臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第1631號原 告 沈明吉被 告 黃彭淑霞
江中信共 同訴訟代理人 張雨新律師被 告 裕民金融大樓管理委員會法定代理人 江玉熙訴訟代理人 李進成律師
游家雯律師被 告 劉啟瑞
吳寶珍朱惠鈴梁滿釧上列當事人間請求確認會議決議無效事件，經本院於民國108 年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告黃彭淑霞、江中信、梁滿釧應將門牌號碼新北市○○區○○路○○號12樓、68號12樓、70號12樓之屋頂平台增建物拆除，按竣工圖回復原狀並將上開屋頂平台返還原告及全體共有人。
二、被告黃彭淑霞應給付原告新臺幣（下同）2 萬3,630 元及自民國107 年2 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告江中信應給付原告2 萬4,845 元及自107 年2 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息：被告劉啟瑞應給付原告
1 萬6,193 元，及自107 年2 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、確認106 年11月11日召開之裕民金融大樓區分所有權人會議決議不存在。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告黃彭淑霞、江中信、梁滿釧負擔70% ，餘由被告裕民金融大樓管理委員會負擔。
六、本判決第一項於原告以131 萬元為被告黃彭淑霞、江中信、梁滿釧供擔保後，得假執行。但被告黃彭淑霞、江中信、梁滿釧如以393 萬7,540 元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。查被告裕民金融大樓管理委員會主任委員原為江中信，嗣於本件訴訟程序進行中變更為江玉熙等情，業據原告提出裕民金融大樓住戶群組截圖（本院卷一第175 至179 頁），而被告裕民金融大樓管理委員會之訴訟代理人亦到庭陳稱法定代理人為江玉熙，目前向主管機關辦理報備變更主任委員中（本院卷二第322 頁）。故原告於107 年8 月22日具狀聲明由新任主任委員江玉熙承受本件訴訟（本院卷一第173 頁），且上開聲明承受訴訟狀亦已送達被告裕民金融大樓管理委員會，依前開規定，原告聲明由江玉熙基於被告裕民金融大樓管理委員會法定代理人之身分，為被告裕民金融大樓管理委員會承受訴訟，自應准許。
二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第
254 條第1 項、第2 項分別定有明文。經查，被告劉啟瑞於訴訟中以其所有門牌號碼新北市○○區○○路○○號12樓建物已於107 年4 月16日移轉登記予梁滿釧為由，具狀聲明同意由梁滿釧承當訴訟（本院卷一第79頁）。惟原告具狀表示劉啟瑞並非將本件訴訟標的之法律關係全部移轉予梁滿釧，故不同意由梁滿釧承當訴訟，並追加梁滿釧為本件被告等情，有民事陳報狀及民事追加被告狀附卷可查（本院卷一第107頁、卷二第9 頁）。是劉啟瑞聲請裁定准許梁滿釧承當本件訴訟，於法不符，不應准許，劉啟瑞並未脫離本件訴訟，本院仍需就原告對於劉啟瑞之請求為審理，先予敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條、第262 條分別定有明文。經查原告原起訴聲明為：㈠被告黃彭淑霞、江中信、劉啟瑞應將門牌號碼為新北市○○區○○路○○號12樓、68號12樓、70號12樓（下合稱系爭大樓）之屋頂平台增建物拆除，回復原狀並將上開屋頂平台返還原告及全體共有人。㈡被告黃彭淑霞、江中信、劉啟瑞應各給付原告5 萬元，及自107 年1 月8 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢先位聲明：撤銷106 年11月11日召開之裕民金融大樓區分所有權人會議（下稱系爭區權人會議）中第一案「3 樓和13樓違建的問題之『壹、13樓違建問題』」、第三案「管理費收取事宜」及臨時動議一、「屋頂漏水問題與回饋方案」之決議。備位聲明：確認系爭區權人會議中第一案「3 樓和13樓違建的問題之『壹、13樓違建問題』」、第三案「管理費收取事宜」、臨時動議一、「屋頂漏水問題與回饋方案」之決議應為無效。嗣經原告於107年8 月21日具狀追加被告吳寶珍；於107 年9 月4 日具狀追加被告朱惠鈴、梁滿釧；又數次追加變更聲明，最後於108年3 月12日具狀將訴之聲明變更為：㈠被告黃彭淑霞、江中信、劉啟瑞、朱惠鈴、吳寶珍、梁滿釧應系爭大樓之屋頂平台增建物拆除，按竣工圖回復原狀並將屋頂平台返還原告及全體共有人。㈡被告黃彭淑霞、江中信應各給付原告5 萬元；被告劉啟瑞應給付原告4 萬元，及均自起訴狀繕本送達各被告翌日起至清償日止，均按年息5 ％計算之利息。