臺灣新北地方法院民事判決 107年度建字第80號原 告即反訴被告 台灣自來水股份有限公司北區工程處法定代理人 練鐵曈訴訟代理人 呂嘉坤律師被 告即反訴原告 永磐營造工程有限公司法定代理人 李連振訴訟代理人 陳源文
黃郁叡律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，於民國109年2月5日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟零肆拾柒萬參仟柒佰柒拾伍元，及自民國一百零七年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰伍拾萬元或等值之合作金庫商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟零肆拾柒萬參仟柒佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件原告之法定代理人已由林金玉變更為練鐵曈，有台灣自來水股份有限公司民國108年4月23日令可按，茲據練鐵曈具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第631、633頁），經核尚無不合，應予准許。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款亦有明定。原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）3784萬5785元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；嗣於訴狀送達後變更聲明如後，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前揭規定，亦應准許。
三、另按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，或非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，亦為民事訴訟法第259條、第260條所明定。被告於本件原告請求返還不當得利等事件審理中，對原告提起反訴，請求原告給付工程款等款項，因反訴之標的與本訴之防禦方法相牽連，符合前開提起反訴之要件，又無不得提起反訴之情況，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告主張：
⒈原告公開招標之「板新大漢溪水源南調桃園計畫—頂山腳
加壓站土建工程（續）」（下稱系爭工程）由被告承攬，兩造訂有工程契約書（下稱系爭契約），於103年4月15日開工、105年11月30日竣工、106年10月16日完成驗收。系爭工程歷經數次變更契約增減項目，及依實際施作數量計價後，結算總價為2億7760萬4481元，依約應再扣除工程罰扣款12萬6000元、有價材料折價費48萬8197元、逾期違約金5552萬0896元，惟結算驗收前被告已領取估驗款2億6322萬7039元，溢領4175萬7651元。茲就前開應扣款項目，說明如下：
⑴工程罰扣款部分：
被告於系爭工程履約期間，曾數次遭原告依約罰款，尚有12萬6000元未繳。
⑵有價材料折價費部分：
系爭工程若有剩餘土方，本屬原告財產，如由被告處理，則應由被告將該土方之價值給付予原告，此即「有價材料折價費」。經核算，系爭工程之剩餘土方折價價值為234萬8325元，被告於估驗階段已扣繳186萬0128元，尚有48萬8197元未繳。
⑶逾期違約金部分：
系爭工程施工期限原為550日曆天，經展延工期53日曆天後，施工期限為603日曆天。自103年4月15日開工日起至105年11月30日竣工日止，再扣除不計工期之58日，系爭工程落後履約期間之逾期日數為300日，按系爭契約第17條第1項、第4項約定之計算，被告應給付逾期違約金5552萬896元。
⒉又被告於完成驗收時，依系爭契約第5條第1項第3款第1目
、第14條第1項約定，尚應繳納保固保證金832萬8134元，然其迄未支付。
⒊另被告固曾支付履約保證金1224萬元，然因被告有將系爭
工程轉包情事，違反系爭契約第9條第14項第5款之約定，依系爭契約第14條第3項第2款約定，原告得予沒收；又原告已以109年1月6日民事綜合辯論意旨狀為沒收履約保證金之通知，是被告所應給付之款項不得以前開履約保證金扣抵。
