契約），致被保險人（即原告，下同）受有損失，而承攬人依工程契約之規定應負賠償責任時，本公司（即華南產物公司，下同）依保險單之約定對被保險人負賠償之責。」、第5 條發生不履行工程契約情事之通知：「被保險人於承攬人履行工程契約時，應立即以書面通知本公司。」、第6 條賠償方式：「本公司於接獲前條通知後，得選擇下列任一方式，對被保險人負賠償之責：一、由本公司代洽符合原投標資格並經被保險人同意之廠商依照原工程契約完成該工程。二、由被保險人依照原工程契約發包方式及契約條件而就未完成部分重新發包，本公司按重新發包之總金額超過承攬人不履行工程契約致所受損失，包括利息、登記、運費、違約金、訂約費、稅捐、訴訟費及重新招標費用，本公司亦負賠償責任。本公司對於前兩項之賠償責任合計以不超過本保險單所載保險金額為限。」、第7 條賠償之請求：「被保險人於知悉承攬人不履行工程契約時，應於60日（如系依工程契約規定交付仲裁者，於裁定後30日）或經本公司書面同意之期間內檢具下列資料，向本公司請求賠償，並隨時接受本公司指派人員之勘查：一、賠償申請書。二、損失金額估算書。三、其他有關資料及文書證件。四、本公司應於損失金額確定後15日內給付賠償金。」、第10條放棄先行就承攬人財產為強制執行之主張：「本公司不得以被保險人未就承攬人財產強制執行尚無結果為由，拒絕履行對被保險人之賠償責任。」等語，經核與工程實務上，定作人為促使承攬人能履行契約，多要求承攬人提出履約保證金以為擔保，履約保證金係於訂約時即應給付，惟為顧及得標廠商（承攬人）於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，乃肯認得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付。故履約保證金保證書之主要義務在付款而非履約，性質上為承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，因保證銀行出具保證書或保險公司出具履約保證保險單，即使承攬人毋庸繳納依工程合約所應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書之保證銀行或保險單之保險公司承擔，是該保證書或保險單實屬付款之承諾，為現金之替代，具有利益第三人（即定作人）之性質，定作人得依此保證書逕向保證銀行或保險公司請求給付，有其獨立性與無因性之性質相符。
４、至原告主張系爭契約附件之履約保證金連帶保證保險單條款及格式不合等語，並提出上開附件（見本院卷第225 、227頁）為憑，然系爭履約保證保險單雖未載明「連帶」保證之字句，但按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」，民法第第73
9 條定有明文。又，「數人負同一債務，『明示』對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務」民法第272 條第1項規定甚明。「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。
故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746 條所揭之情形，亦不得主張同法第745 條關於檢索抗辯之權利」（最高法院45年台上字第1426號判例可資參照）。參酌系爭契約附件之履約保證金連帶保證保險單條款第1 條承保範圍：「得標人於保險期間內，不履行本保險單所載之採購契約，其履約保證金係以本保險單為之者，被保險人認定受有損失依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形時，本公司依保險單之約定對被保險人負給付保險金額之責。」、第5 條給付之請求：「於保險期間內，被保險人有依採購契約規定不發還得標人履約保證金之情形時，被保險人應立即以書面通知本公司，載明依採購契約規定不發還履約保證金之情形，並檢具給付請求書向本公司請求給付。本公司應於取到請求給付通知15日內給付。」、第7 條放棄先行就得標人財產強制執行之主張：「本公司不得以被保險人未就得標人財產強制執行為由，拒絕履行被保險人之給付責任。」等語（本院卷第225 頁），核與系爭履約保證保險單之前開約定，除文字用語稍有不一及請求保險公司賠償或給付保險金之方式不同外，承保範圍、不保事項、保險期間、契約變更、協助追償及放棄先訴抗辯權等約定事項並無二致，且系爭履約保證保險單第6 條第2 項約定承攬人即被告不履行系爭契約致所受之損害，包括違約金等項在內，保險公司亦負賠償責任，況系爭履約保證保險單歷經前開數次延長保險期間，既經原告審核後予以收受，則原告事後徒以系爭履約保證保險單未與系爭契約上開附件之格式及內容一致而主張被告未履行給付履約保證金責任云云，礙難採認。至系爭契約第18條㈦約定：「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」但被告既已提出系爭履約保證保險單做為履約保證金提出之替代，並經原告審核後予以收受，且系爭履約保證保險單核其性質係屬連帶保證責任，自不因保險單未載明「連帶」二字而據以否認，因此，原告以系爭契約第18條㈦上開約定而主張被告不因此免除給付履約保證金之責任云云，委無足採。
㈣、原告依前開規定及約定，請求被告給付履約保證金960 萬元，是否有理由？被告為抵銷之抗辯，是否可採及所得抵銷之金額若干？
１、原告主張依政府採購法第30條規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金，而保證金得以保險公司之連帶保證保險單為之云云。然上開政府採購法，係作為政府機關辦理採購業務時，應行注意之事項，亦即政府機關辦理採購業務時，應檢視履約保證金保證保險單是否為連帶保證保險單，如非屬連帶保證性質之保單，承辦單位應予以拒絕，而重新要求承包廠商投保連帶保證保險單，核其性質並非私法上請求權之基礎，原告據上開規定請求被告給付履約保證金云云，即屬無據。
２、按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。民法第199條第1 項定有明文。而系爭契約第14條第8 項及系爭契約附件招標須知第38條約定，係被告應繳交履約保證金960 萬元予原告，且該筆履約保證金之履行方式除以現金外，亦得以定期存款單、連帶保證書、連帶保證保險單或擔保信用狀或開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納為之，本件被告以繳納系爭履約保證保險單為之，且系爭履約保證保險單之內容，性質上合於連帶保證，已如前述，則被告依系爭契約約定應交付履約保證金960 萬元，既以繳納系爭履約保證保險單方式為之，於法並無違誤，因此，原告主張依系爭契約之上開約定請求被告補繳履約保證金960 萬元云云，顯屬無據。
至系爭契約終止與否、被告是否違約、原告得否沒收履約保證金、原告尚未給付之工程款若干及被告得否為抵銷之抗辯等節，即與本件原告請求無涉，自無庸再予審酌論述，併此敘明。
四、綜上所述，原告主張被告所提出之系爭履約保證保險單未合於系爭契約之約定，係未提出履約保證金，並依政府採購法第30條、民法第199 條規定及系爭契約第14條第8 項、第18條第7 項之約定、系爭契約附件招標須知第38條約定，請求被告繳納系爭工程所應繳納之履約保證金960 萬元云云，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 7 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書記官 沈柏樺