㈢先位聲明：確認系爭區權人會議決議不存在。備位聲明：撤銷系爭區權人會議第一案之壹。次備位聲明：確認系爭區權人會議第一案之壹決議無效。㈣先位聲明：確認107 年9 月1 日召開之金融大樓區分所有權人會議決議不存在。備位聲明：撤銷107 年9 月1 日召開之裕民金融大樓區分所有權人會議第一案追認現任執行委員之決議等情，有民事起訴狀、民事陳報狀、民事追加被告狀、民事說明㈡暨追加訴之聲明狀、民事訴之追減暨辯論意旨狀等件附卷可稽（107 年度板司調字第25號卷《下稱調卷》第5 頁、本院卷一第173 頁、卷二第9 頁、卷二第31頁、卷三第283 頁）。其中追加聲明㈣部分，原告復於本院108 年3 月27日言詞辯論期日當庭撤回，並經被告同意等情，有言詞辯論筆錄存卷可按（本院卷三第
169 頁），揆諸前開說明，聲明㈣部分已生撤回之效力。本院自無需就此部分之請求審理。另原告所為其他聲明之變更或係基於同一請求拆除屋頂平台增建物之基礎事實，或係補充或更正事實上或法律上之陳述，雖被告訴訟代理人不同意變更，惟參諸上開說明，於法並無不合，自應予准許。
四、被告劉啟瑞、梁滿釧均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、裕民金融大樓即系爭大樓為12層共30戶之建物，約於83年中取得使用執照後，建商購買系爭大樓12樓後即於屋頂平台加蓋違建（下稱頂樓增建物），嗣並隔成套房出租，66號12樓原屋主為被告黃彭淑霞（以下逕稱其姓名，全體被告合稱被告），現屋主為朱惠鈴；68號12樓原屋主為江中信，現屋主為吳寶珍；70號12樓原屋主為劉啟瑞，現屋主為梁滿釧。系爭大樓規約第15條明定：「本大樓尚無約定專用部分，屋頂違建屬竊佔大樓公共設施，管委會收取的管理費係公平使用公共設施之費用，而非同意頂樓違規佔用頂樓平台，違建戶所涉刑責及不當得利之追償及違建之拆除，區分所有權人及繼受人請自行承擔負責。」佔用頂樓平台的住戶並未經過全體共有人同意使用，對於其他共有人屬無權占有，該頂樓增建套房亦經新北市政府違章建築拆除大隊，分別以新北拆認二字第1063195804、0000000000、0000000000號認定違建。
故原告依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條之規定，請求黃彭淑霞、朱惠鈴、江中信、吳寶珍、劉啟瑞、梁滿釧將系爭大樓頂樓增建物拆除，按竣工圖回復原狀並將屋頂平台返還原告及全體共有人。
㈡、系爭大樓頂樓增建物為無權占有系爭大樓之屋頂平台，對於無權占有使用的部分，原告自得向無權占有人請求相當於租金之不當得利。黃彭淑霞自99年9 月27日購買取得66號12樓至107 年1 月31日出售該建物止，以頂樓增建物無權占用頂樓平台之期間共計為7.35年，每年房租盈餘為29萬7,500 元，依據原告應有部分比例0.026023計算，黃彭淑霞應給付原告不當得利金額為5 萬元（計算式：298,500 ×7.35×0.026023＝56,908）。江中信自96年12月18日購買取得68號12樓至106 年12月6 日出售該建物止，以頂樓增建物無權占用頂樓平台期間共計為9.97年，每年房租盈餘為24萬5,000 元，依據原告應有部分比例0.026023計算，江中信應給付原告不當得利金額為5 萬元（計算式：245,000 ×9.97×0.026023＝63,509）；劉啟瑞自100 年9 月22日購買取得70號12樓至
107 年4 月16日出售該建物止，以頂樓增建物無權占用頂樓平台之期間共計為6.57年，每年房租盈餘為24萬5,000 元，依據原告應有部分比例0.026023計算，劉啟瑞應給付原告不當得利金額為4 萬元（計算式：245,000 ×6.57×0.026023＝41,887）。
㈢、系爭區權人會議決議不存在、得撤銷或無效之事由：⒈系爭區權人會議係由前主委李美陵所召開，而李美陵在99年
任滿兩年主委後未再改選時已被視同解任，再加以106 年9月23日李美陵又再次自行公告於106 年9 月24日解任主委職務的雙重解任情況下，李美陵再次於106 年11月11日偽稱主委召開系爭區權人會議，系爭區權人會議係由無召集權人李美陵所召開，相關決議當然自始完全無決議之效力。
⒉系爭區權人會議決議第一案所討論之「3 樓與13樓違建問題
」議案屬重大議案，會中以突襲方式提案，原告於會前即多次在屋主群催請提案人及被告等人提供會議資料，但均遭置之不理，至會議中才由江中信以突襲之方式口頭提出，所以本項提案之決議方法自屬違法，應予撤銷。且提案內容與之後臨時動議之內容屬連續詐欺，原告依民法第92條規定撤銷受詐欺之意思表示。再者，該違建物是不可分割之物，應得到全體同意，採多數決之決議方法違反民法第406 條規定，均依民法第56條第1 項規定，請求撤銷上開議案之決議。
⒊系爭區權人會議決議第一案所討論之「3 樓與13樓違建問題