⒋爰依系爭契約第5條第3項約定及民法第179條規定，請求
被告返還溢領價金4175萬7651元，併依系爭契約第5條第1項第3款第1目、第14條第1項約定，請求被告支付保固保證金832萬8134元。並聲明：
⑴被告應給付原告5008萬5785元，及其中3784萬5785元自
民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止、其餘1224萬元自民事綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息。
⑵願以現金或等值之合作金庫商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告抗辯：
⒈原告前以105年5月9日台水北公四字第10500031660號函通
知被告於105年5月5日終止系爭契約，是縱被告嗣後有實際繼為施工之事實，仍屬兩造間另一法律關係，不屬原契約之履行，原告以原契約即系爭契約所訂內容辦理結算驗收，其結果自非正確。
⒉退步言之，倘認系爭工程應以系爭契約所訂內容辦理結算驗收，原告結算金額亦有短計：
⑴系爭工程清水池體「鋼筋加工及排紮」數量短計580.31
噸，依系爭契約約定單價2萬2521元/噸計算，工程款短計1306萬9162元。
⑵系爭工程配電室之柱牆結構表面粉刷工程（即「1：3水
泥砂漿粉刷（光、底）」），經變更設計後為3702平方公尺，惟原告短計2258平方公尺，依系爭契約約定單價271元/平方公尺計算，工程款短計61萬1918元。
⑶系爭工程配電室結構體完成拆除後，後續進行室內裝修
工作，須另搭設工作台（即框式施工鷹架）施工，經檢算為6290平方公尺，惟原告漏算4070平方公尺，依系爭契約約定單價343元/平方公尺計算，工程款短計139萬6010元。
⑷系爭工程○○○區○○道路，惟被告受通知時已施作完
成東側道路碎石級配183.46立方公尺，依系爭契約約定單價11元/立方公尺計算，原告應給付16萬1995元。
⒊再者，依系爭契約第4條第1項第3款約定，工程估價單內
所列承商管理及工程保險補助費、利潤及什費、品管費、營業稅等（下合稱承商管理等費用）以「一式」列計者，應依其所佔比率隨工程結算金額調整計價；又依原告所提結算詳細表中所列承商管理等費用，占系爭工程結算金額3億149萬3025元之14.5259％。原告就系爭工程既短計前開1523萬9085元，自應就短計部分加付承商管理等費用共計221萬3614元。
⒋又原告○○○區○○○○○道路部分減做時，被告已購入
、進場之預鑄水溝蓋合計54萬4576元，且無法辦理退貨，是原告應給付被告54萬4576元。
⒌就原告主張應扣除之款項，爭執如下：
⑴工程罰扣款部分：
原告固曾通知被告繳納工程罰款，惟當時被告為施工順利始擱置爭議，但否認有扣罰款之事實。
⑵有價材料折價費部分：
系爭工程所挖出之剩餘土方，其中土質代碼B4為黏土質土壤，屬棄土，非有價材料，故系爭工程之有價材料（即土質代碼B2-1）僅3萬5277立方公尺，以單價50元/立方公尺計算，被告僅應繳納有價材料折價費176萬3850元。又被告前已繳納有價材料折價費186萬0128元，顯已繳足。
⑶逾期違約金部分：
系爭工程預定竣工日應為105年9月5日、實際竣工日應為105年6月17日，被告並未逾期；縱有逾期，因系爭工程於107年2月6日始舉行通水典禮，亦不影響最終啟用，對原告未造成損害，是違約金過高，應予酌減。
⒍關於系爭工程保固保證金部分，依系爭工程之「工程採購
投標須知」，其中就優良廠商給予獎勵優惠，即保固保證金額減收50％，是系爭工程之保固保證金應依分項工程結算總價之1.5％計算，而非依3％計算。
⒎聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告即被告（下稱被告）主張：
⒈反訴被告即原告（下稱原告）自行結算系爭工程總價為2
億7760萬4481元，被告僅領得2億6322萬7039元，本不足1437萬7442元；又如前所述，原告短計工程款計1523萬9085元（即池體鋼筋加工及排紮短計1306萬9162元、配電室粉刷工程短計61萬1918元、框式鷹架短計139萬6010元、東側道路碎石級配短計16萬1995元），以及未就短計部分加付承商管理等費用221萬3614元。