」決議將違建物甩給全體屋主，即係將其違法違規的事實透過決議內容轉移給全體屋主，其決議內容違反建築法第25條、第73條第1 項、第73條第2 項、第77條第1 項、第77之2條、第86條；大樓規約第19之1 之㈢、第15條；公寓大廈管理條例第9 條第2 項前段，決議內容因違反強制禁止規定依民法第56條第2 項規定應屬無效；另長年持續使用及出租違建套房就是有背於公共秩序及善良風俗的惡習，依據民法第72條規定，該提案內容違反民法第72條而無效；被告隱瞞屋頂平台違建套房已遭市府通知專案拆除之事實，該提案內容違反民法第92規定；被告大玩文字遊戲，在會議中以回歸之說愚弄屋主，提議內容違反民法第148 條誠信原則。
㈣、聲明：⒈被告黃彭淑霞、江中信、劉啟瑞、朱惠鈴、吳寶珍、梁滿釧應將系爭大樓12樓之屋頂平台增建物拆除，按竣工圖回復原狀並將屋頂平台返還原告及全體共有人。⒉被告黃彭淑霞、江中信應各給付原告5 萬元；被告劉啟瑞應給付原告4 萬元，及均自起訴狀繕本送達各被告翌日起至清償日止，各按年息5 ％計算之利息。⒊先位聲明：確認系爭區權人會議決議不存在。備位聲明：撤銷系爭區權人會議第一案之壹。次備位聲明：確認系爭區權人會議第一案之壹決議無效。⒋第一項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠、被告黃彭淑霞、江中信：⒈黃彭淑霞前於99年9 月27日購入系爭大樓66號12樓及13樓增
建物；被告江中信於96年12月18日向前手買入68號12樓及13樓增建物，兩人不爭執持有上開房屋期間對於13樓增建物有事實上處分權，然頂樓增建物為違章建築並非黃彭淑霞、江中信所興建，兩人僅為占有人，並無權拆屋。縱使認為黃彭淑霞及江中信有拆除處分權，然黃彭淑霞及江中信依照系爭區權人會議之決議將頂樓增建物捐給全體大樓住戶並交予管委會管理運用，已無事實上處分權，並無拆除權限。如縱使系爭區權人會議決議有無效之情形，其後黃彭淑霞及江中信亦分別將12樓建物出售，出售時並未包括系爭增建物，亦有向後手告知部分住戶對是否拆除頂樓增建物尚有不同意見及可能承擔拆除之風險，並約定如經認定需拆除頂樓增建物時由後手負擔拆除責任及費用。賣屋後黃彭淑霞及江中信將頂樓增建物騰空並遷出系爭大樓，可認黃彭淑霞及江中信已有拋棄頂樓增建物之意思表示，故黃彭淑霞及江中信二人已非系爭大樓之住戶，對頂樓增建物已無事實上處分權或其他利害關係。再以，頂樓增建物已遭新北市政府違章拆除大隊以
D 類案件排入違章拆除順序，可見系爭頂樓增建物並無公安危害、公共衛生急迫考量，由新北市政府拆除大隊即可達到原告之要求，原告請求拆除系爭大樓頂樓增建物並無必要。⒉系爭大樓由12樓屋主使用屋頂平台行之有年，其間無任何造
成公安問題，並按照原告84年間倡儀意見，由12樓住戶增繳管理費為對價關係，被告二人承繼前手之默示分管約定，就屋頂平台本可自由使用不受干涉，且此默示分管契約亦符合公寓大廈管理條例第43條之規定，不受施行後之公寓大廈管理條例第7 條之拘束，原告為了滿足私人利益而濫用權利，請求黃彭淑霞及江中信給付其不當得利各5萬元為無理由。⒊系爭大樓因已有二十多年屋齡及歷經921 大地震破壞，屋頂
漏水嚴重維修不易，漏水抓不勝抓。黃彭淑霞、江中信及劉啟瑞等12樓屋主面對屋頂漏水問題，分別於101 年6 月間及
102 年間自行集資自費僱工進行屋頂地面防水工程施作，於
104 年8 月間進行外牆防水工程，可見12樓屋主有權使用屋頂平台，蓋苟如被告並無屋頂平台默示分管使用權源，此屋頂平台漏水之修繕即應由管委會來管理及維護，而非由12樓屋主來處理。又因屋頂平台有嚴重漏水問題，頂樓增建物屋況不佳，出租情形斷斷續續，且面積不大，租金不比一般正常套房，更比不上原告10樓整層建物出租金額，黃彭淑霞、江中信每人每年約僅10萬元上下的租金收入，此尚不包括上開修繕漏水支出費用。
⒋並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
㈡、被告吳寶珍：購買系爭大樓權狀只有68號12樓，並沒有包括13樓增建部分。拆除大隊已將68號13樓增建物拆除到合格的狀態等語。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
㈢、被告朱惠鈴：我買系爭大樓66號12樓時認為可以使用13樓，13樓增建物已經被拆除大隊拆除等語，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
㈣、被告劉啟瑞；新北市土城區70號12樓及13樓屋頂平台增建物是向前手購入，持有期間依循前手使用方式，按照原告84年要求及管委會規定，比其他住戶多交一倍管理費當作使用屋頂平台的條件，持有期間也與黃彭淑霞及江中信共同出資修繕屋頂平台多年漏水問題，被告使用屋頂平台權利來自原告及大樓住戶的同意，多年來也無爭議。頂樓增建物是建商二次施工，多年來也無工安問題，電梯上到12樓也有樓梯可再上到上一層平台的公共空間，住戶也都可以上去通行無礙。伊已將70號12樓及13樓增建物出售予梁滿釧，並與梁滿釧約定買賣標的為70號12樓及頂樓增建物，增建物被拆風險及如有不當得利相關責任都由梁滿釧負責處理。劉啟瑞就大樓、違建已無任何牽連及關係。再者，13樓增建物漏水嚴重且導致頂樓違建很難出租，持有期間出租情形斷斷續續，否認原告主張獲利百萬情形等語置辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
㈤、被告梁滿釧：系爭大樓係於公寓大廈管理條例施行前，已建造完成，並取得使用執照，該社區屋頂平台13樓係由同一建商二次施工增建，且12樓住戶均自84年間原告擔任社區委員時，即有繳交2 倍管理費而使用13樓增建物，12樓住戶就使用13樓增建物有與共有人成立分管協議，不受公寓大廈管理條例第7 條各款之限制。梁滿釧於107 年4 月16日以買賣名義自劉啟瑞受讓13樓增建物，劉啟瑞及其前手已延續使用頂樓增建物迄今20多年，包括原告之其他區分所有權人長期容忍，向無干涉，應認12樓住戶與其他共有人間就頂樓增建物達成分管協議，非無權占用。又伊事後受讓頂樓增建物，對於該分管協議之存在，既可得而知，自應繼受而受其拘束，而得繼續使用頂樓增建物，且梁滿釧使用頂樓增建物並未違反分管協議約定之使用方式，亦未影響社區住戶使用大樓屋頂平台逃生避難及建物景觀，雖頂樓增建物經新北市政府違章建築拆除大隊認定違章，已編列排拆，惟該認定乃行政機關基於行政目的所為判斷，難認前揭分管協議違反強制或禁止規定而無效。又原告自84年起，已明知系爭13樓增建物存在，並有要求且同意12樓住戶負擔2 倍管理費，以使用13樓增建物，故系爭13樓增建物非無任何權利或依據，縱在行政程序方面，未能先行辦理變更申請，致有缺失，但該大樓因為建商二次加蓋增建，水錶水管等管線及樑柱均有所相連，原告一方面自84年起同意12樓住戶加倍繳納管理費以使用13樓增建物，一方面卻不顧大樓整體結構安全驟然於107 年起訴，遽行主張民法第767 條、第821 條規定，訴請拆除系爭大樓頂樓增建物，誠令人難以理解其用意所在，顯違反誠信原則甚明。再者，系爭大樓社區管理委員會業於107 年9 月
1 日召開區權人會議，出席之區分所有權人共21人，其中18人投票同意13樓由12樓管理使用，將來違建產生的處理費用由12樓負責，足證梁滿釧就頂樓增建物之使用確實係基於分管協議而為，並非無權占有等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈥、被告裕民金融大樓管理委員會：系爭區權人會議召開是社區有重大事故，有處理之必要，管理委員會因而請求李美陵在106 年11月11日召開。又原告請求確認之標的即系爭區權人會議第一案壹13樓違建問題、第三案管理費收取及臨時動議一、屋頂漏水問題及回饋方案，均係屬過去之法律關係。因系爭大樓區權人於107 年9 月1日所召開之區權人會議中已重新討論決議撤銷系爭區權人會議中有關13樓由管委會承接之決議，並重新決議管理費之收取，是原告請求確認之系爭區權人會議之相關議案既經107年9 月1 日召開之區權人會議討論並決議，應有以該決議覆蓋前決議效力，原告自係請求確認過去之事實，應非法之所許等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、系爭大樓頂樓增建物之事實上處分權人為何人？⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文，易言之，不動產之買賣，既係依法律行為而取得，須經登記始生效力。依我國土地登記規定，違章建築無法辦理保存登記，亦無從辦理所有權移轉登記，依前開規定，即無從為所有權之讓與。惟違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，最高法院迭著有判例可參（最高法院86年度台上字第2272號判例、74年度台上字第1317號判例參照）。
⒉經查，系爭大樓頂樓增建物係於系爭大樓取得使用執照後所
加蓋，為未辦理保存登記之違建物；黃彭淑霞於99年9 月27日取得系爭大樓66號12樓建物所有權，於107 年1 月31日因將該建物出售予朱惠鈴而移轉所有權登記予朱惠鈴；江中信於96年12月18日取得系爭大樓68號12樓建物所有權，於106年11月23日因將該建物出售予吳寶珍而移轉所有權登記予吳寶珍；劉啟瑞於100 年9 月22日取得系爭大樓70號12樓所有權人，於107 年4 月16日因將該建物出售與梁滿釧而移轉所有權登記予梁滿釧等情，有建物登記第二類謄本、建物登記公務用謄本及建物所有權狀附卷可參（調卷第38頁、本院卷一第61至71頁、第103 頁）。被告雖抗辯系爭大樓頂樓增建物為建商於系爭大樓二次施工時所增建，均非被告所興建，其等並無拆除之權利。揆諸前開說明，系爭大樓頂樓增建物為未辦理保存登記之違建物，應由原始興建之建商取得事實上處分權，然該未辦理保存登記之頂樓增建物之事實上處分權仍可為受讓之標的。而黃彭淑霞、江中信及劉啟瑞亦不否認其等於持有系爭大樓12樓建物期間，均依循前手對於系爭大樓頂樓增建物占有使用，足證黃彭淑霞、江中信及劉啟瑞於向前手購買系爭大樓12樓建物時，亦同時受讓前手對於頂樓增建物之事實上處分權。從而，黃彭淑霞、江中信、及劉啟瑞自取得系爭大樓12樓建物時即同時取得頂樓增建物事實上處分權之事實，足堪認定。