⒉又原告○○○區○○○○○道路等工作項目，致被告增加
支出預鑄水溝蓋54萬4576元，依系爭契約第4條第12項約定，原告應負擔該部分之支出。
⒊另系爭工程已正式驗收合格，原告自應依系爭契約所定履約保證金退繳要點，返還履約保證金1224萬元。
⒋此外，被告應繳納之保固保證金應依分項工程結算總價之
1.5％計算，即416萬4067元，被告願自上開請求扣除該部分數額以代保固保證金之繳納。
⒌聲明：
⑴原告應給付被告4045萬0650元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑵願以現金或等值之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告抗辯：
⒈就被告主張短計工程款項目部分：
⑴被告固曾向原告表示「鋼筋加工與排紮」數量有短計情
事，然經原告函請設計單位即黎明工程顧問股份有限公司重新估算及經函文往來後，業已答覆估算結果並據以更正設計數量，是結算數量並無短計。再者，被告於政府採購爭議申訴程序中曾陳明鋼筋用量增加，係工作筋、搭接用鋼筋數量增加，而工作筋、搭接用鋼筋均屬計入「消耗及運費」項目，不應另外計價。有甚者，被告執行系爭工程涉有鋼筋數量偷工減料、製作虛假憑證之情。
⑵「1：3水泥砂漿粉刷（光、底）」契約數量及結算數量
均為3702平方公尺，原告已全額給付。況被告所主張短計面積係指「配電室㈠㈡樑版」處，惟該部分面積亦僅941平方公尺。
⑶「框式施工鷹架」契約數量及結算數項均為2220平方公
尺、單價343元，原告並無短計。又「框式施工鷹架」項目係以面積計算，但觀被告計算式卻以「20×4×6」、「5×4×6」等非面積或平方公尺之算法；且被告亦未說明「框式施工鷹架」增加數量係用於何種「室內裝修工作」，倘係用於「白色水泥漆（一底二度）」工作上，該單價亦已包含「搭架費」。
⑷「碎石級配料鋪設及滾壓」短計部分，被告並未舉證於
原告追減前已施作完畢；況原告追減後，已將該工項列入另一承包商之工作範圍，並由該承包商完成。
⒉就被告主張短計部分應加付承商管理等費用部分：
原告並無短計工程款，故被告不能請求加付承商管理等費用。況且，被告主張加付之計算式有誤，縱認應加付此部分款項，亦應以工程結算明細表所載金額依比例計算之。
⒊預鑄水溝蓋部分：
系爭工程結算時，原告已列計「排水溝預鑄蓋板㈠」124塊、「排水溝預鑄蓋板㈡」63塊。被告主張已先購入「排水溝預鑄蓋板㈠」129塊、「排水溝預鑄蓋板㈡」65塊，僅提出計算表而無其他憑證，不能證明被告確實購入前開數量，況其主張數量亦可能與系爭工程已結算之範圍重複計算。
⒋履約保證金部分：
被告違反系爭契約第9條第14項第5款不得轉包之約定，此經本院刑事庭107年度易字第331號判決認定在案，原告業依系爭契約第14條第3項第2款約定予以沒收。
⒌聲明：反訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第178頁）：㈠原告公開招標之系爭工程，由被告承攬，兩造訂有工程契約書（即系爭契約，見本院卷一第27至76頁）。
㈡被告已向原告領取估驗款2億6322萬7039元（見本院卷一第
13、190頁）。㈢被告於估驗階段已扣繳「有價材料折價費」186萬0128元予原告（見本院卷一第15、194頁）。
㈣被告已繳交履約保證金1224萬元予原告（見本院卷一第21、410頁）。
四、本件經依民事訴訟法271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第179、280頁）：
㈠系爭工程結算，有無短計工程款？
⒈結算詳細表所載「項次〈1〉池體工程6-鋼筋加工及排紮
」數量，有無短計580.31噸？其工程款有無短計1306萬9162元？⒉結算詳細表所載「項次〈2〉房屋及建築23-1:3水泥砂漿
粉刷（光、底）」數量，有無短計配電室㈠㈡樑版部分2258平方公尺？其工程款有無短計61萬1918元？⒊結算詳細表所載「項次〈2〉房屋及建築45-框式施工支撐
架（含工作台及安全網，符合CNS 4750 A2067規定）」數量，有無短計施作1:3水泥砂漿粉刷所需架設支撐架數量4070平方公尺？其工程款有無短計139萬6010元？⒋結算詳細表所載「項次〈4〉道路排水景觀工程（土地改