⒊次查，黃彭淑霞及江中信具狀陳報其等出售系爭大樓12樓建
物予朱惠鈴及吳寶珍時，並未包括頂樓增建物等語，有民事答辯㈣狀、民事陳報狀附卷可稽（本院卷二第425 頁、卷三第189 頁），足認朱惠鈴及吳寶珍於向黃彭淑霞及江中信購買系爭大樓66號12樓與68號12樓建物時，並未循同慣例同時受讓系爭大樓頂樓增建物，則黃彭淑霞及江中信既未轉讓頂樓增建物之事實上處分權，則其等自仍為頂樓增建物之事實上處分權人。再查，劉啟瑞於107 年3 月18日與梁滿釧簽訂買賣契約之標的物為系爭大樓12樓房屋及頂樓增建物等情，有劉啟瑞提出之切結書在卷可參（本院卷三第97頁）。故梁滿釧於向劉啟瑞購買系爭大樓70號12樓建物時，則循慣例同時取得系爭大樓12樓住戶對於頂樓增建物之事實上處分權之事實，亦堪認定。至於黃彭淑霞及江中信雖陳報其等與後手即朱惠鈴及吳寶珍已約定，日後如需拆除增建物並負擔負擔拆除費用時，則由朱惠鈴及吳寶珍概括承受則屬其等內部就拆除費用之約定，難認朱惠鈴及吳寶珍已取得是事實上處分權而有拆除處分頂樓增建物之權利。另黃彭淑霞及江中信雖又辯稱其等已依106 年11月11日區權人會議決議將屋頂平台增建物交予管委會，已無事實上處分權等語，惟106 年11月11日區權人會議係由無召集權人所召集，該會議自始不存在（詳後論述）。系爭大樓管委會無從依該決議內容受讓系爭大樓頂樓增建物，自不生受讓之效力。從而，黃彭淑霞及江中信上開辯詞均屬無據，不足憑採。黃彭淑霞、江中信及梁滿釧仍為系爭大樓頂樓增建物之事實上處分權人。
㈡、原告請求黃彭淑霞、江中信、劉啟瑞、朱惠鈴、吳寶珍、梁滿釧拆除頂樓增建物回復原狀，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦規定甚明。是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。又依民法第799 條第2 項規定，區分所有建築物之專有部分，係指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的；共有部分，係指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。而查系爭大樓頂樓平台為大樓之屋頂，乃維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟大樓之共同使用部分，而為系爭大樓全體區分所有權人之共有部分，應無疑義。本件被告主張頂樓增建物非無權占有系爭大樓頂樓平台，依前開說明，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。⒉經查，房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之
處分權者，始有拆除之權限，是請求他人拆除未經保存登記之建物者，自應以就該未保存登記建物有事實上處分權之人為其請求對象（最高法院97年度台上字第1101號裁判意旨參照）。系爭大樓頂樓增建物之事實上處分權人為黃彭淑霞、江中信及梁滿釧等情，業經本院論述如上。則劉啟瑞、吳寶珍及朱惠鈴對於系爭大樓增建物既無事實上處分權即無拆除之權限。從而，原告請求劉啟瑞、吳寶珍及朱惠鈴拆除系爭大樓頂樓增建物即屬無據，不應准許。
⒊黃彭淑霞、江中信及梁滿釧（下稱黃彭淑霞等3 人）雖抗辯
系爭大樓12樓屋主使用屋頂平台行之年，且自84年間原告擔任社區委員時，即有繳交2 倍管理費作為使用頂樓平台之對價，系爭大樓區分所有權人長期容忍向無干涉，應認12樓住戶就使用屋頂平台已與共有人成立默示分管契約，而黃彭淑霞等三人則繼承前手之默示非分管契約等語。惟按「意思表示有明示及默示之分。前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為」（最高法院80年度台上字第1470號判決要旨參照）。易言之，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。公寓大廈各住戶對他住戶占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，此不作為應僅係單純之沉默。再參諸系爭大樓區權人會議於95年