良物）8-碎石級配料鋪設及滾壓」數量，有無短計東側道路部分183.46立方公尺？其工程款有無短計16萬1995元？㈡原告是否應加計給付被告承商管理等費用計221萬3614元？㈢原告是否須給付被告購入排水溝預鑄蓋板費用54萬4576元？㈣被告施作系爭工程有無逾期？如有，原告得請求被告給付之
逾期違約金若干？是否應予酌減？㈤被告是否應繳納工程罰款12萬6000元？㈥被告是否應繳納有價材料折價費（土方4萬4730立方公尺）
48萬8197元？㈦系爭工程保固保證金若干？依結算總價3％計算抑或1.5％計
算？㈧原告請求被告給付5008萬5785元，有無理由？㈨被告請求原告給付4045萬0650元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被告未舉證證明原告有短計工程款之事實：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，
民事訴訟法第277條第1項定有明文。被告反訴主張原告短計系爭工程實做實算項目包括池體鋼筋580.31噸、配電室粉刷工程2258平方公尺、框式施工鷹架4070平方公尺、東側道路碎石級配183.46立方公尺等事實，為原告所否認，自應由被告就上開有利於己之事實負舉證責任。
⒉就有無短計池體鋼筋580.31噸乙節：
⑴被告固提出其於104年10月26日永字第10410261211號函
附鋼筋數量試算表為證（見本院卷一第199至200頁），惟前引鋼筋數量試算表未列出詳細計算式，且未於設計圖上標示各計算式與圖說如何對應，尚難僅憑鋼筋數量試算表遽為不利於原告之認定。
⑵況系爭契約之單價分析表內有關「鋼筋加工與排紮」部
分，已載明「竹節鋼筋（含耗損及運費）1.06噸/單價1萬8015元」（見本院卷一第267頁），已列入耗損率而計價。而原告於收受被告前開104年10月26日函後，隨即於同年月29日以台水北工四字第10400078790號函回覆將進行審查核算，嗣於105年12月1日以台水北工四字第1050053403號函覆審查核算結果略以：被告所稱短計鋼筋數量屬「工作筋」、為鋼筋材料之耗損，原計價已包含材料、耗材，該部分應不另計價等語（見本院卷一第201、277至278頁）；併參酌被告就系爭工程採購爭議之申訴程序（即行政院公共工程委員會採購申訴審議案件【訴0000000號】）陳稱略以：因地質條件因素而變更工法送審核准，因而「鋼筋搭接」數量增加，原編列「鋼筋耗損率」不足，請求招標機關（即本件原告）依實際施作數量結算、展延工期等語（見該案審議判斷書第5、18頁即本院卷一第287、300頁），亦自承所增加之鋼筋數量屬工作筋、已列入原計價等節，益徵被告施作系爭工程鋼筋數量縱有增加，亦屬鋼筋耗材，依系爭契約約定不另計價。
⑶至被告另陳稱依一般工程慣例及系爭工程均以6％計算
工作筋，所增加鋼筋數量未達6％，故非工作筋等語，然耗損率僅為估算值，難以被告施作增加580.31噸鋼筋未達總數量之6％，即反推該增加數量均屬系爭契約所定實作實算項目。
⒊就有無短計配電室粉刷工程2258平方公尺乙節：
⑴被告固提出其105年6月1日永字第10506011201號函：「
第二次變更設計辦理追加數量及展延僅包含配電室內大小樑部分，本次所提數量不足部分為室內平頂裝修，…，此部分為契約漏列，產生粉刷與油漆項目之數量差異」、未計頂版數量表、拆解第二次變更設計數量表為證（見本院卷一第205、207、525、531頁）。
⑵稽之被告所提計算式、數量表，均未於設計圖上標示及
如何對應圖說，更未提出實際施作狀況以資對照，已難遽採；又被告雖曾於系爭工程驗收結算前即發函向原告表示粉刷油漆項目數量差異情事，然此僅屬被告單方主張，未有其他事證佐實，仍不足證明被告此部分之主張可採。
⒋就有無短計框式施工鷹架4070平方公尺乙節：
⑴被告固提出其105年6月3日永字第10506031201號函：「
本工程之建築物（操作室、配電一、配電二）室內及圍牆外側未編列施工鷹架項目，然依其設計高度須搭設施工鷹架才可施作表面裝修工程，符合工程契約第四條第一項第（二）款規定：『因契約漏列…有增減時，就…予以加減價結算。』所述之情形」、漏計施工鷹架數量表為證（見本院卷一第211、527頁）。
⑵觀諸被告所提漏計數量表內容，雖臚列項目名稱、算式
、單位、數量等，惟均未於設計圖上標示及說明如何對應圖說，亦未提出其實際施作狀況以資參照，難以採信。另被告雖曾於系爭工程驗收結算前即發函向原告主張施工鷹架項目之實做數量多於契約數量情事，然此僅屬被告單方主張，未有其他事證佐實，仍不足證明被告此部分之主張為真。
⒌就有無短計東側道路碎石級配183.46立方公尺乙節：
⑴被告就此節提出未計數量表為證（見本院卷一第215、
529頁），而原告不爭執結算數量僅核算北側道路部分，惟否認被告已完成東側道路碎石級配等語。
⑵本院審酌被告所提未計數量表，僅係其自行計算之結果
，且未提出相關事證佐證其已施作東側道路碎石級配之工項，顯未舉證其主張之事實為真實，其此部分之主張即非可採。
⒍承前所述，被告就短計工程款之舉證，尚不足以使本院達
到確信其有施作以及已施作部分未經原告結算計價事實存在之程度，自應承擔此舉證不足之不利益，難認其主張有所憑據，不應准許。至被告固於本院109年2月5日言詞辯論期日聲請函調黎明工程設計股份有限公司就系爭工程之工程計算總表，稽核原告結算結果是否正確，用以證明其前揭主張為真（見本院卷二第283頁），暫不論工程設計數量與竣工結算數量本屬二事，被告此部分之證據調查與其待證事實尚無關連，實則被告早於107年11月15日即提起反訴，請求原告給付前開短計工程款，本院亦於108年12月4日言詞辯論期日進行爭點整理並命兩造就爭點提出證據方法，而被告復未陳明有何不可歸責事由，致於本院109年2月5日言詞辯論期日始提出前開攻防方法，顯為逾時提出攻擊或防禦方法，有礙本件訴訟之終結，依民事訴訟法第196條第2項之規定，應予駁回。
㈡原告無須加計給付被告承商管理等費用：
被告未能舉證證明系爭工程結算有短計工程款情事，是系爭工程結算金額難認有誤。從而，被告反訴主張依系爭契約第4條第1項第3款約定：「工程估價單內所列承商管理及工程保險補助費、利潤及什費、品管費、營業稅等以『一式』列計者，應依其所佔比率隨工程結算金額調整計價」，請求原告應加計給付被告承商管理等費用乙節，即無所據，不應准許。
㈢被告未舉證因原告減做而增加履約成本即購入排水溝預鑄蓋板：
⒈被告主張因原告減做致其事先購入「排水溝預鑄蓋板㈠」
129塊、「排水溝預鑄蓋板㈡」65塊，共計54萬4576元乙節，固提出結算表、現場照片（見本院卷一第417頁、卷二第263頁），為其論據。
⒉惟查，前引結算表為被告所自行製作之文書，且被告所提
現場照片亦無法辨識置放於工地現場之物品確屬排水溝預鑄蓋板以及數量若干；再考量被告此部分之請求，依其性質尚非不能證明或證明顯有重大困難，被告所為舉證無法使本院達到確信之程度，其此部分之主張自無可採。
㈣被告逾期完成系爭工程，應給付逾期違約金；然違約金過高，應予酌減為1388萬0224元：
⒈原告主張系爭工程於103年4月15日開工、105年11月30日
竣工，歷經961日曆天，而系爭工程施工期限經展延後計為603日曆天，再扣除不計工期之58日，被告逾期完工300日等語，並提出工程結算驗收證明書為憑（見本院卷一第79頁）。
⒉被告抗辯因原告減做系爭○○○區○○道路後續AC鋪設工
項、西側道路後續AC鋪設及排水溝，因東西側道路屬系爭工程之要徑，如原告未為上開工程減做，被告可依系爭契約第7條第2項第1款約定申請展延工期，原告遽為減做，不當減少被告可依約展延之工期，故應以原告發函通知被告減做日即105年9月5日為工期截止日；另被告於105年2月間池體完成後，開始就池體周邊道路進行回填、碎石級配料鋪設、瀝青混凝土面層（AC）鋪築，但因週邊道路不同因素影響，無法全部完成，只能完成不同階段之作業，被告希冀一次完成四側週邊道路至瀝青混凝土面（AC），惟原告不予同意，被告遂將可施作至瀝青混凝土面（AC）之北側道路於105年6月16日鋪築完成，以105年6月16日永字第10506161201號函申報竣工，符合系爭契約第15條第2項第1款之竣工認定等語，並提出原告105年9月5日台水北四所字第1052400315號函、工程爭議建議書、系爭工程總平面圖、前引函文為證（見本院卷一第217、221、223頁）。
⒊關於系爭工程竣工日乙節，原告主張系爭工程於103年4月
15日開工，施工期限原為550日曆天，展延工期53日曆天，不計工期共58日等情，未據被告爭執，堪認施工期限變更為661日曆天（550＋53＋58＝661），準此，系爭工程預定竣工日應為105年2月4日。被告雖以前揭情詞認應以105年9月5日作為預定竣工日，惟縱認東側及西側道路屬施工網圖上之要徑而足以影響工期，然本院審酌施作應展延工期、不施作自應減少工期，殊無於須施作時可主張展延工期，而於嗣後不須施作時可主張已展延日數不應扣除之理，是被告所辯，顯不可採。