6 月25日所通過之住戶規約，其中第2 條第2 項：本公寓大廈法定空地、頂樓平台為公用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。目前本大樓無約定專用部分；第15條：本大樓尚無約定專用部分，頂樓違建屬竊佔大樓公共設施，管委會所收取的管理費係公平使用公共設施設備之費用，而非同意頂樓違規占用頂樓平台，違建戶所涉刑責及不當得利之追償及違建之拆除，區分所有權人及繼受人請自行承擔負責等語，有該住戶規約存卷可考（本院卷二第262 條、第272 頁），自難謂系爭大樓區分所有權人有長期容忍12樓住戶使用頂樓平台而未為異議之情。而黃彭淑霞等3 人均係於系爭大樓區權人會議決議通過住戶規約後始購入系爭大樓12樓建物，對於住戶規約約定系爭大樓頂樓平台為共用部分，並未經規約或區分所有權人決議約定為專用部分，且頂樓違建物屬無權占用等情，自係可得而知且應受該住戶規約所拘束，益徵黃彭淑霞等人抗辯其係繼承前手即系爭大樓12樓住戶對於等頂樓平台之分管契約乙節，顯屬無據。復觀諸該規約亦明確記載，管委會向使用頂樓平台者即系爭大樓12樓住戶收取管理費係基於使用公共設施設備之費用，而非同意頂樓違建物有權占用頂樓平台。從而，黃彭淑霞等3 人以其等已長期繳納系爭頂樓增建物管理費為由，抗辯已與全體區權人成立有權使用系爭大樓頂樓平台之默示分管契約，應屬無據。此外，黃彭淑霞等3 人並未就系爭大樓12樓住戶與全體區權人就共有之系爭大樓頂樓平台已成立分管契約等節，舉證以實其說，自難謂已善盡舉證責任。從而，黃彭淑霞等
3 人擁有事實上處分權之系爭大樓頂樓增建物為無權占用系爭大樓頂樓平台等情，足堪認定。另查，原告於83年10月28日即購買系爭大樓68號10樓建物而為系爭大樓之區分所有權人等情，有建物登記公務謄本在卷（本院卷第65頁）。則原告基於系爭大樓頂樓平台共有人之身分，請求黃彭淑霞等3人應將頂樓增建物拆除，按竣工圖回復原狀並將屋頂平台返還原告及全體共有人，即屬有據，應予准許。
⒋黃彭淑霞及江中信雖又抗辯其等已將頂樓增建物騰空並遷出
系爭社區，有拋棄頂樓增建物之意思，對於頂樓增建物已無事實上處分權等語。然黃彭淑霞及江中信無權占用者乃系爭大樓頂樓平台，而非頂樓增建物，縱使其等已將頂樓增建物騰空，然該增建物事實上仍無權占用屬於區權人共有之頂樓平台，並因而侵害其他區權人之權益。又黃彭淑霞及江中信雖有拋棄頂樓增建物之意思而使之成為無主物，然該頂樓增建物占用頂樓平台之侵害結果仍存在，黃彭淑霞及江中信並不因拋棄頂樓增建物之事實上處分權而可免除其需排除侵害回復原狀歸還系爭大樓頂樓平台予全體共有人之責。再者，系爭頂樓增建物日前雖已遭新北市政府拆除大隊執行拆除，然拆除大隊僅將頂樓增建物內部隔間牆拆除至不堪使用，並未將頂樓增建物全部拆除等情，有吳寶珍及朱惠鈴提出之拆除後照片與裕民金融大樓管理委員會提出之目前照片存卷可證（本院卷二第331 至339 、第365 至367 頁、卷三第15至13頁），益徵黃彭淑霞及江中信辯稱新北市拆除大隊拆除後即可達成原告請求拆除頂樓增建物回復原狀之目的等情，顯屬無據。另審諸系爭頂樓係建商於二次施工時所興建，該增建物必非系爭大樓於設計規劃結構安全時所得考量之因素，對於系爭大樓整體結構之安全性自有一定之不利，且增建物之存在亦影響大樓住戶之避難空間及逃生管道，則原告請求拆除占用屬於公共空間之頂樓增建物，自非以損害黃彭淑霞等3 人為主要目的，而為權利之正當行使，縱使因而影響黃彭淑霞等3 人之權益，亦與權利濫用之構成要件不符。故黃彭淑霞及江中信抗辯原告請求拆除頂樓增建物屬滿足其私人利益之權利濫用乙節，亦屬無據。
㈣、原告請求黃彭淑霞、江中信、劉啟瑞給付相當於租金之不當得利，有無理由？金額為何？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條第1 項、第18
1 條分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。黃彭淑霞、江中信及劉啟瑞於持有系爭大樓12樓建物期間同時以頂樓增建物無權占有共有之頂樓平台之事實，業經本院認定如前，堪認受有使用頂樓平台之利益，致原告受有損害，然物之使用性質不能返還，使用他人之物，依常情當須支付一定之對價，是以相當於租金之利益為計算黃彭淑霞、江中信及劉啟瑞所受之利益及原告所受之損害，應屬合理，原告依民法第179 條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利，核屬有據。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10% 為限；第97條、第99條及第101 條之規定，於租用基地，建築房屋，均準用之。土地法第97條第1 項、第10