⒋另關於系爭工程實際竣工日乙節，原告主張為105年11月30日，而被告抗辯應為105年6月17日。經查：
⑴依系爭契約第15條第2項約定：「驗收程序：㈠廠商應
於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。…」（見本院卷一第59頁）；而被告以105年11月19日永字第1051119204001號函檢附竣工圖初稿向原告申報竣工、原告於105年11月30日收受之等情，有原告105年12月2日台水北工四字第1050053450號函為證（見本院卷一第347頁），堪認系爭工程應以105年11月30日為竣工日。
⑵被告雖以前揭情詞辯稱應以105年6月17日為竣工日云云
，然觀被告105年7月13日永字第10507131201號函載有：「清水池體清潔改善部分目前積極趕辦中」、「門柱洗石子…本公司將待施工面完全乾燥後派員全力趕工」、「本公司必定全力趕工完成剩餘項目」等語（見本院卷一第343頁）；系爭工程105年9月22日施工進度檢討會會議紀錄載有：「（辦理情形）清水池外牆防水部分，永磐公司來函，因地下水位位於池頂下約3-3.5公尺處，且礙於機電工程已將線槽安裝完成，故建議尚未施作部分減做辦理。（本次裁示）永磐公司承諾清水池外牆防水不足部分，預計9/30完成」等語（見本院卷一第511頁）；原告亦曾於105年10月4日以台水北工四字第1050051637號函催被告：「仍請貴公司依照原設計將未施作完成之防水工程數量，全數施作完畢」等語（見本院卷一第345頁），可知於105年7月13日被告發函時、105年9月22日進行施工進度檢討會議時、105年10月4日原告函催時，系爭工程尚有若干工項未完成，益徵被告前開辯詞與事實不符，不足採信。
⑶至被告另抗辯系爭工程至105年4月11日止，施工實際進
度98.98％，履約進度僅落後1.02％，幾近竣工，而未完工部分應屬缺失未改善，無礙竣工之認定等語。惟按系爭契約第17條第1款第2目約定：「初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數，但扣除以下日數：…2.契約或主驗人指定之限期改正日數。」（見本院卷一第65頁），亦即限期改正日數以外之缺失改善日數亦計入逾期日數內。縱然寬認如被告所稱於105年6月17日已可報竣工，然被告仍有前述清水池體清潔、清水池外牆防水不足等工項須改正，該改正期間即105年6月17日之翌日起至105年11月30日止計166日，加計預定竣工日105年2月4日之翌日起至105年6月17日之逾期完工日數134日，共計300日；該300日雖可扣除合理限期改正日數，然就系爭工程施工期限變更後661日曆天，平均每日應施作進度約為
0.15％（100/661＝0.15），於105年4月11日時之施工實際進度已達98.98％（見本院卷一第220頁之系爭工程105年4月13日會議紀錄）等情觀之，經扣除合理限期改正日數後，仍可認逾期日數超過200日，是以被告此部分之抗辯，亦無礙於本院就原告請求逾期違約金之認定（詳如後述）。
⒌基上，系爭工程預定竣工日為105年2月4日、實際竣工日
為105年11月30日，足認被告確有逾期完工且逾期逾200日。準此，原告依系爭契約第17條第1、4款約定：「…每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）契約價金總額之20％為上限」（見本院卷一第64、65頁），原告請求被告給付逾期違約金，尚非無據。
⒍惟違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定
及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號裁判意旨參照）。茲審酌被告固有逾期完工情事，然其於105年4月11日之施工實際進度已達98.98％（見本院卷一第220頁），未完工及缺失未改善部分占整體工程比例甚低；且系爭工程於106年5月19日驗收合格（見本院卷一第79頁之工程結算驗收證明書），然原告於107年2月6日始就驗收合格之工作物即頂山腳加壓站舉行通水典禮（見本院卷二第197頁之原告網站訊息公告），則被告逾期完工應無對原告造成重大損害等情，因認系爭工程逾期違約金以原告結算金額之5％即1388萬0224元【計算式：277,604,481×5％＝13,880,224，整數以下四捨五入】為適當。
㈤被告應繳納工程罰款12萬6000元：
⒈按系爭契約第5條第3項約定：「廠商履約有逾期違約、損
害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約約定（含違約罰扣款）、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得通知廠商限期繳納或自應付價金中扣抵；如自應付價金扣抵，其有不足者，得通知廠商補繳或自保證金扣抵」（見本院卷一第35頁）。
⒉原告主張被告施作系爭工程有違規情事，依系爭契約前揭
約定、系爭契約所附承攬商安全衛生輔導要點第5.45項等規定，對被告處以罰款計12萬6000元乙情，業據提出安全衛生違規稽查表、施工不良及違約情形罰扣款分類表、罰款通知函等件為憑（見本院卷一第349至394頁）；被告固不爭執曾收受前引罰款通知函、收受後未提出異議等情，惟否認有罰款事實存在，並辯稱係為施工順利始擱置爭議等語（見本院卷二第280至281頁）。
⒊觀諸前引罰款通知函內容，均載明罰款依據、違規事實，
而被告於收受罰款通知後亦未提出異議，堪認原告此部分之主張，應可採信。至被告雖以前揭情詞置辯，惟衡諸情理，就違規事實有無之異議與系爭工程之施作，二者間應無必然關係，而被告復未提出具體事證證明系爭工程有何特別情事，致其無法即時異議，僅空言抗辯，自不足採。
又被告不爭執工程罰款數額及其尚未繳納之事實，從而原告請求被告繳納工程罰款12萬6000元，應屬有據。
㈥被告應繳納有價材料折價費37萬9417元：
⒈依系爭工程結算詳細表記載，土石方有價料數量計4萬265
8立方公尺（見本院卷一第155頁，即上所載（機械挖方＋挖軟岩）－回填夯實－營建剩餘土石方處理之數量），核與系爭工程向內政部營建署所申報之土石方流向紀錄相符（見本院卷二第273至275頁之營建剩餘土石方資訊服務中心紀錄），是系爭工程之土石方有價料數量應計4萬2658立方公尺乙節，應堪認定。
⒉被告雖抗辯應以土單數量表所載數量以及前引營建剩餘土
石方流向紀錄中「已查核」數量即3萬5277立方公尺計算之，並質疑前引營建剩餘土石方流向紀錄申報真實性（見本院卷二第261、281頁），惟觀諸被告所提土單數量表內容未計列104年2、3月之土石方數量，而原告亦於105年9月9日函催被告補正該月份之土方四聯單（見本院卷二第261頁之土單數量表、第271頁之原告105年9月9日台水北工四字第1050051288號函）、系爭工程105年9月22日施工進度檢討會會議記錄亦記載：「（辦理情形）缺漏之土方聯單永磐公司持續辦理中，如仍無法提送，則以不計價方式辦理。（本次裁示）尚未提送之土方聯單確認遺失，將以不計價方式辦理，解除列管」（見本院卷一第511頁），是前引土單數量表所載數量，實非無疑。至營建剩餘土石方流向紀錄係由承包商與收容場所業者申報、由工程主辦機關與地方主管機關查核，此由內政部營建署所頒佈之營建剩餘土石方處理方案可明，被告既為承包商而屬前揭法令申報義務人，復未提出有何虛偽申報之具體事證，其前開抗辯自難憑採。
⒊系爭工程之土石方有價料數量既計4萬2658立方公尺，以
單價每立方公尺50元、含營業稅5％計算，被告應繳付原告223萬9545元【計算式：42,658×50×1.05＝2,239,545】，扣除被告前已繳納之186萬0128元（見不爭執事項㈢），被告應再繳付原告37萬9417元。
㈦系爭工程保固保證金應以結算總價3％計算即832萬8134元：
⒈原告主張系爭工程結算總價為2億7760萬4481元、被告於
系爭工程驗收合格後應繳納保固保證金等節，未據被告爭執；被告僅抗辯保證保固金應依系爭契約所附工程採購投標須知第71點有關「優良廠商之獎勵優惠」之規定，保固保證金應減收50％等語。
⒉觀諸系爭契約所附工程採購投標須知第71點第1項前段固
規定：「優良廠商在獎勵期間內，參加本機關採購時，其押標金、履約保證金及保固保證金金額減收50％，屬依營造業法規評定為優良營造業者，保留款併予減收50％」明確（見本院卷一第246頁），惟併予觀察同項後段規定：「繳納或扣留後方為優良廠商者，不溯及適用減收規定」，以及同投標須知第73點規定：「優良廠商承攬之採購案，『驗收合格日』在獎勵期間者，保固保證金依第71點規定獎勵，…」，足見系爭契約有關優良廠商之保證金減收優惠，限於繳納保證金義務產生時具優良廠商資格，始有適用。