5 條分別定有明文。惟按城市地方供營業用之房屋土地，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋土地可比，所約定之租金，不受土地法第97條、第105條規定之限制（最高法院94年度第2 次民事庭會議決議內容參照）。而查，黃彭淑霞、江中信及劉啟瑞將占用頂樓平台之增建物出租予他人收取租金，揆諸前開說明，原告得請求相當於租金之不當得利不受土地法有關年息10% 之限制。茲審酌原告出租其所有系爭大樓68號10樓建物每月租金為1 萬7,500 元（本院卷三第87頁）；系爭大樓66號、68號及70號建物之面積分別為92.05 ㎡、71.35 ㎡及70.57 ㎡；並考量系爭大樓頂樓增建物屬小套房出，出租率以80% 為適當；又彭淑霞、江中信及劉啟瑞並未提出出租頂樓增建物之相關費用成本，酌以財政部所公布房屋租賃所得於無法逐項舉證列報，以租金收入的43％為必要費用之規定資以計算出租之利得為租金之57% ；另原告所有系爭大樓68號10樓建物專有部分占全體專有部分之比例為0.026023（計算式：71.35 ㎡÷2,471.78㎡＝0.026023，調卷第31頁），則原告得請求黃彭淑霞、江中信及劉啟瑞不當得利之金額分別為2 萬3,630 元、2 萬4,845 元及1 萬6,193 元（計算式，詳附表），逾此範圍之金額，即無理由。
㈤、系爭區權人會議決議有無自始不成立之事由？⒈按公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主
任委員，主任委員對外代表管理委員會。主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約另有規定者，從其規定。管理委員、主任委員及管理負責人之任期，依區分所有權人會議或規約之規定，任期一至二年。前項管理委員、主任委員及管理負責人任期屆滿未再選任，自任期屆滿日起，視同解任，公寓大廈管理條例第29條定有明文。次按公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會議為其最高意思機關。其區分所有權人會議之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，依公寓大廈管理條例第1 條第2 項規定，固應適用民法第56條第1 項撤銷總會決議之規定，由區分所有權人請求法院撤銷區分所有權人會議之決議。惟區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自始完全無決議之效力。於此情形，即屬依法提起確認該會議決議不存在之訴以資救濟之範疇，而非在上述撤銷會議決議之列（最高法院92年度台上字第2517號裁判意旨參照）。
⒉經查，系爭大樓住戶規約第3 條約定：區分所有權人會議由
本公寓大廈全體區分所有權人組成，召集人由管理委員會主任委員擔任；第7 條約定：管理委員會主任委員由管理委員互選之，委員之任期為一年，連選得連任一次，管理委員、主任委員任期屆滿未再選任，自任期屆滿日起，視同解任等情，有該住戶規約附卷可查（本院卷二第263 頁、第267 至
268 頁）。是系爭大樓住戶規約既就管理委員之選任、解任及區權人會議之召集均定有規定，自應依住戶規約之約定。次查，系爭區權人會議係由李美陵所召集，此有系爭區權人會議開會通知書及會議記錄附卷可參（調卷第17頁、第33頁）。又系爭大樓區權人於97年9 月7 日召開區權人會議選任李美陵、洪鳳玉、魯遠馨、黃政宗、萬玉惠及江玉熙為系爭大樓第二屆管理委員會之理管理委員，再由全體管理委員互推選李美陵擔任主任委員，至系爭區權人會議召開前，並未重新改選管理委員會之管理委員或主任委員等情，有系爭大樓第二次區權人會議紀錄及新北市政府工務局107 年10月18日函文存卷可考（本院卷二第189 頁、第229 頁）。依據系爭大樓住戶規約，李美陵擔任系爭大樓管委會主任委員之任期應於1 年任期屆滿即98年9 月6 日時即視同解任。故李美陵於106 年11月11日召集系爭區權人會議時，已非系爭大樓管委會之主任委員，惟仍以管委會主任委員之身份召集系爭區權人會議，系爭區權人會議顯係由無召集權人所召集，揆諸前開說明，系爭區權人會議之決議為自始完全無決議之效力。從而，原告請求確認系爭區權人會議決議不存在等情，洵屬有據，應予准許。
⒊至於裕民金融大樓管理委員會雖抗辯系爭大樓區權人已於10
7 年9 月1 日所召開之區權人會議中，就系爭區權人會議中之部分議案重新討論決議，系爭區權人會議之決議內容已屬過去之事實，而無確認利益等語。惟按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險。而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為確認之訴之標的。又所謂過去之法律關係，指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。若過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係；過去不成立之法律關係，經延至目前仍繼續不存在時，即不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得就該現在繼續不存在之法律關係提起確認之訴（最高法院84年度台上字第1368號、88年度台上字第1401號民事裁判意旨參考）。經查，系爭區權人會議既係由無召集權人所召開，該次全部議案之決議均不存在，縱使系爭區權人會議有部分議案於後續之區權人會議中重新作成決議，然仍有部分議案未經重新決議至目前仍繼續存在，揆諸前開說明，原告就系爭區權人會議決議仍有確認之利益，而可提起本件確認之訴以確認系爭區權人會議決議不存在。