⒊經查，被告於系爭工程驗收合格日即106年10月16日（見
本院卷一第79頁之工程結算驗收證明書），即負有繳納保固保證金之義務，然其斯時已非內政部營建署所公告之優良廠商，此內政部營建署優良廠商名單查詢結果可考（見本院卷一第321、323頁），則被告依系爭契約所應負繳納保固保證金，自應以結算總價3％計算。從而，原告依系爭契約第5條第1項第3款第1目、第14條第1項及採購投標須知第九節、施工說明書總則第58點等約定，主張被告應繳納依系爭工程結算總價2億7760萬4481元之3％計算之保固保證金832萬8134元，應屬有據。
㈧原告得請求被告給付1047萬3775元：
⒈承前本院所認定，原告依前揭系爭契約約定，固得請求被
告給付逾期違約金1388萬0224元、工程罰款12萬6000元、有價材料折價費37萬9417元、保固保證金832萬8134元，共計2271萬3775元。
⒉惟按「廠商履約有逾期違約、損害賠償、採購標的損害或
短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定（含違約罰扣款）、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得通知廠商限期繳納或自應付價金中扣抵；如自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商補繳或自保證金扣抵」、「保固保證金…得由應給付廠商之契約價金及保留款或未發還知保證金優先抵繳」，此為系爭契約第5條第3項、所附工程採購投標須知第60點第3項所明訂（見本院卷一第35、93頁），核屬兩造之約定抵銷，觀其約定內容，一經行使，即生消滅債務之效果。
⒊經查，原告已以107年6月6日民事起訴狀繕本之送達為抵
銷之意思表示，並經被告於107年6月15日受領之（見本院卷一第10、115頁），原告對被告之上開債權就相當於履約保證金1224萬元之數額範圍內（見不爭執事項㈣），已生債務消滅之效果。從而，原告僅得請求被告給付1047萬3775元【計算式：22,713,775－12,240,000＝10,473,775】。
⒋至原告雖主張因被告違反系爭契約有關不得轉包之約定，
其依系爭契約第14條第3項第2款約定沒收履約保證金，並以109年1月6日民事綜合辯論意旨狀為意思表示之通知等語（見本院卷二第241頁），然原告業已行使系爭契約第5條第3項、所附工程採購投標須知第60點第3項之抵銷權，並於被告受通知之000年0月00日生消滅該抵銷數額債務之效果，原告自無從再行沒收被告已繳付之履約保證金。
㈨被告無從反訴請求原告給付4045萬0650元：
⒈被告未能舉證原告有短計工程款、未支付因減做而增加履
約成本（即預鑄水溝蓋版）等事實，業經本院認定如前，從而其反訴請求原告應給付短計工程款2961萬6527元、承商管理等費用（依工程款結算金額加計）221萬3614元、預鑄水溝蓋板費用54萬4576元，即屬無據。
⒉又被告反訴請求原告返還履約保證金1224萬元部分，因原
告已行使系爭契約第5條第3項、所附工程採購投標須知第60點第3項之抵銷權，被告該部分債權業經消滅，其此部分之主張，亦屬無據。
六、綜上所述，本訴部分原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付1047萬3775元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即107年6月16日（見本院卷一第115頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。另反訴部分被告依系爭契約之法律關係，請求原告給付4045萬0650元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、原告本訴勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告本訴敗訴部分以及被告反訴之假執行聲請，均因訴之駁回而失附麗，應予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第六庭 法 官 楊雅萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 蘇 泠