四、結論，原告依依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，請求黃彭淑霞、江中信及梁滿釧應將系爭大樓頂樓增建物拆除，按竣工圖回復原狀並將上開屋頂平台返還原告及全體共有人；依不當得利之法律關係請求黃彭淑霞應給付2萬3,630 元及自起訴狀繕本送達翌日即107 年2 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；江中信應給付2 萬4,845元及自起訴狀繕本送達翌日即107 年2 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息：劉啟瑞應給付1 萬6,193 元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年2 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息；確認系爭區權人會議決議不存在，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之部分，則屬無據，為無理由，應予駁回。又本院就原告聲明第三項已依先位之訴判准原告之請求，則原告另依民法第56條第1 項規定，備位請求撤銷系爭區權人會議第一案之壹之決議、依民法第56條第2 項規定，次備位請求確認系爭區權人會議之第一案之壹之決議無效，本院即毋庸再予審究，併此敘明。
五、又以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2 第2 項定有明文。原告請求拆除頂樓增建物返還共有之屋頂平台均受勝訴判決，僅請求不當得利部分金額遭駁回，原告敗訴部分不影響訴訟標的價額計算，是以本件訴訟費用仍應由被告負擔，附此說明。
六、兩造就聲明第一項陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，因此判決主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
民事第三庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 鄔琬誼附表┌──────┬────────┬───────┬───────┬───────┐│ │ │ 推估租金收入 │推估租金利益 │原告得請求金額││ │ │ （註一 ） │ （註二） │（新台幣，元以││ │使用頂樓平台期間│（新台幣，元以│（新台幣，元以│下四捨五入） ││ │ │下四捨五入） │下四捨五入） │ │├──────┼────────┼───────┼───────┼───────┤│66號12樓 │99年9 月27日至 │92.05 ㎡/71.35│1,593,039 × │908,032 × ││（黃彭淑霞）│107 年01月31日 │㎡×17,500×12│（1 －43% ） │0.026023＝ ││ │共計7.35年 │×7.35×80% ＝│＝908,032 │23,630 ││ │ │1,593,039 │ │ │├──────┼────────┼───────┼───────┼───────┤│68號12樓 │96年12月18日至 │71.35 ㎡/71.35│1,674,960 × │954,727 × ││（江中信） │106 年12月6 日 │㎡×17,500×12│（1 －43% ） │0.026023＝ ││ │共計9.97年 │×9.97×80% ＝│＝954,727 │24,845 ││ │ │1,674,960 │ │ │├──────┼────────┼───────┼───────┼───────┤│70號12樓 │100 年9 月22日至│70.57㎡/71.35 │1,091,694 × │622,266 × ││（劉啟瑞） │107 年 4 月16日 │㎡×17,500×12│（1 －43% ） │0.026023＝ ││ │共計6.57年 │×6.57×80% ＝│＝622,266 │16,193 ││ │ │1,091,694 │ │ │├──────┴────────┴───────┴───────┴───────┤│註一：推估租金收入：（占用者12樓房屋面積/ 原告所有68號10樓面積）×每月租金 ││ 17,500×占用期間×出租率80%。 ││註二：推估租金利益：推估租金收入×（1－費用率43%） │└───────────────────────────────────────┘